（民商法学专业论文）试论美国商业秘密法律制度中的不可避免泄露原则.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 随着知识经济的到来，商业秘密的重要性和不可替代性已逐渐呈现，且大有凌驾于 版权、专利和商标之上，成为知识产权领域的又一重要组成部分1 秘密性是商业秘密 的一大特性，其一旦泄露便不复存在的特点决定了对其保护的特殊性，即针对商业秘密 的威胁性侵权也应予以禁止本文是一篇制度引进型论文，即通过对不可避免泄露原则 的阐释和割析，找寻出我国于对商业秘密的威胁性侵权方面存在的缺陷和不足，并结合 我国的现状子立法、司法及商业秘密所有人自身提出针对性的意见和建议 文章的第一部分是整篇文章的理论基石通过于理论及现实两个方面说明法律对侵 犯商业秘密的威胁性侵权持否定态度的原因，进而说明针对此类威胁性侵权而刨设的不 可避免泄露原则存在的必要性因该原则多适用于雇佣关系领域，而要使得法律均予以 保护的两个权利之问张力适度达到一个相对的平衡状态，则要把握一定的原则 文章的第二部分介绍了不可避免泄露原则一百多年来于美国保护商业秘密的司法 实践中被适用的一系列比较典型的判例随着时代的变迁，不可避免泄露原则也得到了 发展，但其的本质和精髓在法官的维护下并没有改变 文章的第三部分论述了保密合同和竞业禁止合同这两类合同约束与不可避免泄露 原则在保护商业秘密免受威胁性侵权方面都发挥着重要的作用，而不可避免泄露原则又 不同于合同的约束作用，其是对威胁性侵犯商业秘密的行为予以推测、判断、认定的司 法原则 文章的第四部分归纳了适用不可避免泄露原则须注意的事项在证据、适用范围及 法官的自由裁量方面均有特定的要求，已达到对商业秘密更好保护的韧衷 文章的第五部分是不可避免泄露原则于我国保护商业秘密免遭威胁性侵权方面的 作用和启示目前，我国在立法和司法实践方面均无对威胁性侵犯商业秘密的行为予以 禁止的法律规定和判例，在理论研究方面也很少涉及此闯题，可以说是存在着法律空白 的基于以上四个部分的阐释和论述，建议我国予立法上增加对商业秘密豹威胁性侵权 的规定。并于司法实践中正确适用不可避免泄露原则；企业自身也应针对日益频繁发生 的威胁性侵犯商业秘密的行为做好应对之策，加强此方面的制度管理，借鉴他国公司的 。新瞢恪稠茨；经济学中曩人民大擘出版社1 9 年版，摹4 媚页“ 1 经验，使自身在竞争中处于有利的地位 【关键词】不可避免泄露原则 对商业秘密的威胁性侵权保密合同竞业禁止 合同商业秘密审查离职谈话 2 山东大学颈士学位论文 w i t ht h e 崔i v e mo f 也ck n o w l e d s ee c o n o m y , t h ei n l p o 巾m a n di r 唧i a 髓删o fu 孤i e s e c r e ta r e d u a u y 蜘帆a n d 呲s e c r e ti sm o r ei m p o r u 皿t h a nt h ec o p y r i g h t , p a l e m a n dt r a d e m a r k ，a n db e c o m 髓i m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e l 四o s e c r e c yi sam a j o ri d e n t i t yo ft r a d es e c r e t , t h ec h 田国c 虹冒i s 6 cw h i c hw o u l dn ol o n g e re x i s t w h e ni ti sd i s c l o s e dd e t e r m i n e st h es p e c i f i c i t yo fi t sw o t e c t i o n n a m e l ye i t h e ra c t u a lo r t b r i m t e n e d m i s a p p r o p r i a t i o no f u a d e s e c r e ts h a l lb eb o t hi m 删t e c l t h ef