（法学专业论文）我国网络著作权保护的弱化.pdf

导言 中国互联网络信息中心( c n n i c ) 在北京发布了第十三次中国互联网发展状况统计报 告，报告显示，截至2 0 0 3 年1 2 月3 1 日，我国的上网用户总人数为7 9 5 0 万人，半年增长 了1 1 5 0 万，增长率为1 6 9 9 6 ，与2 0 0 2 年同期相比增长3 4 5 ；上网计算机总数为3 0 8 9 万台， 半年增长了5 1 7 万台，增长率为2 0 1 ，与2 0 0 2 年同期相比增长4 8 3 。其中，c n 下注册 的域名数量增长迅速，达到3 4 万个，半年增长了近1 0 万个；胛w 站点总数接近6 0 万个， 半年内增长了1 2 万个；国际出口带宽达到2 7 2 1 6 m 。从网民的上网途径来看，家中仍然是网 民上网的主要地点并呈现递增趋势，比例达6 6 1 ，其中选用台式机上网的用户占到了 9 6 3 ；在上网方式上，拨号上网仍占据了主导地位，但宽带上网增势明显强劲，达到了1 7 4 0 万用户。报告分析认为，域名数量及w w w 站点的增长说明了中国互联网正在稳步发展。从世 界范围来看，早在1 9 9 6 年初，美国就有3 5 的美国家庭与5 0 的美国青少年在家拥有个人电 脑，世界所售电脑的9 0 9 6 装有 l o d e r n 或c d - r o m 驱动器，在线人数多达3 亿人，并且正以每 分钟1 0 的速度递增。这些数据表明互联网不但已经成为人类生活不可或缺的部分，而且正 强烈、彻底地冲击着人类的旧有社会规则。在法律领域内，目前最为突出的就是互联网上著 作权侵权泛滥，如何保护网络著作权已成为刻不容缓的议题。 著作权是综合性权利，它包括人身权利与财产权利两部分，传统著作权法对这两部分权 利所提供的保护，无论是在保护的观念、力度还是保护的手段方面都受到了网络的挑战。但 是版权人与使用者对网络作品作者人身权的保护问题没有太大的矛盾；相反地，双方的争议 焦点集中在如何保护作者的财产权这部分。这是科学技术对版权提出的挑战，也是本文的论 述内容。 1 网络著作权的概念特征 网络著作权是指文学、艺术和科学作品的合法权利人在网上传播其作品，许可他人使用， 并由此获得报酬的权利。网络著作权与传统著作权相比具有如下特性： 从知识产权的特征上分析：1 在法定性方面，法律对网络著作权的确定滞后于相关的司 法实践。在法律确认网络著作权的地位之前，司法实践已经援用以往的著作权理论做出了大 量的判例；2 在专有性方面，作品的专有性受到冲击。由于网络具有方便、高效、普及的特 点，在作品上网后，著作权人很难控制他人使用其作品，如何保护版权人的利益需要立法重 新做出衡量：3 在地域性方面，著作权的地域性产生了动摇。由于互联网本身的跨国性特点， 使得网络作品的传播不再受地域的限制，判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律、在 哪个国家地域内有效具有相当的难度。专家认为，网络作品著作权地域性消失的实质是“计 算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间发生了冲突” 从著作权的构成要件分析：1 从著作权的客体作品来看，传统著作权法对作品的规 定是著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式 复制的智力创作成果。而在网络上，作品以文字、图片、音像等文本形态存在，即我们通常 所说的“网页”。鉴于网络媒体技术上的特性，笔者认为可以这样概括网络著作权的客体，它 是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品：2 关于著作权的主体著作权人，网络 著作权也有新的发展。我国著作权法第九条规定：“著作权人包括( 1 ) 作者：( 2 ) 其他依 照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”而网络著作权的主体应该包括两类： 邦坤山 硐络著作权合理使用制度研究琦摘自h t t p ：，w 州c h ih a la v e d uc o m ( 1 ) 作者；( 2 ) 网站管理者。其中，作者与传统意义上的作者差不多，所不同的只是创作 方式变传统媒介为网络：3 从其他方面来看：( 1 ) 各国规定了“信息网络传播权”或类似 的权利，网络著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利： ( 2 ) 相邻权是“国际上对作品传播者享有权利的称谓”，主要包括表演艺术家、录音制品的 制作人和广播电视组织所享有的权利。然而，随着网络作品的兴起，信息网络传播权的确立， 传统相邻权的存在将受到冲击。因为网络著作权人本身就扮演了传播者的角色，应该说信息 网络传播权是网络著作权的题中应有之意，不用象传统著作权那样，以相邻权人为中介，使 作品得到传播。故而，在网络著作权中，相邻权有被网络著作权吸收的趋势。 2 网络著作权侵权分类 网络著作权侵权行为的分类可以从侵权主体、侵权性质与使用侵权三个方面来概括： 第一，侵权主体分类 网上侵权的主体可分为：网络使用者与网络服务者，其中网络服务者包括内容服务提 供商、主机服务提供商与接入服务提供商。 