（民商法学专业论文）著作权合理使用的合理性判断标准研究.pdf

i 摘 要 在著作权法领域，始终存在着著作权人、传播者、使用者在行使权利过程中 的对峙与冲突。为了平衡三者之间的利益，实现各方利益的最大化，法律创设了 合理使用制度。 合理使用是在坚持“利益平衡原则”的基础上，对著作权人财产权能的合理 限制。然而，如何做到对作者权利的进行“合理的限制” ，就涉及到“合理使用 合理性的判断标准”问题了。放眼世界，各国的法律人士都在努力寻找一套行之 有效的合理使用判断标准，以更好的指导实践活动，维护社会的公平与正义。尤 其是随着经济的发展与社会的进步， 新技术的出现对合理使用制度形成了不小的 冲击与挑战，如何对合理使用的判断标准进行调整和完善，直接关系到合理使用 制度能否有效地运行。本文从介绍有代表性的国家和地区关于“合理使用判断标 准”的立法例入手，进而在借鉴国外立法例的基础之上，提出了确立“合理使用 判断标准”所应当考量的四个因素，最后，文章论述了特殊使用形式中合理使用 判断标准的运用。 本文分为三章进行论述，具体如下： 第一章是合理使用判断标准的立法例。文章分别介绍了美国、德国、我国台 湾地区关于“合理使用的判断标准”的相关立法，归纳出概括式、列举式以及混 合式三种立法例。进而分析了这些立法例的优势与不足。 第二章是合理性判断标准的考量因素。在这一部分中，笔者在借鉴美国四要 素标准的基础上，提出了确立“合理使用判断标准”的四个考量因素。即“使用 作品的目的、被使用作品的性质、使用作品的程度以及对被使用作品市场的影 响” 。对这些因素的综合运用使得“合理使用的判断标准”得以确立，进而可以 更好的指导实践活动，维护社会的公平与正义。 第三章是特殊使用形式中合理使用的判断标准的运用。 笔者运用合理使用的 判断标准具体分析了实践中一些使用行为是否构成合理使用， 并提出了完善我国 相关立法的建议。 关键词关键词：合理使用；合理使用判断标准；利益平衡；考量因素 ii abstract in the copyright law field，there always exists confrontation and conflict in the process of being used rights by the copyright owners, disseminators and users. in order to balance the interests among the three parties to achieve the maximum interests of each party, the law created a system of fair use. the “fair use” is on the basis of the principle of upholding the balance of interests to limit the property rights of copyright holders reasonably .however, how to give a “reasonable restrictions” to authors rights is to related to the fair use criteria for judging the soundness of the question. take a broad view of the world, the legal profession in various countries are struggling to find a well-established of fair use criterion in order to better guide practice activities and safeguard social fairness and justice. especially with the economic development and social progress, the emergence of new developed technologies is not a small impact and challenges for the rational use of the system, and how to adjust and improve the criterion of reasonable use directly relates to whether the system of the rational could run effectively or not. this paper starts with describing the enactment of legislation of the representative national and regional on the “fair use criterion”, and then drawing on the basis of cases of foreign