i r s tp a r ti st h ef o u n d a t i o nf o rt h ea r t i c l e t h et h r e a t e n e dm i s 叩p l d l 孤枷伽o ft r a d e s e c r e ti st h es i t u a t i o nt h a tt h ew a yt h a tb e h a v i o t lg r a s pm u s tl 麟t h et r a d es e c r e t t h i si sn o t o n l yt h em e d i c a l l yi n t r a c t a b l ep r o b l e m , a n dt h ei n s t i n c to f t h ep u r s u i to fh u m a n , b u ta l s o c o n m u yt ot h ew i n c i p l eo fe q u a b l ed e v e l o p m e n t a n dt h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ei s b o r nt os o l v et h ea b o v ep r o b l e n l t h ep r i n c i p l ei st b ej l l d i c i a la d j u d i c a t i o no 鹅t h a tt h ec o u r t j u d g e s i ft h e r ei st r a d es e c r e tw h i c hi sd i s c l o s e di n e v i l a b l yo ru s u r p a t i o nh i s i n go n a w 曲暇皿咖le v i d e n c e ，e n df u r t h e r 阳矗i n j u n c t i v er e l i e f t h es e c o n dp a r ti n m x l u c e ss e f i 嚣o fl x e c e d e n t & t h ei n e v i t a b l yd i s c l o s ed o c t r i n ew a s a p p l i e di nt h eu n i t e ds t a t e sj u d i c i a l 捌a b o u tt h e 珥啪e c t i o no ft r a d es e c t 矗啦他t h a n 1 0 0y e m s a st h et i m e sc h a n g e , i th mb e e nd c v c l o p 吨b u ti ba o 瓣h a sn a td m 窖e d l t h et h i r d 殚吐i m r o d m mt h a tt h ec o n f i d e m i a l i t ya g r e e m e n ta n dt h en o t - c o m p e t i t i o n a 掣e e m c mm - eb o t hp i 碍mh n p o r t m 吐r o l ei nt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c - 他m 劬蛾i a io f t h r e a t e n e dm i 鬟巾p r o p 而正。