网络使用者是指一切从网上获取信息的主体。他们的侵权行为主要表现为：以非合理使 用目的擅自传播、下载网络作品，特别是为商业目的下载网络作品与擅自改动网络著作权人 的“权利标示”。 他们对自己的侵权责任承担完全责任。 内容提供商指各种互联网网页的拥有者以及以其他网络技术形式向互联网提供信息的 主体，简称i c p 。他们对著作权的侵权不外乎是未经许可将非数字化作品经数字化转换后上 载到网上，供用户访问或将数字化作品未经许可进行网络传播，他们对自己的侵权责任承担 完全责任。 主机服务商指各种网络服务商、电子布告板系统经营者等在自己获租用的设施中储存他 人的内容，如主页托管服务者，简称i s p 。这类主体可在不知情或消除侵权技术不能的情形 下免责。 接入服务提供商指为互联网用户提供第三方的内容，但只是提供接入服务，只传输数据 而不储存数据。对他们的侵权责任的承担有不同的观点：( 1 ) 因不能直接控制接入数据而原 则上完全免责；( 2 ) 因为他们具有停掉链接的技术而承担关闭接入的严格责任。根据我国最 高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，对于 接入服务商提供的侵权规则采用关闭链接的严格责任，即提供链接本身不承担责任，但是如 果知道所链接的内容已侵权而不关闭的，与侵权人承担共同侵权责任。 第二，侵权性质分类 根据是否直接侵害著作权的标准，将侵权行为分为主要性侵权与辅助性侵权。 所谓“主要性侵权”指行为人的行为直接违反传统著作权法，构成侵权，用户与i c p 是此类侵权的主体。与此相对的是“辅助性侵权”，即行为人的行为虽没有直接侵犯著作权， 但他为他人的侵权行为提供了工具或途径，i s p 是此类侵权行为的主体。 第三，侵权使用行为分类 互联网上的操作不外乎为如下环节：上载、下载、转载、搜索与链接。 上载行为侵权主要是未经著作权人许可擅自将他人的作品进行数字化后在网上传播。 无忧府编辑 诎议网络著作权与传统著作权的差异磅摘自h t t p ：s u fu r h e l p n c t v ie 呲b r e a dp h p ? t i d = 2 5 4 5 3 李祖民著：互联网上的版权保护与限制p 9 1 周新民主编：网络经济学p 2 3 8 2 下载行为侵权主要是未经著作权人许可，以非合理使用目的，尤其是为商业目的下载使 用版权作品。 转载行为侵权主要是未正确说明著作权人身份，未合理付费。 链接行为侵权的争议主要集中在如果被链接内容属侵权的内容，提供链接服务的行为人 是否侵权。 搜索行为是否侵权则比较复杂，视具体情况而定。如果采用“蛛网程序”进行搜索，一 般不视为侵权。该程序工作原理是在搜索过程中为了形成相关网站的索引，暂时复制网站内 容，并记录有关内容网址，然后在搜索过程中形成通向内容的链接，属纯通道式接入。它根 据关键词与网页状态的变化而变化。搜索结果不确定，且通往一个网页的路径有无数条，提 供者不能预见与控制结果，因此要其承担侵权责任是不公平的；如果采用“纵深式搜索”， 则根据其所链接内容是否侵权，来判定其是否侵权。因为用该程序进行搜索，用户点击关键 词后，不经浏览网页而直接链接到包含关键词的文件本身并完成下载；如果采用“检索式搜 索”，则涉及搜索程序与数据库权利的双重问题。因为此种搜索建立在数据库的支持下，数 据库可能在网站服务器上，也可能在第三方服务器上，但无论是哪种情况，均需取得数据库 权利人的许可，并支付报酬。 3 网络著作权法与传统著作权法的区别与联系 传统著作权法调整的是以纸质为载体的有形作品的著作权所涉及的各种关系，网络著作 权法调整的是以网络为载体的无形作品的著作权所涉及的各种关系。因此，两个著作权法各 自调整的作品特点不同、立法出发点不同以及对作品的保护规则也不同。 网络著作权与传统著作权的差异是因为网络的介入而产生的开放和共享是因特网的 生命，这一特征使得网络作品有别于传统作品：对网络著作权人而言，其作品一旦上载到因 特网上，那么作品的传播范围将很难确定，同时网络作品更多的网络使用者所浏览也再所难 免。如果将网络作品的保护与传统作品的保护一视同仁，不仅在技术上难以操作，而且更有可 能遏制我国信息网络业的发展，这就需要在网络作品的保护和社会公共利益之间重新寻求新 的平衡点，针对网络的特性，制定独立的网络著作权保护规则，有效地平衡网络著作权所涉 及的各种利益关系。 虽然，网络著作权与传统著作权有着很大的差别，但是两者又是有联系的。网络虽然以 便捷的信息传输方式迅速占据了人们交流方式的主流，但是在很长一段时间内，以传统媒介 为载体的交流方式如图书、光碟等仍然存在。所以传统著作权法与网络著作权法应该是两个 不同的领域，它们各自独立，而又相互衔接，共同构成我国完整的著作权法体系。 4 国内外立法现状 我国计算机运用普及的速度虽然快，但是普及的程度还不高，相关的立法领域尚属空白。 涉及网络著作权的只有最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若 干问题的解释，这个法律文件不但在内容上比较粗造，而且在形式上也只是司法解释，没 有上升到法律层面。 西方发达国家进入信息时代的时间早，互联网的普及率高，互联网与传统著作权法的矛 盾也因此而更加突出。