legislation to propose to establish “criterion of fair use” which should be consideration of the four factors. finally, the article discusses in depth the use of a special form of the application of fair use criterion. this article divides into three chapters to carry on the elaboration, specifically as follows: the first chapter are examples of legislation to the standard of the rational use . the article introduced the relevant legislation on “the criteria for determining fair use” of the united states, germany, chinas taiwan region. sum up three kinds of enactment of legislation, and they are the general type, list type and hybrid-type. and then analyzed the strengths and weaknesses of the enactment of legislation. the second chapter is the consideration factors to rational judgment standard. in this part, author draw basing on the united states in the four elements of the iii standard ,and proposed the four considerations to establish “criterion of fair use”. namely, “the purpose of use of the work, nature of the work to be used, the extent of use of the work and the use of the work has been the impact of the market.” the integrated use of these factors makes the criterion of fair use have been established, and thus can better guide practice activities, maintain social fairness and justice. the third chapter is a special form used to determine the rational use of the standard. the author use the criteria for determining the rational use of a detailed to analyze whether some acts in the practice could constitute fair use, and made some proposal to improve china-related legislation. key words: fair use; criterion of fair use; the balance of interests; considerations 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2010 年 3 月 12 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 “1992 年 5 月 5 日，北影录音录像公司与小说受戒的作者汪曾祺签订 了电影、电视剧改编权、拍摄权转让合同。北京电影学院学生吴琼为完成课程作 业，将汪曾祺的小说受戒改编成电影剧本，并上交电影学院。电影学院经过 审核，选定该剧本用于毕业生作品的拍摄。电影学院曾就拍摄受戒一事征求 过作者汪曾祺及北影录音录像公司的意见。汪曾祺表示，小说的改编权、拍摄权 已经转让给北影录音录像公司。北影录音录像公司未表示同意电影学院拍摄该 片。1993 年 4 月，北京电影学院组织摄制电影受戒 ，片头表明“根据汪曾祺 同名小说改编” ，片尾字幕为“北京电影学院出品。 ”电影学院曾于当年暑假前后 在该学院小剧场放映该片两次，用于教学观摩，观众为该学院教师及学生。1994 年 11 月，电影学院携受戒参加了法国朗格鲁瓦学生电影节。