a n dl ki n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c t r i n ei sa p r i n c i p l e 出越扣d g 嚣 恤e x i s t e n c eo ft h e 曲r 哪洲m i s 印弘o l ，f i 蜘o ft h et r a d es e c r e 噍i ti st h er e l m i o m h i p b e t w e e nd 地 t h ef o r t hp a r ti n t r o d u c e s 衄t h ei m v i m b l ed i s c i 稍毗地d o c t r i n ei st h ej u d i c i a lj l l d 星删 t ot h eg m m 厶m e dm i 鞠卵融no f m m i e 峨1 h 嘶晌惦i ba p p l i c a t i o ns h o u l db es om i t t a n dc a r e f u lt op r o t e c tt h et r a d es e c r e ta b s o l u t e l y , m p e c i f u l l yi na ，i d 嗽t h es c o p eo f a p p l i c a t i o na n dt h e j u d g e sr i g h to f f l c m b i l i t y r i dd 面目两钆 a tp r e m a , t h e r e 雠n o ta n yl e g a l 珥们，i s i o 惦碰j m l i s 班i i d 朗髓i nt h ea r e ao f t i w e a t e t 越 m i s 印删l d 】阵i a 酌no ft r a d es e c r e t si nc r a m , a n dt h e r ei sa l s ol i t t l er e 豫u c ho n 曲i s s u ei n i 一一一生奎登堡圭兰皇丝苎 t h e o r y 脚e l yt h ep r o b l e mo ft h r e a t e n e dl l x i s a p p r o p r i a t i o no ft r a d es e c r e ti sal a w f u lg a pi n c h i n a b a s e do nt h ee x p l a n a t i o n se n de x p o s i t i o mo fa b o v ef o u rc o m p o n e n t s , t h ea l 船 p r o p o s e s t oi n c r e a s et h ep r o v s i o n so ft h ct h r e a t e n e dm i s a p l 舯p r i a t i a no f1 f a d e 辩c 把i nt h e l e g i s l a t i o n a p p l yt h ei n e v i t a b l ed i s c l o s u r ed o c a 缸ec o r r e c t l yi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ；a n d e n t e r p r 麟t h e m s e l v e ss h o u l da l s op a ya t t e n t i o l lt ot h eg r o w i n gt h r e a t e n e dm i s a p p r o p r a 矗o n o ft r a d es e c r e t 舯e n g t h e nt h em a n a g e m e n to ft r a d es e c r e t , l e a r nf r o mt h er i c he x p e r i e n c eo f o t h e r c o u n u i e s c o m p a n i e st oo w l la na d v a n t a g e o u sp o s i t i o ni nt h ec 0 衄p 删o n m i s a p p r o p r i a t i o no f t r a d es e c r e t n o t - d i s c l o s t a 世a g r e e m e n t 1 1 蟹e x i ti n t e r v i e w 