美国在网络著作权立法方面可算是先驱，它所制定的许多法律制度被 他国所吸收采纳，所以我们不妨以美国为例，考察一下发达国家在著作权立法领域所做的 t 网站经营中的典型版权问题及对策研究摘自郑成思、李明德主编：知识产权文从第1 1 卷 努力与尝试。 第一，网络著作权立法的进程及概述 最早关于数字作品的著作权立法主要是针对计算机软件的，1 9 8 0 年美国国会修改著作 权法，不再将复制计算机软件的行为视为侵权，1 9 9 0 年计算机软件出租修正案修改著作 权法，以禁止计算机软件购买者出租软件的方式来保护著作权人的利益。1 9 9 2 录音制品法 案( a i r a ) 是第一部关于数字版权立法的法案，它试图平衡著作权人与使用者之间的利益。 鉴于数字设备的出现使无暇疵地复制录音资料成为可能，h h r a 从两方面来保护著作权人的 利益：1 禁止生产和进口数字音频记录设备，除非该设备是防止拷贝技术的不可缺少部 分：2 a h r a 对次类设备的销售进行征税。为了平衡利益，a i i r a 允许使用者为了个人目的，使 用经许可的音频录制设备以及类似的设备拷贝音乐资料。 随着数字技术的发展，数字版权立法的注意力逐渐集中于基于网络而发生的各类行为。 1 9 9 7 年电子窃贼法案确立了新的侵权惩罚原则，根据该原则，确定类型的，在网上共 享或传播版权作品的行为将受到惩罚，而不问该类行为的本身是为了商业目的还是个人目 的。与n e t 法案强调实施的做法不同，2 0 0 2 年技术、教育与版权相融法案( t e a c i ) 将此 规定的适用扩大至某些免责行为，如为了教学目的而表演、展示、学习版权作品，并具体规 定了这些行为免责的条件。 1 9 9 8 数字千禧年版权法案( d m c a ) 是数字技术繁荣时期的产物，也是备受争议的数 字版权立法。d m c a 在很多细节上对旧有的版权法进行了修改，其中包括设立在网上传播音 乐的特许制度，具体规定了图书馆与档案管理进行复制的免责条件。d m c a 建立了目前数字 版权法领域的两项原则，“反规避条款”与“安全港”条款，有利于著作权人防止其版权作 品被非法使用，同时增强著作权人确定侵权人并对其提起诉讼的能力。无论从哪方面看，d m c a 都倾向于保护著作权人的利益，遭公到众的质疑，“反规避条款”更被视为有阻碍技术进步 之嫌。 第二，网络著作权的具体保护制度得失的评价 a 区别价格政策有学者认为，网络社会是一个正在形成中的新生事物，它的特性、 自我约束规则与给社会带来的影响程度在现阶段来说还是未知数。因此，立法者可以无视版 权作品数字化所引起的著作权人与使用者之间的矛盾，而放手让市场来调节，在经济活动发 展中自动获取市场解决之道。目前数字权利管理技术( d 跚) 的发展与新的商业模式的形成 表明，寻求市场鳃决之道是有可行的，那就是价格政策构想。 从经济效益的观点来看，版权法的社会效益与成本配比并不合适。数字技术的发展，为 版权法的社会效益与成本配比的改善提供了广阔的前景，数字技术帮助著作权人尝试改善价 格体系，让使用者在任何一个愿意付出的价格点上都能买到相应的产品。著作权人因更多的 市场回报，而更加积极地创造更多更好的作品。 d 跚技术让著作权人能就同一版权作品，根据使用者消费版权作品方式的多少，建立一 个相应的多样化的价格体系，使用者使用的形式越多，所需支付的费用就越高，反之亦然。 比如说，使用者只支付了从磁盘或网上听歌的费用，他就无法复制此歌曲。d r m 技术可以限 制使用者再传播拷贝的能力。 区别价格政策的缺点在于：1 当市场竞争薄弱的时候，著作权人就失去了根据使用者不 同使用意愿，制定多样化价格体系的动力。2 d r m 技术的运用，需要在网上追踪、监视使用 者的行为，这就涉及到了隐私权。换句话说，要牺牲多少个人隐私权来换取o r m 技术的运行? 3 除非其他国家也认同美国版权法所确定的标准，否则，对世界数字商业市场的规范是需要 各国协商与谈判的。 ( b p y r ig h ti s s u e sin g i ta i d ia ，! 业；! ! ! ：些q ：9 2 1 ! b ! 型! ! ! ! ! ! ! ! ! e ：1 3 1 ! 旦g ! ! 韭二! d b 强制许可制度美国聊c a 规定了强制许可制度，强制许可制度的理论基础是p 2 p 网站的存在使音乐作品一旦在这些网站上传播成为可能，著作权人将失去了真正意义上的对 其作品使用的控制权。强制许可制度通过对数字设备销售征税，来弥补著作权人的损失。强 制许可费用可以降低版权作品的交易成本，在强制许可制度下，被许可的，对于广大的不同 等级的版权作品的使用范围越丰富，在相同等级内，使用者花在阅读不同版权作品的强制许 可协议上的时间也就越少。与区别价格政策相比，为某些类型的版权作品设置一个固定的 价格并不比多样化的价格更经济。因为，在强制许可制度下，使用版权作品的费用不仅由使 用者负担，而且与许可相关的任何使用者都要付费。 强制许可制度的缺点：1 征收强制许可费用实际上会增加管理的成本。比如，注册并跟 踪p 2 p 网络的版权作品的使用情况，需要花费昂贵的费用；2 在强制许可制度下，版权收入 的征收与分配并不公平，如果强制许可收入是以对计算机或其他多功能数字设备或媒体进行 征税来实现的，那么不使用这些征税产品消费版权作品的使用者仍然必须负担这些税收，结 果是大量使用这些设备的版权使用者反而获得获益。 