在电影节上， 受戒一片一共放映两次，观众主要为参加电影节的各国老师及学生，亦不排 除有当地公民。电影组委会曾对外公开销售过少量门票，电影组委会未曾对进入 放映厅的观众采取过限制措施。 原告北影录音录像公司诉称： 我国著作权法规定的以教学为目的的合理使用 仅限于课堂教学，使用方式仅限于少量复制。被告电影学院拍摄受戒一片， 以及携该片参加国际电影节的行为，超出了法律有关合理使用的规定，侵犯了自 己的专有使用权。因此请求法院判令电影学院停止侵权，并赔偿损失。 被告电影学院辩称：电影学院以教学为目的拍摄电影受戒及在校内放映 属于合理使用； 朗格鲁瓦国际学生电影节纯系学术活动， 电影学院将电影 受戒 送至该电影节参展不属于出版发行，未超出合理使用的范围。 一审法院认为：北京电影学院是一所培养影视人才的专业院校，其组织学生 拍摄电影的行为的目的是为学生完成毕业作业并锻炼学生的实践能力， 属于教学 活动的组成部分。在学校内部进行的放映活动的也是出于教学的需要，并且放映 活动的观众仅限于学校中的老师和学生，在放映时也指明了作品名称与作者姓 名。因此，被告对小说加以改编并拍摄成电影的行为构成“合理使用” 。而对于 被告携电影受戒参加电影节的行为，由于进行了公开售票，而且并未限制观 众的进入。 这样的行为已然超越了课堂教学的范畴， 影响了版权作品的市场价值， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 侵犯了原告的专有使用权，不能被认定为合理使用。而后，原告不服一审判决， 提起上诉，二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。 ” 笔者认为，这是一起典型的关于合理使用的案件，双方争议的焦点在于使用 行为是否构成合理使用。解决本案的关键在于认定两种行为是否构成合理使用： 一是电影学院将该小说拍摄成电影，用于教学的行为；二是电影学院将该电影在 电影节上放映的行为。然而，在作出认定之前，我们必须对合理使用制度进行全 面客观的分析，归纳出“合理使用的合理性判断标准” ，进而运用这一标准解决 司法实践中出现的有关合理使用的著作权纠纷案件， 才能最大程度的实现社会的 公平与正义。 北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案 ，载中国知识产权司法保护网，1995 年 9 月 21 日，http/ 年 11 月 7 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 合理使用判断标准的立法例 “美国学者 mehile nimmer 曾经用一幅漫画来隐喻对合理使用的艰深探讨： 一位疲惫的朝圣者，向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山，这位朝圣者所 提的问题是：什么是合理使用？” 从本质上讲，合理使用是法律基于利益平衡 的考量而对著作权人财产权能施加的限制， 其目的是在不损害著作权人合法权益 的基础上，保障使用者对于智力成果的合理分享，进而推动文化的传承与社会的 进步。我国学术界大致上是分别从合理使用的内涵、外延以及综合内涵和外延的 角度对合理使用加以界定的。 笔者认为，合理使用的概念应当界定为： “合理使 用指的是在特定条件下，法律规定允许他人不必征得著作权人的同意，基于正当 的目的， 而无偿使用其著作权作品的合法行为， 这里的使用必须以注明作品名称、 作者的姓名为前提，并且不得与作品的正常使用相冲突，也不得损害著作权人本 应享有的合法利益。 ” 我们知道，任何法律制度的都是以促进社会的进步、实现发展与繁荣为总体 目标的，著作权法律制度同样如此。为了保障这一目标的顺利实现，著作权法首 先致力于维护作者的合法权益。这是因为，法律通过赋予作者对其作品一定期限 的垄断权，来激发作者创作的热情，鼓励作者不断为社会提供精神财富。但是， 任何权利的行使都是有边界的，权利的泛化必然导致权利的异化。因此，为了防 止作者的垄断对他人合法权利的行使造成阻碍，影响社会总体目标的实现，我们 应当对作者的权利施加合理的限制。 合理使用制度正是这样一种对著作权人财产 权利的合法限制。然而，著作权毕竟属于私权的范畴，对其进行限制必须存在正 当的理由，否则极有可能造成对著作权的侵犯，动摇著作权法律制度的基础。因 lloyd l.weinreb,fairs fair,“a comment on the fair use doctrine ,harvard law review,1990,p284。 学术界的学说主要有以下几种： “合理使用是指为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求 作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人己发表的作品。 ”参见沈仁干： 关于著作权的限制 ， 中华人民共和国著作权法讲析 ，北京：中国国际广播出版社，1991 年，第 199 页。 “合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不 构成侵权。 ”参见郑成思： 知识产权法通论 ，北京：法律出版社，1986 年，第 124 页。 “合理使用是在法定情况下，可以不经作者同意，甚至不必支付报酬而使用作品。 ”参见段瑞林： 知 识产权法概论 ，北京：光明日报出版社，1988 年，第 289 页。 “合理使用，即他人为了便于学术研究、文艺批评或基于其它正当理由，可适度的引用或复制他人的 著作。 ”参见杨崇森:著作权之保护 ，台湾：台湾正中书局，1977 年，第 102 页。 “合理使用是在公平合理之范围内，可不经同意而引用或复制他人之著作物。 ”参见张静： 著作权法 评析 ，台湾：台湾水牛图书出版事业有限公司，1983 年，第 234 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 此，制定一套行之有效的合理性的判断标准显得尤为重要。这套标准是否科学和 合理直接决定着合理使用作用的发挥以及合理使用制度立法目的的实现。 关于合理使用判断标准的制定问题，许多国际组织、国家、地区都进行了有 益的探索，大多通过立法进行了规定。具体而言： 一、美国立法中的规定 美国的合理使用权是通过判例法确定的，最终得到 1976 年颁布的著作权 法的认可。美国 1976 年颁布的著作权法第 107 条规定： “ 在任何特殊情 况下，确定对一部作品的使用是否属于合理使用，要考虑的要素应当包括： （1） 使用的目的与性质， 包括是否具有商业性质或者是否出于非营利的教育目的；（2） 有版权作品的性质； （3）同整个版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质 性； （4）这种使用对有版权作品潜在市场或价值的所产生的影响。 ” “对以上因素要综合考虑，即使版权作品尚未发表，对其使用也可能是合理 使用。 ” 二、 德国立法中的规定 德国的著作权法以列举的方式规定了著作权合理使用的具体情形，主要包 括： “(1)临时复制行为。 （2）司法和公安活动中的公务使用。 （3）残疾人的少量 使用。 （4）为了教育目的将通过学校广播电视播放的作品的某些复制件转录到音 像制品上。 （5）对公开演说进行复制、传播和公开再现。 （6）因制作有关时事报 导的需要，复制、传播、公开再现在报导过程中可被感觉到的作品。 （7）在目的 规定的范围内复制、传播、公开再现他人有著作权的作品。 （8）出于教学和研究 目的将已发表作品的片段、 小幅作品以及报章杂志上发表的某些稿件在人数确定 的群体中进行公开传播。 （9）为私人使用和其它自用的复制等等。 ” 吴汉东： 著作权合理使用制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，2005 年，第 195 页。 吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠： 西方诸国著作权制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年， 第 182 页。 【德】m雷炳德： 著作权法 ，张恩民译，北京：法律出版社，2005 年，第 725729 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 三、我国台湾地区的立法中的规定 “我国台湾地区的立法在吸收借鉴国外立法例的基础上， 形成了自己的独特 的立法体系。1985 年，其著作权立法参照美国的立法例，提出了判断合理使用 的具体标准：即（1）利用之目的及性质。包括系为商业目的或非营利教育目的； （2）作品之性质； （3）所利用之质量及其在整个作品中所占的比例； （4）利用 结果对作品潜在市场及现在价值之影响。另外，规定判断要素的基础上，经过几 次重大修改，2003 年的著作权法规定了比较宽泛的合理使用范围，列举了多项 合理使用的具体情形。” 综上所述，对于合理使用判断标准的立法例大致上可以分成三种：一种是 概括式，美国采用这一立法例， “这一模式是抽象出若干个要素，只有使用行为 满足这些要素才构成合理使用，进而阻却违法。 ” 一种是列举式，以英国、德国 等国家采用这一立法模式，这一模式旨在列举构成合理使用的具体情形，以明晰 合理使用在实践中的具体操作。第三种可以称之为混合式，我国台湾地区采用这 种模式，这种模式既规定了判断合理使用的诸多要素，又在归纳、总结司法实践 的基础上对典型的合理使用行为进行了列举式的规定。 概括式与列举式的立法模式各有其存在的合理性， 在具体的司法实践中也各 有利弊。概括式的立法模式是一个开放的模式，它赋予法官较大的自由裁量权， 追求“个案公正” ，具有灵活性和包容性，吸收和容纳新型合理使用情形的能力 较强，能及时应对社会发展和技术进步带来的挑战，有利于维护法律的稳定性和 权威性。然而，不容否认的的是，由于规定过于抽象和笼统，实践中具体操作的 难度较大，在法官的自由裁量下可能对相同或类似案件的形成不同的处理结果， 不利于司法的统一。相反，列举式的立法模式是一种封闭性的立法模式，力求对 合理使用的情形进行详尽的列举。