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：! i l 竖 日期：2 幺：= 三：丝 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：! i l 坚师签名：日 期： 山东大学硕士掌位论文 引言 不可避免泄露原则是美国法院在审理商业秘密侵权案件中适用的一项司法原则，其 旨在阻止对商业秘密的威胁性侵权，使其尽量不道受任何损失或将其的损失控制在最小 的范围之内通过对此项原则的全面阐释和剖析，进而找寻出我国于威胁性侵犯商业秘 密的保护方面存在的缺陷和不足，并结合我国的现状对立法，司法及商业秘密所有人自 身提出了针对性的建议和意见，希望通过以上分析使我国提高对威胁性侵犯商业秘密的 侵权行为的重视，进而减少和控制对商业秘密的实质性侵权所带来的损害 山东大学磺士学位论文 一、不可避免泄露原则于美国商业秘密保护法律制度中的确立 ( ) 对不可避免泄露原则的界定 顾名思义，不可避免泄露原则就是在行为人无实质性侵犯商业秘密的行为的情况下 或所有人于此方面存在着举证困难的情况下美国法院依据环境证据来判断是否存在商 业秘密被不可避免泄露或盗用的危险，从而进一步判定是否应给予禁令救济的一项司法 判定原则其在美国商业秘密保护中的作用，尤其是对遭受威胁性侵权的商业秘密的保 护作用更是不可替代和十分及时的举例说明：如果信息所有人认为其所有的。商业秘 密”遭受到威胁性的侵权，要寻求法律救济。至少要证明以下三项存在，即商业秘密、 泄露或非法使用商业秘密的情况是必然的及如果法院不禁止行为人使用或泄露此商业 秘密将给权利人带来不能弥补的损害而在许多案件中，对于以上三个条件的举证，尤 其是第二个条件的举证是存在很大的困难的而依据不可避免泄露原则，只要雇主能举 证证明传统商业秘密侵权案中的第一个及第三个条件时，法院将根据一系列间接证据来 推断商业秘密被泄露或非法使用的紧迫性和不可避免性如果推断成立，法院将会给予 禁令救济以防止商业秘密遭受威胁性的侵犯但不可避免泄露原则并非真如其的表面含 义那样通俗易懂，其产生的理论及现实原因、与公共政策和劳动者利益的矛盾关系；发 展历史及适用现状；与保密合同及竞业禁止合同在商业秘密保护上的关系；适用须遵循 的原则和要点等都极为复杂、也是很值得研究的 美国各州对不可避免泄露原则的认识并不相同有的甚至存在很大的分歧总的 来说，对不可避免泄露原则法律性质的认识主要有以下四种观点：第一，其是法院阻止 雇员为其前雇主的竞争对手从事同一或类似工作的工具，即使在无竞业禁止合同和任何 实质性侵权证据的情况下；第二其是雇主强加于雇员身上的限制竞争合同，是非双方 平等协商的产物：第三其是一种用以证明对商业秘密威胁性和潜在性侵权行为存在的 手段；第四其是除了威胁性和实质性两大对商业秘密的侵权方式之外的第三种侵权方 式以上四种主漉认识在美国各州的判例中均能得到体现 美国对于商业秘密的保护不同于以联邦法律予以规范的版权、专利权和商标权，而 是各州在有关的判例中自由发展的规则，属于州法的范畴不可避免泄露原则创设的法 律依据主要是1 9 7 9 年的美国统一商业秘密法 和1 9 9 5 年的反不正当竞争法重述) 前者第二节中规定。法院不仅有权禁止对商业秘密的实质性侵犯，也有权对威胁性的侵 2 山东大掌磺士学位论文 犯商业秘密的侵权行为给予禁止令。：后者4 4 ( 1 ) 规定。法院对于实质性或威胁性 的侵犯商业秘密的侵权行为均可以给予禁止令予以阻止o ( 二) 法律对威胁性侵犯商业秘密的侵权行为予以禁止的原因 i 、法律禁止威胁性侵犯商业秘密的侵权行为的原理 法律对遭受威胁性侵犯的商业秘密予以保护是有其深刻的理论根据的 ( 1 ) 自身角度一项脆弱的权利 商业秘密不同于专利，其的价值性就在于其的秘密性商业秘密一旦被非法泄露或 盗用秘密性将不复存在，其也就不再是商业秘密了这将给所有人造成不可弥补的损 失，。猫已经跑了出去，我们又如何能知道损失的程度及大小呢可见，对于商业秘 密最好的、最重要的救济方式不是在侵权发生后给予损害赔偿，而是阻止对商业秘密的 侵权行为的实际发生，将因商业秘密被泄露或非法使用的损失最小化，。其的目的总是 先封堵住坝的漏口，再估计它的损失”o 即使一行为对商业秘密并没有实质性的侵权， 只是构成了侵犯的威胁。