c 安全港与通知删除条款美国d m c a 规定的“安全港与通知堋| i 除条款”试图分 清i s p 辅助性侵权责任，在履行了特定的义务之后，i s p 对在其网站上传输与储存侵权信息 或是提供指向侵权信息的链接行为免责。“安全港”条款具体内容：1 d m c a 不要求i s p 事先 具有区别侵权信息的能力：2 “通知删除”条款要求i s p 在接到著作权人发出的侵权警 告后，应立即删除其网站上的侵权信息，并将删除的结果通知侵权信息提供人。按照d m c a 的规定履行了这一特定义务之后，i s p 就可以免予承担侵权的责任：3 接到法院的传票后， i s p 必须向著作权人提供被怀疑在其网站上实施侵权行为的行为人的身份。 安全港与通知删除条款在网络环境中具有可操作性，值得我国网络立法借鉴。 d 反规避条款措施当法律不能解决问题的时候，著作权人自然转向寻求技术援助。 版权保护技术措施根据功能的不同分为：1 访问控制型技术措施，主要是使用用户名与密码 技术；2 使用控制型技术措施，比如只允许浏览、不能下载、复制；3 使用监督型技术措施， 例如将电子水印隐藏在数字化的文字、图象或音乐中，一旦未经授权而使用作品，著作权人 立即就能发现；4 安全保护型技术措施，主要是保护作品的完整性、真实性及可识别性。最常 见的是用密钥与算法相结合的加密技术处理作品，使作品不易被修改。技术措施的特点是技 术创新本身也正是著作权法的保护对象，美国率先提出将版权保护系统( 即版权保护措施) 纳入版权保护体系反规避条款。 反规避条款具体规定：禁止进口、制造与发行任何装置、产品、零件以及服务，只要其 主要目的或效果是用于避开、绕开、消除、净化或规避著作权人防止、或禁止他人侵犯其专 有权的任何程序、设置机制或系统。这一条款的严格之处在于它从行为与设备两方面对版权 保护技术措施进行保护。该条款打击的对象是：1 生产、设计的产品目的在于规避受法律保 护的措施；2 除此目的外，无其他商业价值。 反规避条款的缺点在于：i 它的客观标准难以确定，它所实行的归责原则将使设备制造 商和销售商处于无所适从的地位。 2 从经济效益的角度看，它限制了新技术的创新与发 明：3 从公平理念出发，它将额外的成本强加于数字硬件与软件的制造商与购买数字设备的 使用者：4 并不是所有的著作权人都希望防止非授权使用，可能某些人更希望他的作品得到 广泛的传播，因此，该措施明显有悖于著作权人与使用者在一个双方都可以接受的成本范围 内，提供与消费版权作品的愿望。 ( b p y r ig h t iss u e sin g i ta l d ia ，h t t p ：w ” , c b o g o v s h o w d o c , c f m ? i n d e x = 5 7 3 8 & s e q u e n c e = 3 杨忻、李淼若：知识产权理论与实践p 4 6 e 缩小合理使用的范围鉴于在互联网上获取、复制信息的容易性，对著作权人而言， 对某些类型的版权作品的合理使用进行限制是一个有效的措施。换句话说，使用者需对在现 行法律下某些不付费的使用行为支付费用，比如，为档案管理目的而对计算机程序所做的拷 贝。以来源于这些行为的征收费用来补偿著作权人因未经授权而传播这些程序所造成的潜在 损失。 赞成者认为，合理使用制度的基础并不是为了平衡鼓励创造与社会公众利益之间的矛 盾，而是为了降低传播成本。因为，为了使用作品而获得著作权人的授权是费时、费力的。 从这个观点出发，在通讯技术发达的今天，合理使用制度已完全没有必要存在。 反对者认为：1 缩小合理使用的范围后，在某些社会公益性使用比著作权人的回报更重 要的领域，比如评论、新闻报道、教学方面会产生明显的津贴补助，使得经济效益因昂贵的 价格而降低；2 版权作品市场，竞争压力非常小，如果合理使用被迅速限制，区别价格政策 的进程就会变味。因为基于某类人群共享的特定形式来制定价格，会刺激供应商以提供一个 低成本的糟糕产品或服务为手段，诱导使用者购买高质量、高价格的产品或服务。 5 国内外现有立法存在的问题 通过上述对发达国家网络著作权立法尝试的阐述，我们可以看出尽管发达国家对网络著 作权的研究与立法尝试取得了一定的成效，但是在化解现实矛盾上还不尽人意。究其原因有 两点：1 普遍以传统的版权理念去看待网络著作权，简单地认为网络著作权就是传统版权向 网络的延伸，没有认识到正是因为网络技术的存在使得网络著作权具有了不同于传统著作权 的特殊性，可谓都是网络惹的祸，不考虑网络的特性，就无法从根本上正确解决网络著作权 的保护问题；2 无论是研究还是立法都仅从法学层面看问题，导致无论是站在版权人的立场 上，还是站在使用者的立场上，都自有一套理论，却又提不出让对方能够接受的解决方案。 其实，不仅版权人与使用者矛盾的升级来自经济发展的需求，而且妥善地解决他们之间的矛 盾，也有利于经济的发展。所以，立法者们不妨考虑一下经济因素，或许因此就柳暗花明了。 著作权的保护问题在网上变得如此突出，有着深刻的原因。从经济层面来讲，网络的 广泛运用使人类的经济发展进入了网络经济时代，经济学家指出，网络经济是指计算机互联 网在经济领域的普遍应用，使得经济信息成本得以下降，从而导致信息替代资本在经济中的 主导地位，并最终成为核心经济资源的全球化经济形态。