在这种模式下，法官只能严格遵照法律的规定 作出认定，客观上保证了司法的统一，也有助于人们对自己的行为进行合理的预 期。有效地降低侵权行为发生的可能性。但是，由于人们认识能力的局限性，立 法者不可能以列举的方式穷尽日常生活中所有合理使用的情形。 况且随着技术的 进步，社会的发展，新型的合理使用制度也会随之大量出现，但由于列举式立法 模式的封闭性，这些合理使用就难以纳入立法之中，必将在司法实践中遭遇适用 吴汉东、曹新明、胡开忠、陈小君： 中国区域著作权制度比较研究 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 171174 页。 冯晓青主编： 知识产权法前沿问题研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 213 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 上的难题。正如有学者指出的那样： “列举式立法例的内在逻辑是： “立法者可以 洞悉现实社会的一切，凭借理性就可以重构社会，然而，近代的事实证明人类的 理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的地方。 ” 相对而言，混合式的立法模式很好的融合了概括式与列举式立法模式的优 点，有效地弥补了这两种模式的缺陷，在保持适度弹性的基础上，列举了合理使 用的具体情形。这种立法模式不但更加开放，包容性更强，而且对于典型的合理 使用行为进行了相应的列举， 限定了法官的自由裁量权， 有利于维护法制的统一。 总之，概括式与列举式两种立法模式均有其优势与不足，单独采用任何一种 都难以达到理想的状态。而混合式的立法模式将二者结合在一起，体现出了独特 的价值。 李雨峰： 表达自由与合理使用 ， 电子知识产权2006 年第 5 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 第二章 “合理使用判断标准”的考量因素 法律制度的创设积淀着人类的利益选择与价值追求， 著作权合理使用制度同 样如此。 “为了救济权利人独占使用知识产权给社会公共利益带来的负效应，知 识产权法律制度规定了在不损害权利人合理利益的前提下可以合理使用知识的 制度。 ” 著作权合理使用制度正是法律基于公平正义的考虑，在著作权人与社会 公众之间所作出的平衡，其目的在于激发作者创作热情的同时，保障社会公众对 智力成果的合理分享，力求实现各方利益的最大化，促进文化的繁荣与社会的进 步。然而，作为著作权法中一项重要的法律制度，其在司法实践中的认定却充满 疑问与争议。换言之，只有明确“合理使用的判断标准” ，才能切实解决实践中 具体的适用问题，使得合理使用得以真正的实现，有效地发挥合理使用的“利益 平衡器” 的作用， 体现出合理使用制度的巨大价值， 实现其立法目的与价值追求。 不容忽视的是，我国著作权法在合理使用问题上采取了“列举式”的立法模 式，详尽的列举了合理使用的 12 种具体情形。在这种立法模式下，只有符合法 律规定的情形才能被认定为合理使用，否则将视为侵权行为。具体而言，在纷繁 复杂的实践中，面对具体的个案，如果使用行为符合了著作权法规定的某种 具体情形，那么毫无疑问，法官应当依据法律规定将使用行为认定为合理使用， 从而阻却违法；然而，一旦使用行为超出该条文规定的具体情形时，法官对于使 用行为性质的认定就会显得无所适从。 综上所述，我们发现， “我国的立法缺乏关于合理使用的判断标准概括式的 一般性规定。 ”面对实践中大量的合理使用案件，法官就缺乏明确的法律依据， 不利于发挥合理使用“利益平衡器”的作用，实现合理使用的立法宗旨。同时， 由于我国属于成文法国家， 法官的自由裁量权必须严格的限定在法律规定的范围 内。因此，如果严格遵循法律的规定，必将造成僵化、封闭，而将法律规定之外 的合理使用的行为排除在外。 这样一来， 在经济飞速发展、 科技日新月异的今天， 必将增加交易成本、降低发展效率，不利于整个社会的进步和社会财富的增长。 有鉴于此，我们应当在借鉴国外先进立法例的基础上，结合我国的现实国情，归 纳出确立“合理使用判断标准”所应当考量的因素，以完善我国有关合理使用判 断标准的立法，充分发挥合理使用制度的“利益平衡器”的作用。在下文的论述 彭汉英： 财产法的经济分析 ，北京：中国人民大学出版社，2000 年，第 195 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 中，笔者拟对确立合理使用判断标准所应当考量的因素进行深入的探讨。 一 、使用作品的目的 “美国著作权法规定合理使用的第一要素，即使用的目的和性质，包括这种 使用是否“具有商业性质或者为了非营利性的教育目的” ，是整个合理使用规则 的灵魂。 ” 笔者认为，深入的理解与把握“使用作品的目的这一因素，需要弄清楚以下 几个问题： （一）以营利为目的使用与合理使用 （一）以营利为目的使用与合理使用 参考国外的立法例，我们发现，各国通常是以是否出于营利的目的作为认定 是否构成合理使用的标准。