法律也应阻止这种成胁变成真实因此，法律对于遭受威胁性 侵权的商业秘密也须予以保护 ( 2 ) 医学角度- 不能消除的记忆 主体在接触商业秘密的过程中，即使其不是积极地、刻意地对商业秘密进行记忆， 也会在日复一日的工作中在大脑中形成对商业秘密的潜在印记，而其自身可能并未察觉 到这一现象，也根本未认识到其于实际上已掌握了另一主体的商业秘密，但其却懂得 怎样的配方组合、怎样的设置构造、怎样的材料成分、怎样的市场定价、怎样的程序汇 编、怎样的客户名单，尤其是对负面知识的掌握而这种对知识的消极掌握这 种留在大脑中的记忆或经验常常就是一个公司所拥有的最有价值的商业秘密即使将这 一主体所有的或所看到过的存有商业秘密的文件、软盘等全部留下或予以销毁即无任 何实质性的侵权证据，也不能将其脑中的记忆完全清除，这也就为商业秘密的泄露或非 法使用留下了隐患尤其是在又一次碰到与此商业秘密相关的业务、工作等可以使用的 情况时，所有人的商业秘密被泄露或盗用的危险和可能性就更大了，可以说是不可避免 的和必然的而这种情况是极易出现在雇员跳槽的情况下的例如此雇员从事的下一个 工作是与其前一工作有着大致相同或类似的性质，甚至是完全相同的工作，此时雇员就 。u n i f o r mt r a d e , s e e m ：a c t , s 。d j c 咀z k 囊岫吐o f i “删u n f a i rq 日曲il4 4 ( 1 9 9 5 ) 1 q z m 跏m l 鼬l c i 妇c k 吐c o 币v p d 泔伽n c o 嘶3 0 九扰3 i ，3 3 删s i 币q 印d i v 1 9 盯) c t r s 4 e & 稍_ 一他h 竹钿峨d d 嘲t d 雌岍衅 3 山东大学磺士学位论文 会不自觉地将其脑中的记忆前雇主的商业秘密运用到实际工作中，即使其本着最大 的诚信和善意尤其是当一接触高端科技的雇员跳槽后从事与前工作相同或类似的工作 时，其通常是不会将已有的记忆抹去、从零开始，而是对前雇主的商业秘密进行充分地 利用，站在巨人的肩膀上望得更远而已在s 1h a n d l i n gs y s t e m sv h e i s l e y 一案中 k d a = s 法官曾论述道。希望特定领域的雇员在变换工作前放弃已经获得的技术、知识和 积累的经验是不可能的这些资格和能力对于寻找市场出卖服务的雇员是非常有价值 的雇员离开雇主，走入市场，会在其具有最大优势的领域去竞争”田而医学上的研究 表明，对记忆中枢位于人脑前额的叶白质切除术是不可能的，否则将导致手术者的 痴傻迟钝所以说，对脑中留有商业秘密的人进行医学上的手术来防止商业秘密的泄露 或盗用是不可行的，只能从法律的角度对这种商业秘密被泄露的威胁予以制止，对权利 人进行救济，除此之外，我们无任何方法隔离行为人脑中的记忆信息 3 ) 公平角度不公平的发展富足 不同国家的企业之间，同一国家的企业之间的日益激烈的竞争使得企业对其从各个 途径获得的没有实质性侵权证据的商业秘密，在碰到适当的使用空间的情况下，通常不 但不会予以搁置、从其原有的基础开始，而且还会对此商业秘密进行充分的利用，最大 效用地发挥其的价值相对于商业秘密所有人付出的时间、金钱和精力等方面的努力， 行为人使用他人商业秘密所获得的利益是无任何对价可言的，是缺少公平性这一基础 的企业对利润的追求和不顾一切尤其体现在其对竞争对手的商业秘密进行探取，而其 中一重要的手法就是将与之相竞争公司的核心人员。挖。到自己的公司来，以充分利用 其积累的经验、获得的技术知识等。就好像一个看过拼图原型的人再拼一次拼图会比 一个从未了解拼图原图的人傲同样事情来得更快一样。如此既不会被竞争者握有实质 性的侵权证据，又可以节约成本、缩短研究和开发新技术的过程，为公司赢取更多的时 间，让自己和其竞争者处于同一起跑线上不给竞争者存在优势的机会和时间比如， 一个生物科技公司试图研发一种针对特殊疾病的抗菌素，但在投资了几千万美元之后竞 发现毫无成果我们有理由相信；当其中一个了解此研发过程的研究人员离职后，自己 从事针对同一疾病的药物开发，那么则其当然会毫无疑问地避免使用前一种失效的方 法，而转向其他的研究途径，从而避免了自己在一个毫无成效和希望的研究上投入千万 美元和无尽时间的作法，而且很大的可能是其主观上不仅不存在任何的恶意，而且还秉 1 k 1 硼c s 喇q i i 姆嘀如h h 嘲酬h 凼： m 时_ 尊矗膏翱血衄i y u _ 豳时d t c k j _ r e e 1 3 ”i 。