这种经济形态与以往任何一个经济 形态的运行规律都不同，它奉行的是“物以多为贵”的经济发展规律，要求“信息流动自由”， 且“信息资源共享”；从技术层面来讲，数字技术与光电通讯技术可以将任何信息都变成二 进位的计算机程序语言，并在瞬间让它们在世界范围内同时进行交换与传播。网络技术作为 两者的结合体，为网络经济发展的需求提供了有力地技术支持，使“信息自由流动“与“信 息资源的共享”由设想变成了现实：从法律层面来讲，由于网络是一个新生事物，法律相对 于现实的滞后性使其对网络著作权领域未能及时进行调整。因此，笔者认为，立法者只有在 充分地考虑了上述三个层面的因素之后，才能制定出行之有效的网络著作权保护规则。 6 论文研究方法及文章结构 本文拟用比较分析法与法经济学分析法分析网络著作权的保护应定位于弱化著作权的 c o p y r i g h ti s s u e s i 1 1dg i ta lm d ja ，h t t p ：，c b og o v s h o u d o cc f r 口in d e x = f i 7 3 8 e q u e n c e - - 3 保护的同时强化公众自由接触并合理使用信息的权利。立法的目的在于以立法为风向标，鼓 励版权人积极采用网络技术，建立新的企业经营模式，以顺应网络经济发展的需求，并保证 我国网络经济的健康发展。 本文的文章架构分为二部分：第一部分我国网络著作权保护弱化的定位，主要分析该 定位的背景，并阐述该定位的理由及意义：第二部分我国网络著作权保护弱化的内容，主 要阐述弱化的内涵及具体制度的设计。 7 第一部分我国网络著作权保护弱化的定位 通过导言中“国内外立法现状”与“国内外现有立法存在的问题”两部分的阐述，我们 可以得出这样的结论，国内外现有的立法之所以不能有效的解决问题，其原因主要是：1 立法没有考虑网络的特性；2 以传统著作权的观点解决网络著作权的问题。因此，我国网络 著作权的保护规则应该是建立在充分考虑这两个因素基础之上的，行之有效的解决网络著作 权侵权问题的制度。 一、弱化定位的背景分析 ( 一) 网络改变了什么? 1 网络改变了作品与载体的联系方式 以印刷技术为基础的作品，作品以有形的物质为载体，作品与作为其载体的有形物质是 可以分离并区别对待的，这就是一本书仍然可以区分出物权与著作权，并适用各自规则的原 因所在；而以网络技术为基础的作品则与技术融为一体，离开了技术，网络作品只是一串数 字符号，并不是著作权法所保护的“作品”。 传统著作权法保护版权人的利益是通过禁止使用人侵犯版权人的专有权利来实现的，而 在网络环境中，如果要禁止使用人侵犯版权人的权利，从某种意义上讲，就是禁止使用人使 用网络技术，而网络技术并非是版权人的专利，相反它是属于公众的。 2 网络改变了传统营销方式 传统的营销模式是生产厂家一中间商一销售商一消费者，而在网络环境中则是终端销售 模式，即生产厂家一消费者，中间流通环节的减少，有获利者收益就会存在损失者的牺牲， 双方必然要在利益的冲突中最终决出胜负，而决定胜负最根本的力量应该是经济发展的需 要。 3 网络改变了传统的经济运行规律 传统的经济运行规律之一是“物以稀为贵”，而在网络环境中则变为“物以多为贵”。 为什么在网络中运行的规律是“物以多为贵”呢? 首先，网络的核心是技术，当一种技 术产品在市场上占到一定份额的时候，它所含的技术就会变成一般市场技术标准，与其配套 或相关的技术产品就会以该技术标准为准则进行生产，因为只有这样，这些产品才可能获得 比较多的消费者。而当这种跟随发展到一定规模的时候，必然又会有更多的消费者选择成为 市场标准的技术产品，如此一来就形成了一个良性循环，彼此的消费者都会不断地增长，收 益自是不言而喻的事。比如，我们电脑软件总喜欢用微软的，除了品牌因素之外，最主要的 是它的软件能与很多产品兼容，从而扩大使用功能。其次，网络连通全球，在网络中潜藏着 无限多的消费者，这是以往任何一种营销网络所无法比拟的。在这样一个条件下，即使产品 的价格无限接近于零但却大于零，再乘以一个接近无穷大的数字之后，其得数仍然会是一个 相当大的数字。 在物以多为贵规律的运行下，生产者与消费者之间没有实质利益冲突存在，消费者得到 的是物美价廉的产品，生产者得到的是庞大的消费群，他们之间是双赢互利的关系。 ( 二) 改变影响了什么? 网络带来的改变必然会影响到人们生活的方方面面，本文仅限于探讨与著作权领域相关 的影响。鉴于网络带来的影响有好有坏，笔者也选择正反两方面的事例来分析探讨。 1 传播业遭受重创的反面启示 仔细观察分析网络著作权的侵权现状，我们不难发现，遭受侵权最严重、损失最大的著 作权主体通常并不是网络作品的作者，而是网络作品的传播者，可以归为此类主体的有：图 书出版者、录音录像制品制作者、广播电视业者等。传统著作权法赋予这类主体邻接权，归 属著作权。进一步分析，邻接权人所享有的财产权较之人身权遭受到了更加严重的侵权，由 此激发的邻接权人与使用者之间的矛盾也更尖锐。 以美国著名的n a s p t e r 案为例，n a s p t e r 公司的n a s p t e r 程序具有搜寻并交换m p 3 音乐的 功能，美国唱片业协会r i a a 于一九九九年十二月六日起诉，主张被告n a p s t e ri n c 公司的 n a p s t e r 软件程序对于原告录音著作之著作权构成辅助侵害与代理侵害。