然而，笔者认为，以是否营利为目的作为认定标准并 非无懈可击。一般来说，以营利为目的的行为不能认定为合理使用，因为合理使 用制度允许使用人不经著作权人许可，无偿的使用他人的作品，是法律做出的对 著作权人财产权的合理限制。 而通过免费使用他人作品而营利的行为无疑会对著 作权人财产权造成损害，不符合理使用制度设立的宗旨。然而，并非以营利为目 的的行为就一定要排除合理使用的范围之外。比如说，根据我国法律的规定，将 已经发表的作品改成盲文出版的行为构成合理使用。在这里，法律并未将使用的 目的限定为“非营利性” ，根据“法无明文禁止即可为之”的原理，即使上述行 为以营利为目的，仍然不能阻碍该使用行为构成合理使用。相反，非以营利为目 的而使用他人已发表的作品是否一定构成合理使用呢？答案也是否定的。 比如社 会上频繁发生的抄袭、剽窃事件，如若当事人基于追求学术地位、提高声誉等非 营利性目的而使用他人的作品，由于其目的不具备正当性，损害了著作权人的合 法权益，同样不能认定为合理使用。因此，我们应当结合各个要素综合的判断使 用行为的性质，而不能将以营利为目的的作为唯一的判断要素而轻易的得出结 论。 此外，我们还需要明晰一个问题，那就是这里的“营利目的”是否限于以直 接营利为目的？以间接营利为目的是否构成合理使用？美国的判例曾经将使用 吴汉东： 著作权合理使用制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，2005 年，第 204 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 作品的目的认定为“不能以间接营利为目的，否则难以构成合理使用。 ”然而， 笔者认为，美国判例的认定过于严苛，如果严格遵循这样的认定标准，无异于将 所有的使用行为排除在合理使用的范围之外。因为，几乎每一种非营利的行为， 最终都有可能达到营利的目的。比如说，为了个人学习、研究而使用他人已经发 表的作品，使用者使用的目的是获取知识，提高个人的素质与修养，这种目的是 非营利性的。但是，随着使用者知识和素养的提高，最终可能实现其物质财富的 增加。因此，营利性目的认定应当限于“是否以直接营利为目的” ，以更好的实 现合理使用制度的立法宗旨，维护社会的公平与正义。 基于上文对于营利性使用与合理使用关系的论述， 在这里有必要提及我国立 法之中规定的两种合理使用的情形“教学使用”和“室外公共场所陈列作品 的使用。 ” 1、关于教学使用 “由于教学活动本质上是传播知识的活动， 而版权人对于其作品的传播和使 用拥有垄断性权利，因此教育者及受教育者获取和传播知识的权利必然发生竞 争，而这种竞争通常要通过著作权合理使用制度加以平衡。 ” 我国著作权法 规定，在教学的过程中，对于他人已经发表的作品，在符合一定的条件下可以认 定为合理使用。这一规定是符合国际上通用的做法的，但在笔者看来，这一规定 有两点需要完善： 第一，这里的教学使用应当严格限定于非以营利为目的。法律之所以将教学 使用认定为合理使用，是考虑到了文化传承、提高大众的知识水平和文化素养， 最终推动社会的进步。 这一规定是在著作权人的私人利益与社会公共利益之间做 出的平衡，也是建立在我国目前大多数教育机构为公益性的、非营利性的基础之 上的。然而不容忽视的是，随着我国经济的飞速发展和人们对教育的极大关注， 社会上各种私立院校、培训机构、辅导机构等大量涌现。而且这些机构大多以营 利为目的，具有很强的商业化色彩。如果将这些机构中的教学使用都认定为合理 使用的话，无异于告诉人们在教学使用中的合理使用不限于非营利性目的。这一 在 american geophysical union v. texaco inc 一案中，美国第二巡回法院的法官将“被告为了使用的 便利而复印他人的论文放在办公室的资料库中”的行为认定为“中间用途” 。法官认为：这种复印能够促进 科学家的研究工作，可能导致新产品或者新技术的发展，从而改善商业经营，因而认定这种使用不构成合 理使用。参见【美】朱莉e科恩： 全球信息化经济中的版权法 ，北京：中信出版社，2003 年，第 188 页。 龙文懋： 知识产权法初论 ，北京：人民出版社，2003 年，第 165 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 导向将产生难以估量的后果。无疑将极大地损害著作权人的财产权，违背了合理 使用制度设立的宗旨。因而此处未限定教学使用的不得以营利目的是不妥当的。 第二，教学使用的方式过于狭窄。我国的著作权法仅规定了翻译和复制。而 “英国的著作权法第 32 至 36 条分别规定了复制、汇编、表演、录制、影音 复制等情形。美国著作权法第 107、110 条规定了复制使用和演出使用。 ” 在 实践中，课堂教学是丰富多彩的，老师一般会通过多种教学手段以期达到最佳的 效果。 法律将教学使用认定为合理使用的目的就在于保障公众对智力成果的合理 分享， 对合理使用方式的加以限制是不妥当的。 因此， 在非营利性的课堂教学中， 合理使用的方式应当多样化，以充分满足教学的需要，保障教学活动高效、顺利 的进行。 