( t r a d e s e m t - - a t h e l n e d w h e d i s d o m n d o w d y ) j ( 2 0 0 t ) 山东大学硬士学位论文 着最大的诚信和正直。因为以上的做法是完全出于本能的 2 、法律禁止威胁性侵犯商业秘密的侵权行为的现实原因 法律之所以对威胁性侵犯商业秘密的侵权行为予以明确的禁止是源于这种情况不 断增多的现实情况 ( 1 ) 通过合作交流等方式知晓商业秘密的主体日益增多 在经济全球化的今天，各国的公司处于一个全球性大市场的角逐中，各种生产要素 正以史无前例的速度相互流动各种商业主体之问及其与非商业主体之间的贸易和合 作、非商业性质的主体之间的交流和联系日益频繁，而劳动力市场的竞争更是尤为激烈， 以上种种在促进经济增长、合作目的达成的同时，也使得商业秘密有可能被更多的人所 知晓、所掌握，这就极大地增加了商业秘密被泄露或非法使用的可能性而且随着国际 互联网商业化的迅速发展和应用的不断普及。越来越多的商业秘密依赖网络而存在和传 递，这就使得侵犯商业秘密的途径又增加了多种商业秘密被获知的可能性也就随之加 大今天，这种对商业秘密的。潜在”威胁已越来越大地发挥它的威慑作用，严重地侵 害了商业秘密所有者的权益而各个主体在深谙此情况之后，对商业秘密的追求和探询 也集中体现在对其竞争对手核心雇员的招募和聘用上，其也成为造成商业秘密遭受威胁 性侵犯的最主要原因 ( 2 ) 多为抽象形式的商业秘密易于主体记忆 据考证商业秘密早已存在，如我们所谓的。祖传秘方”，于罗马法上也可找出商业 秘密的踪迹现代意义上的商业秘密无论在内容界定、外在形式亦或法律保护等方面已 大不同以往美国对商业秘密的界定有多个版本，如1 9 3 9 年侵权法重述、统一商 业秘密法k 伊利诺州商业秘密法、1 9 9 5 年反不正当竞争法重述 等等但就其对 商业秘密的本质界定还是一致的，即任何具有经济价值采取了合理保密措施的秘密信 息，只要其能给其所有者带来相对于不知或不使用其的竞争者以优势，其可以是一公式， 一程序、一设置或信息汇编等等1 9 9 5 年的反不正当竞争法重述) 第3 9 条的评述中 对。保护客体”又进一步界定为。商业秘密可以包括配方，式样、数据汇编、计算机程 序、设置、方法，技术等其他形式或载体的有经济价值的信息一项商业秘密可以与技 术主题有关，诸如产品的构成或设计、一种制造方法、或者执行某项特定操作或提供某 项特定服务所必需的技巧一项商业秘密也- - i 以与商业活动的其他方面有关，诸如定价 和上市的技巧、客户的身份和要求另外一些非盈利的慈善机构、政府等也可对有经济 5 山东大学硕士学位论文 价值的信息要求予以保护”由此可见，商业秘密的表现形式是十分多样且难以界定的， 正如在l c go 订t o o l & s e r v c o ，i n c v g 6f i s h i n gt o o ls e r v 一案中，法官所总结 的那样“在商业秘密法中，举例比定义或尝试再定义更有助益”o 商业秘密可以以有形 具体亦或以无形抽象的形式存在，且随着信息时代的到来，商业秘密多以抽象无形的方 式存在着、体现着，。少至5 0 ，可能多达8 5 的美国企业的价值都要归功于抽象无形 的资产”而抽象的东西是更易于反映于人的大脑之中，形成记忆或经验，成为个体内 在的一部分，与个体不可分离即使在没有体现商业秘密的各种资料、文件、绘图等载 体的情况下，人也可以将其脑中记有的信息予以正确的表述或再现 不可避免泄露原则创设并确立的原因 。