加州北区旧金山联 邦地方法院m a n l y n h a l lp a t e l 法官原本于二0 0 0 年七月二十六日发出禁制令，要求n a p s t e r l n c 公司于七月二十九日零时起，必须停止其网站中网络自由交换下载m p 3 录音档案之服 务。 消息传出后，如下事件值得我们思考：1 世界各地m p 3 使用者大为惊恐，网友疯狂挤 上n a p s t e r 网站下载m p 3 音乐，流量暴增9 2 ，使用户从原来的“- 3 万人，暴增为8 4 9 1 万 人，造成网络大塞车。n a p s t e r 支持者举行了为期两天的抵制购买c d 活动，以展现乐迷的 实际力量，期望美国唱片业协会因此体会到乐迷对信息自由化的期盼；2 g n u t e u a 社群- d , 时内涌入3 万名新会员，提供c m u t e l l a 的某网站服务器因无法处理突然暴增的流量而被迫暂 时关闭；同样的，提供电影档案搜寻与下载的s c o r ee x c h a n g e 软件的网站，在一天内增加了 一万名会员；3 许多人参加的公开声援n a p s t e r 中，其中以著名艺人寇特尼拉芙( c o u r m e y l o v e l 最具代表性。她在6 月中旬，于u n d e r c o v e r 网站上发表措词强烈的公开信声援n a p s t e r ，并 认为歌手及乐迷长期受到唱片公司剥削，才是真正的受害者。她质问：“什么叫做剽窃? 剽 窃就是没有任何付费的意图，直接盗用艺术的创作，而且这样的事，其实并不是来自于像 n a p s t e r 这样的软件，反而是知名唱片公司所主导的合约，才是有剽窃的嫌疑。”在她看来， 艺术家一旦与唱片公司签约，在唱片发行后版权就归唱片公司，这才是真是剽窃创作的行为。 相对而言，网络传播协助艺人免除中间剥削，并保有版权，才是真正尊重智能财产权的作法。 艺人应利用网络来对抗五大唱片公司的联合垄断，如果能够免除剥削，真正喜欢艺人音乐的 人如同给予小费般，对艺人的服务付费，这对使用者与艺人都是双赢的策略。 n a s p t e r 案表面上看是因为网络操作的便捷性与资源共享性使得版权人的利益遭受了巨 大的侵权损失。但在网络背景下，它有着深刻的经济原因与技术操作问题。网络终端销售方 式要求生产者直接面对消费者，作者因直接面对消费者而重获被传播者分走的利益，而消费 者却因中间环节的减少而得到价廉的作品，但是不甘心退出历史舞台的传播业者显然垄断并 操控了高昂的价格，这就是为什么n a s p t e r 公司的侵权违法行为能得到广泛社会支持的真正 原因所在。那么以公平为价值标准的法律，能漠视公众的利益需求吗? 另外，事实证明，关 闭n a s p t e r 公司不能真正解决问题，网络技术的可替性使得判决只是起到了让n a s p t e r 公司 的客户群转投他人而己，侵权问题仍然屡禁不止。 9 2 成功行业克服网络侵权的正面启示 并非所有的行业面对网络侵权都遭到重创，那么那些成功的行业是如何克服侵权带来的 负面效应的? 笔者举如下两个例子来证明版权人同样可以从网络中获得巨大的利润。 第一，软件业软件界，包括试用版、自由软件在内，对于盗版及破解行为早就习以为 常了，软件业者早就发展出一套生存之道。它们认为，象规模小的软件公司那样将心力放在 没有成效的法律诉讼上颇为不值。因此，诸如微软等规模大的公司，早就发展出与大盘供货 商间的企业授权模式。虽然各处都有盗版的行为，但这并不妨碍微软等公司日进斗金的红火 经营。 第二，电子游戏业电子游戏市场由于利润高、复制容易，长期以来为有组织的盗版集 团所侵扰。除了法律加强取缔外，电子游戏界已经发展出一套供多人上线的游戏，以建立 虚拟社区的模式来经营电子游戏，让提供服务成为获利的主要来源，而不只是藉贩售游戏来 获利。换句话说，网络上的电子游戏免费，收入来源于服务。这不但保障了业者的利润，而 且还颇受玩家的欢迎。 从如上例子我们不难看出，网络侵权并不可怕，版权人的利益并非在网络中就无法得到 保护，问题的关键在于版权人应该利用网络的特性与规律正确地选择维护自己权利的方式。 ( 三) 现有著作权保护立法的偏差 1 现有立法的经济根源 经济的发展总要对上层建筑提出要求，法律作为规范人们行为的规则，协调不同群体利 益的工具，更需要与时俱进。然而，遗憾的是现有的立法却未能正视经济发展的需求，这样 的现状也有着深刻的经济利益因素。 美国以版权为分类因素将经济行业区分为核心版权工业与邻接版权工业两种，核心版权 工业是指收入直接取决于版权作品的生产与传播的行业，比如传统的新闻、文学、音响录音、 电影、电视、广播以及无线光缆传播等。近几十年来，计算机软件行业也逐渐成为核心版权 工业。2 0 0 2 年，美国核心版权工业的毛利高达4 4 万亿美元，其中1 4 万亿，近1 3 的收 入来自报纸、期刊、书籍出版行业；音乐、电影行业创造了2 1 万亿美元，占总收入的大部 分。邻接版权工业制造的产品主要是使用版权作品的相关设备，它包括计算机硬件设备、电 子消费等行业。正在快速增长的无线通讯业与网络行业也属于这一类别。根据美国国家统计 局2 0 0 2 年发布的制造业统计数据表明，2 0 0 1 年美国的计算机硬件设备与电子消费创造了将 近八千亿美元的收入。