2、关于室外公共场所陈列作品的使用 我国著作权法规定了对于公共场所设置、 陈列物品的使用构成合理使用。 最 高人民法院的司法解释中对这一问题作出了进一步的规定 。 考察各国的立法例， 我们不难发现，我国的这一规定符合了国际上通行的做法。然而，问题在于，各 国的立法之中通常不允许将公共场所陈列、设置作品的复制品用于营利性的目 的。而我国并未限制这一使用行为的目的。深入分析这一规定，我们不难发现， 法律之所以规定对于陈列、设置在室外公共场所的作品的使用构成合理使用，是 基于如下的考虑： “公共场所是人口较为集中的区域，使用者在创作时对于陈列、 设置在此的作品的使用就较为普遍，甚至难以避免。作为理性人的著作权人在明 知这一点而选择将其版权作品陈列在室外公共场所就意味着默示的放弃一部分 权利。 ” 也就是说在，在这种情况下，作者权利受到了一定的限制。然而，这种 限制并非毫无边际，并非意味着著作权人放弃全部的著作权。 “如果将对室外公 共作品及其复制品的使用不加区分的认定为合理使用， 则必将贬损作品的市场价 值，损害作者的合法权益。这样的法律规定对于使用者使用权的限制过于宽泛， 并未起到平衡双方当事人利益的目的，背离了合理使用的立法宗旨，不利于版权 吴汉东： 著作权合理使用制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，2005 年，第 306 页。 我国著作权法第 22 条规定： “对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、 录像”的行为构成合理使用。 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 18 条规定： “著作权法第二 十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公共活动处所的雕塑、 绘画等艺术作品。对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范 围再行使用。 ” 唐德华、孙秀君： 著作权法及其配套规定新释新解 ，北京：人民法出版社，2003 年，第 153 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 市场的健康发展。 因此，笔者认为，使用者使用作品的目的应当限于“出于非 营利性目的” ，否则不构成合理使用。也就是说，如果使用者出于非营利性目的 而使用室外公共场所的作品及其复制品，可以认定为合理使用。比如说，以设置 在公园的雕塑为背景进行拍照的行为，以及收藏这张照片作为美好回忆的行为， 均构成合理使用。然而，如果出于营利性目的而使用室外公共场所的作品的复制 品的，则不能认定为合理使用，除非构成附带使用。 比如说，为了制作音乐专 辑，大量使用室外的雕塑作品，并加入了不少对于雕塑的特写镜头，而后将专辑 向公众出售谋利的行为，就不能被认定为合理使用。 （二）善意使用与合理使用（二）善意使用与合理使用 在英国和美国的关于合理使用案件的司法判例中，经常会出现“善意使用” 一词。 “所谓的善意是指无损害原作品著作权利益之心，凡不诚实地使用他人作 品，意在简单的复制而不进行创新，可推定为恶意。 ” 详言之，这里的“善意使 用”包含了这样几层含义。首先，从主观心里状态来讲，使用者是善意的，即在 主观上不存在故意或者过失。如果主观上是恶意的，也就说应当尽到相应的注意 义务而未尽或者出于侵权的故意， 这样的使用行为的实质是侵犯著作权的侵权行 为，而非合理使用行为。其次，这里的“使用”是善意心理状态支配下的使用。 也就是说，客观上的使用行为是基于善意的心理状态而做出的，评价善意与否的 标准是客观的。需要从外在的行为表现来认定使用者的“善意”与否，而不能主 观臆断。总而言之，善意使用是一种主观上善意的心理状态支配下的客观使用行 为。是否构成善意使用对于判断认定“使用作品的目的”这一要素有着重要的参 考意义。 （三）无其他损害的使用与合理使用（三）无其他损害的使用与合理使用 这里的“其他损害”具体是指著作权人依据著作权法享有的合法权益所遭受 的损害。正如笔者对著作权合理使用制度所下的定义中提到的那样，使用行为若 要构成合理使用则不得损害著作权人的合法权益。比如说，使用者依据法律的规 定使用他人作品时不能侵犯他人的发表权。根据上文的论述，在特定的条件下， 于晓白： 陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用 ， 人民司法2005 年第 5 期。 我国的立法中并未对附带使用的性质作出界定，笔者将在下文对这一使用形式加以论述。 吴汉东： 著作权合理使用制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，2005 年，第 217 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 使用他人已发表的作品也可以构成合理使用。然而，如果在使用的过程中擅自发 表，则无疑侵犯了作者的发表权。