无救济的权利就是没有权利”为了更全面地保护商业秘密，针对日益增多的威 胁性侵犯商业秘密的侵权行为而创设的不可避免泄露原则有其存在的必然性 对商业秘密的威胁性侵权行为有别于对商业秘密的实质性侵权行为，其是行为人对 所有人的商业秘密没有实质侵权或所有人于此方面存有举证的困难，但法官依环境证据 推断认为存在着侵犯威胁的一种潜在性的侵权行为依据传统的侵权法理论是不能将上 述情况作为侵权行为来予以认定的，但鉴于前述的对商业秘密的威胁性侵权行为予以禁 止的法理及现实原因，法律也须对遭受威胁性侵权的商业秘密予以保护但在无证据证 明行为人有实质性侵权的情况下或行为人根本就没有对所有人的商业秘密进行实质性 侵权的情况下，如何对其行为的威胁性予以认定，即何种行为才是对商业秘密的威胁性 侵权行为，是十分重要的而不可避免渣露原则就是对这种行为是否具有威胁性的司法 认定原则，但其不是商业秘密所有人恐慌和惧怕的镇定剂，其对威胁性行为的认定是有 其的标准和原则的，印。不可避免”性只有在行为人对所有人的商业秘密的侵犯是。不 可避免。的情况下，该行为才是法律所禁止的对商业秘密的威胁性侵权行为不可避免 泄露原则为威胁性侵害商业秘密的行为划定了标准，对商业秘密的保护适度而有力 ( 四) 不可避免泄露原则创设的政策考虑及价值取向 不可避免泄露原则因主要适用于雇主和雇员之同，因此在此原则创设之初，就雇主 与雇员之间的关系雇主保护其商业秘密的权利与其雇员追求个人自我生活的权利 之间如何在这一对矛盾的两个方面寻求一个平衡点，不要使天平过分倾向于任何一 方，使得法律均予以保护的两个权利之问的张力适度曾引起很大的争议，也是法官 o r 嚣锄锄眦o fl a w - t h r d u n f a i r c o m p e t 硒= = 3 9 ( 1 9 9 5 ) - k 蜘0 i i t o o i l , 蛔c o 1 n g v g & g 鼬i 雌1 b d s 曩v i 疆t a t 5 9 4 0 9 a x a 札d m i e d 3 5 9 u 曼t g j 9 ) m a r g m 矗b l a i r , ) , k w w 时n 出d 协a 嘲n 删e c o n o m y , l a t i m e s ( n o v 1 3 , 2 0 0 0 ) a t b 7 山东大学硕士学位论文 所面对的一个棘手的问题 在1 9 6 0 年w e x l e rv g r e e n b e r g 一案中，法官就其两者之同的关系作出了一经典 的论述：。在我们的法律中，商人保护自己的商业秘密、防止不正当竞争的权利与个人 无妨碍他人的追求适合自我的职业和生活方式的权利之间的这一对矛盾并非不可调和， 但其确实是相矛盾的两种法律取向和价值取向，很多令人信服的社会经济方面的论述能 很好地解决两者之间的复杂关系第一，社会作为一个整体得益于科技的不断发展和进 步，如果不对前雇主的有经济价值的研发成果及改良设置予以保护，使其不受雇主之外 的人的侵犯，那么商人将不再花大笔的金：钱、耗宝贵的时问、冒巨大的风险致力于研究 和提高现有的科技和方法第二，现今经济的发展，促使公司的规模逐渐扩大，这就迫 使商人将公司的许多业务及各项具体的工作交由他人来完成，其中也包括须予以保密的 有很高经济价值的公司信息及科技战略在这个大中型公司责任分散的必然趋势中，如 果不将违背信义的损失的风险降到最小，委任的最佳效果是永远也达不到的。o 但正如一枚硬币有它的两面，一项法律政策也会有它的负面效应，过于保护商人的商业 秘密权，就会相对地削弱其雇员的天赋之权第一不可避免泄露原则的适用会使雇员 被潜在地束缚在其所获知的商业秘密下，其的自主选择权将相应地弱化，而且随着雇员 对技术的掌握更加糟准和全面通晓的知识更加丰富和渊博，此原则带给其的束缚就愈 发紧实而任何对雇员择业的限制都会减少雇员的职业流动性，限制他们对自己向往的 生活方式的追求，并相应地减少经济的流动性第二，对某领域、某一知识、某一程 序的垄断将减少有益竞争，使社会的发展停滞不前 总之，商业秘密权与择业自由权的冲突是市场经济中价值规律作用的必然结果，如 何在这一跷跷板上找到一个适当的支点，达到一种相对的平衡状态才是闯题的关键而 要较好地平衡这两种利益，须遵循以下三项原则：第一，雇员为其个人和他人利益，在 未经雇主允许的情况下泄露或盗用商业秘密，造成或可能造成雇主不可弥补的损失，应 该承担法律责任这并非一明示的合同义务，恰恰相反，仅为一默示的法律义务第二， 