从以上数据可以看出，在美国，传媒业遭受侵权的损失，在某种意义 上说，就是国家经济的损失，这势必会影响到国家著作权立法的取向。 2 现有立法过分偏向于版权人的利益 在传统著作权制度中，著作权的财产权利以复制为核心展开，广泛涉及发行权、录制权、 广播权、改编权等权利，著作权的行使与技术措施的运用存在不可分割的联系。在网络时代， 复制与发行的方式发生了变化。美国“知识产权工作组”于1 9 9 5 年9 月5 日发布了题为知 识产权与全国信息基础设施，对知识产权法的发展提出了新的建议。众所周知，在通常情 o 况下，计算机网络通讯的使用者可以方便地在自己的计算机屏幕上浏览和阅读作品，但其前 提是将作品暂存于内存中，关机后作品自动消失。该报告认为，作品在内存中的暂存构成了 复制，因为该行为能使作品显示在屏幕上，与通常的复制在性质上一致。如果是这样，那么 作品的上载、传输、下载的行为均构成复制，则读者连浏览一下作品的余地都没有了，这不 能不说是过分地偏向了版权人的利益。很显然，复制是计算机工作必不可少的程序，人们不 可能因噎废食，不使用计算机。那么，这样的网络立法有何效应，除了使诉讼量猛增之外， 不解决任何问题。 当法律不能解决问题的时候，著作权人自然转向寻求技术援助。版权保护技术措施根据 功能的不同分为：1 访问控制型技术措施，主要是使用用户名与密码技术；2 使用控制型技术 措施，比如只允许浏览、不能下载、复制：3 使用监督型技术措施，例如将电子水印隐藏在 数字化的文字、图象或音乐中，一旦未经授权而使用作品，著作权人立即就能发现；4 安全 保护型技术措施，主要是保护作品的完整性、真实性及可识别性。最常见的是用密钥与算法 相结合的加密技术处理作品，使作品不易被修改。技术措施的特点是技术创新本身也正是著 作权法的保护对象，美国率先提出将版权保护系统( 即版权保护措施) 纳入版权保护体系一 一反规避条款。 反规避条款的缺点在于：1 它的客观标准难以确定，它所实行的归责原则 将使设备制造商和销售商处于无所适从的地位；2 从经济效益的角度看，它限制了新技术的 创新与发明：3 从公平理念出发，它将额外的成本强加于数字硬件与软件的制造商与购买数 字设备的使用者：4 并不是所有的著作权人都希望防止非授权使用，可能某些人更希望他的 作品得到广泛的传播，因此，该措施明显有悖于著作权人与使用者在一个双方都可以接受的 成本范围内提供与消费版权作品的愿望。 现有的立法只是将眼光局限于传统的著作权领域，将传统著作权领域的利益平衡点照搬 到网络著作权领域，认为在网络中，版权人的利益削弱了，所以就应该加强对版权人利益的 保护力度。这种立法出发点违背了经济发展的需要，当一种正常的需求得不到合理满足时， 它必然会以一种变态的方式出现，反映到网络著作权领域就是网络成了盗版的天堂。 二、网络著作权保护的定位 ( 一) 弱化网络著作权的保护 既然，侵权失控的原因很大程度上是因为现有立法对版权人的利益保护过强导致的，那 么我们不妨顺应经济发展的趋势，削弱对版权人利益的保护力度，合理满足公众对信息自由 的接触与使用。我国与发达国家不同，版权工业并未成为我国经济发展的支柱，因此我国的 网络著作权立法不存在国家利益的干涉与阻挠问题，我们更容易建立起新的、有效的网络著 作权保护规则。 通过对网络带来的改变极其影响的分析，我们可以肯定，弱化是网络资源共享、信息自 由流动的要求，而且弱化非但不会损害网络版权人的利益，而且还能使网络版权人获得比在 传统环境下更多的利益。因为弱化网络著作人保护的立法定位，不仅顺应了经济发展的需求， 而且拥有网络技术的支持与保障，既有现实性又有可行性。 ( 二) 弱化定位的理由 1 网络著作权吸收了邻接权 网络的终端销售模式使中间商退出了历史舞台，就著作权领域而言，网络作品自作者创 作之后，可以直接通过网络传输给使用者，产生于传统媒介的作品传播者己无存在的必要 网络作品作者的网络著作权吸收了传统作品传播者享有的传播权，即邻接权。在这种情况下 法律如果再强化传播者的传播权显然是不合时宜的。 2 网络技术对网络信息传播权的限制 如果说传统的著作权是以复制权为中心展开的话，那么网络著作权的核心就是传播权。 网络的特性使得网络作品与网络技术捆绑不可分离，网络著作权人对网络信息传播权的支配 就是对网络通讯技术使用。虽然网络信息传播权是网络版权人专有的，但是网络通讯技术却 是公众所共享的。所以，网络版权人要向公众让渡一部分网络传播权，也就是说，法律要对 网络版权人的网络信息传播权做出一定的限制。 3 弱化是对版权人与公众权利的最佳平衡点 版权立法的最佳平衡点就是版权人与公众双方利益均得到合理满足，处于利益均衡状 态，而这对矛盾主体的利益归根结底是经济利益的满足。 从版权人的角度出发，网络终端销售模式因为不需要场地、不需要有形载体物质，而大 大地降低了成本。网络版权人只要对网络作品加以适当的技术保护措施，网络上趋于无穷大 的消费群就会为其带来巨大的收益；从公众的角度出发，使用者能够以低廉的价格使用版权 作品，大多数的消费者是乐意付费，而不会去违法侵权的。这与前几年猖狂盗接有线电视的 行为随着有线电视收费的降低与信号质量的提高而逐渐销声匿迹有着异曲同工之妙。 三、弱化定位的法经济学分析 经济学将人与人之间的任何活动都看作是交易，现实中，任何交易都是有成本的。