这也就是说，在使用他人作品的过程中，不能 侵犯作者本应享有的合法权益，否则就会打破作者与使用者之间的利益平衡，背 离合理使用制度的立法宗旨。总之，构成合理使用不能侵犯著作权人依据著作权 法所应当享有的合法权益，这既是使用行为构成合理使用的重要前提，也是认定 是否构成合理使用的一个重要的参考因素。 （四）创造性目的、娱乐性目的与合理使用（四）创造性目的、娱乐性目的与合理使用 个人使用作品一般出于两种目的，一种是创造性目的，即使用者基于个人学 习、研究的需要而使用版权作品，这里的使用者是潜在的创作者。这些人使用版 权作品的目的通常是在汲取他人智力成果基础上进行再创作。 另一种是娱乐性目 的，即使用者通常基于娱乐、欣赏的目的而使用版权作品。在这种情况下，使用 者一般仅仅为了娱乐，放松身心，而进行再创作的意愿不大。 一般而言，我们应当把基于创造性目的的使用行为界定为合理使用，因为在 这种情况下，使用者往往基于再创作的目的而使用版权作品。这种使用行为应当 认定为对于前人智力成果的合理分享。因为任何智力创作都是建立在借鉴、吸收 前人智力成果的基础之上的，完全凭空进行的创作是不可能存在的。合理使用制 度的宗旨在于维护著作权人合法权益的基础上， 保障社会公众对于智力成果的合 理分享。因此，可以说，基于创造性目的的使用行为符合了合理使用制度的立法 宗旨，体现了法律对于各方当事人利益的平衡，有利于推动文化的传承与社会的 进步。所以说，将基于创造性目的的使用认定为合理使用是妥当的。 那么，基于的娱乐性目的的使用能否构成合理使用呢？参照国外的立法例， “诸如德国法、英国法都将个人使用的范围限定于个人学习与研究，而将欣赏排 除在外。 ” 笔者认为，合理使用是法律在著作权人与使用人之间作出的利益平衡 的结果，即在激励作者创作热情的同时，保障公众对智力成果的合理分享。这里 所谓的合理，不应设定过于宽泛的的范围。应当以不损害作者合法权益的基础上 满足使用者基本的私人需要为限， 超出这一范围的行为不能认定为合理使用。“对 于使用者来说，欣赏他人的作品属于个人娱乐生活的一部分，是一种满足自身学 习、研究需求之外的更高层次的精神追求，已经超出了“合理使用”的范畴，极 吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠： 西方诸国著作权制度研究 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年， 第 178 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 有可能侵犯作者的著作财产权。 ” 比如说，使用者为了个人欣赏某一好莱坞大片 而进行下载，这样一来，完全出于欣赏目的的下载行为就会使使用者降低或者放 弃进入电影院观看电影或者购买电影的 dvd 制品的欲望。 这无疑是对著作权人著 作财产权的侵犯，不能认定为合理使用。因此，笔者认为，应当将基于娱乐目的 而使用版权作品的行为排除在合理使用的范围之外。 在这里，我们不妨分析一下我国关于“个人使用”的规定。我国著作权法 规定的个人使用行为构成合理使用的情形是： “为个人学习研究或欣赏，使用他 人已经发表的作品。 ”关于本条的规定，有以下两点值得探讨： 首先，基于上文的论述并考察当今的立法趋势，笔者认为，我国立法也应当 将基于欣赏目的的个人使用行为排除在合理使用之外。 这样才能够更好的维护著 作权人的合法权益，有效防止此种使用贬损作品的市场价值。 其次，该条款中“使用”一词含义模糊，容易引起误解。 “使用”一词在现 代汉语中的含义很多， 几乎所有的涉及主体对客体的能动的利用都可以界定为使 用。 放任使用者不计方式的利用他人的作品， 会给著作权人带来难以估量的损失。 基于法律的规范性和严谨性，有必要对此处的用词进行修改。各国的著作权法大 多对个人使用中合理使用的方式进行了限制。诸如法国法将个人使用限定为“私 人表演”与“私人复制” 。 因此，借鉴国外的立法例并结合我国的司法实践，应 当对此处的“使用”加以明确的限制。 （五）社会组织的性质与合理使用（五）社会组织的性质与合理使用 一般而言，社会组织的性质与使用行为的性质没有必然的关联。也就是说， 从事公共事务的主体使用行为可能构成侵权，比如说，慈善组织营利性的商业表 演，未经著作权人许可而使用其版权作品，也未向其支付报酬的行为。这一行为 已经超出了合理使用的范畴，明显属于侵权行为。商业性质的主体使用行为，如 果符合了合理使用的条件，当然应当认定为合理使用。比如说，某出版集团将已 经发表的作品改成盲文出版。根据我国法律的规定，这种使用行为应当被认定为 合理使用。由此可见，使用行为性质的界定需要通过一系列因素进行综合的分析 判断，而不能仅从表面上使用主体性质进行先入为主的判断。 我国的著作权法 22 条第 7 项规定了公务领域的合理使用。法律将公务使用 冯晓青： 著作权合理使用制度研究以利益平衡为视角 ，北京：法律出版社，2004 年，第 239 页。 李扬主编： 知识产权法的合理性、危机及其未来模式 ，北京：法律出版社，2003 年，第 128 页。 烟 台 大 学 硕 士