著名 的科斯定理是这样阐述的：科斯定理第一律认为，如果存在”零交易成本( z e r o t r a n s a c t i o n c o s t ) ，不管怎样选择法律规则，有效益的结果都会出现。换言之，当交换是无代价的，并 且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效益的。科斯定理第二律认为，如果存在 着”实在交易成本”( p o s t i v e t r a n s a c t i o nc o s t ) ，有效益的结果就不可能在每个法律规则下 发生，即不同的权利界定，会带来不同效益的资源配置。科斯定理第三律认为，产权的界定、 安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍，交易成本包括许 多种类，如信息成本、时间成本等。下面笔者通过此方法考察弱化对网络版权人保护制度 是否是一个有效率的制度。 1 降低了信息成本 网络可以提供两个或多个终端用户同时、直接交流的渠道，与传统方式相比，网络大大 降低了获取信息的成本。对网络版权人权利给予适当限制，就能使公众充分的利用网络交流 的优点便捷的获取信息。 2 降低作者创作成本 每位作者创作其作品时，都会要从前人的成果中汲取有益的营养，这些成果必然包括 那些尚未进入公共领域的版权作品。如果对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的 2 郎平平、易仁涛互联网上著作权保护弱化的法经济学分析，摘自h 照p 如堂盟i q ! 坠! q 疆：出b 垫地9 1 5 ：登p 2 1 d 塑2 ! 成本就越高，当版权保护范围的扩大将提高作者从销售或许可其自己的版权所取得的预期收 入的同时，也将增加其创作他所拥有版权的作品的成本。换句话说，在整个交流网络中，可 用素材越多，整个社会中的作者群体的创作成本越低，这样创作新作品的社会成本就会越低， 社会整体效率就会越高。 互联网的出现提供了一个能够极大促成这种效率提高的平台。网络中传播的是数据信 息，人们很容易利用多媒体技术对前人的作品变形、改编；新的作品叉不断地被分解、改编， 重新形成新的作品。这种循环过程虽然或多或少的存在着侵权的嫌疑，但是它促进文化事业 的空前繁荣，使得社会整体的创作成本大大节约，作品的质量也会日益提高。 3 降低了维权的成本 防范网上作品被侵权需要相当的成本，传统著作权法因为网络技术的原因不能为版权人 提供满意的保护制度，因此版权人会将眼光转向技术保护措施。为版权作品提供适当的技术 保护措施是有必要的，因为对大多数无意侵犯法律的使用者而言，只要消费版权作品的费用 合理，他们是乐于付费的。但是，我们必须看到，网络是开放的、是自由的，有保护技术的 存在，破解技术也会应运而生，并且两者是相生相克，齐头并进的，这直接导致维权成本不 断增加。 弱化对网络版权人的保护，就是引导网络版权人利用网络经济运行规律，在获利的同时 又降低公众消费网络作品的成本，使侵权成为不必要的行为，自然地控制甚至是杜绝侵权行 为。 四、弱化定位的现实意义 弱化保护不外乎两方面：一方面是对权利的限制，这种限制应是在充分保护权利的基础 上的必要限制；另一方面是对利益的平衡，这种平衡应是立法取向引导下的各方利益的适当 平衡。弱化网络版权人的利益就是要引导网络版权人正确面对网络特性，充分利用网络经济 运行规律，有效维护网络版权专有权利。 、 从经济层面上讲就是要建立起新的经营模式，利用网络作为无形的销售空间，利用网络 作为销售渠道，利用网络的交互性与直接性进行终端销售。试想有一天，在付费与下载等安 全保护机制建立的同时，图书与音乐作品均被数字化，所有的网络作品不再须要以有体物形 态的纸张、c d 、录音带为载体，并经过经销商的层层销售，也不必设立店面、支付租金与 雇用大量店员，只需通过网络完成销售。使用者均可以在线付费点选下载自己喜爱的网络作 品，存于硬盘中，随时听阅；甚至只要支付少许费用，直接点选作品而不必下载；更甚者， 只需根据多样化的价格选择自己所需的服务即可。这种经营模式，不但可以大大地降低经营 者的成本，而且低廉的产品价格也容易被消费者所接受。现实中，这种新经营模式亦已在隐 然成型地发展中。 从法律层面上讲，因为经济利益能够得到保障，所以网络版权人愿意让渡一部分权利， 公众也自觉地不实施侵权网络版权的行为，因为对双方权利的合理限制正是双方利益得以共 同实现的保障。 弱化网络版权人保护制度是从经济根源上解决问题的行为规则，它不但能有效解决网络 作品的侵权问题，更能促进我国版权经济的健康发展。 第二部分我国网络著作权保护弱化的内容 一、弱化的界定 1 弱化的理解 首先，弱化网络版权的保护并不是简单地对传统版权人享有权利内容的削减，相反地， 弱化是基于网络特性，合理的确定网络版权人所享有的权利。比如，根据网络的实质是传播 信息的特点，将网络版权人所享有的网络版权的核心定为网络信息传播权。 其次，弱化网络版权的实质是网络版权人向公众让渡一部分传播权利，也就是对网络版 权人网络信息传播权的限制。因为网络版权人对网络信息传播权的支配就是使用网络通讯技 术传播其作品，而网络作品与网络技术是融为一体的。虽然网络版权人对其网络作品享有专 有权，但是网络通讯技术却属于公众所共享。所以网络版权人应该允许公众对其作品享有合 理的传播权。 第三，弱化，是对网络特性的充分考虑。比如