前雇员所有的通常为大众所知的知识、技术、经验等应不被限制，且通常为人们所了解 知晓的信息也不应被认为是商业秘密：由反向工程所得的信息也不应作为商业秘密予以 保护一即尽量尊重劳动者的择业自由权，将对其的限制降到最低第三公众利益也 是需要考虑的因素之一，任何一项法律制度的制定和执行均是以公众利益为基础的结 果，否则它就不是一项善的法律，当然也不会得到很好的执行正因如此，法官在适用 w r g i 首v q 由皇i 3 够h j 观l 柚3 叩粥雌 7 山东大学硕士学位论文 不可避免泄露原则审判涉及雇主与雇员间的具体案件时都是十分谨慎的，其除了以上述 三点为基本原则之外，还会考虑社会发展状况等一系列的外在因素，再结合案件的具体 情况以及该原则严格的适用条件来决定是否可以作出对商业秘密的威胁性侵权行为成 立的认定，以正确地体现此法律原则的创设本意所以说，包括不可避免泄露原则在内 的每一项法律原则均不是于相关的情况下能绝对适用的，其的适用须满足一系列的条 件，这一点于美国备个时期的司法判例中可得到充分的体现 i 山东大学硕士学位论文 二、对不可避免泄露原则历史及现状的考察 ( ) 不可避免泄露原则的历史发展情况 不可避免泄露原则是特定历史条件下经济发展的必然产物，是美国的司法实践总结 其于商业秘密保护方面的重要经验而得出的结果，其的地位和价值是由历史上一系列有 关商业秘密保护的司法判例所逐步确立并加以巩固的 在1 9 0 2 年的h a r r i s o nv g l u c o s es u g a rr e f i n i n gc o 一案中，联邦上诉法院第七 巡回审判庭认为：。于此种情况下，我们不能仅凭被告的否认就断定其于葡萄糖厂工作 期间没有盗用被上诉人( 原告) 已秘密传授于他的商业秘密否则被告不能做得如此漂 亮和完美h a r r i s o n 的竞争对手雇佣被告的目的恰恰就在于此由此，被告在为新雇主 工作时，必须停止运用其从被上诉人( 原告) 处秘密获得的知识包括技术在内，即使被 告本着善意和诚信，且没有违反对雇主的责任义务，其也不能再继续做此工作”o 在1 9 1 9 年的e a s t m a nk o d a kv p o w e rf i l mp r o d u c e s 这一判例中，主审法官总结 道：。雇员w a r r e n 对被告公司的工作价值来自予其于原告公司任职期间的工作经验，来 自于其对原告商业秘密的实际运用，而非其他依此观点，如果法院允许| a r r e n 进 入被告公司，则田l t 此类商业秘密传授的禁令救济很可能是无效的如果w a r r e n 新工 作的获得是源于其于先前工作中的锻炼，那么于某种程度上来说，商业秘密被盗用或泄 露的情况必然会发生。 不可避免泄露原则的现代适用状况 l 、对不可避免泄露原则的正确适用 现代对不可避免泄露原则的适用始于1 9 6 3 年对o h i o 的b f g o o d r i c hv d o n a l d w o h l g e m u t h 一案的判决案情大概：d o n a l dw o h l g e m u t h 一生都在b f g o o d r i c h 公司 的压力空间套服部工作，并成为了这一极端专门化部门的经理，负责所有空间套服的研 究和开发工作在1 9 6 4 年，d o n a l dw o h l g e w t h 宣布辞职，紧接着便到i n t e r n a t i o n a l l a t e x 公司工作，并且也任职于空间套服部在过去的1 4 年中，i n t e r n a t i o n a ll a t e x 公司在空间套服领域内的发展和成绩均远远落后于b - f g o o d r i c h 公司为此， b f g o o d r i c h 公司起诉了d o n a l dw o h l g e m u t h 公司，以保护其的商业秘密免受侵犯尽 m n 钿n v g i 枷i 绷曩- 缸唁c 钆l l 礤如( 7 c t l 9 0 2 e f 堋u n a nk o d a k 、cp o w e r f i l mp r o d u c e s , i n c ，l 拗帅魄5 5 6 5 6 l 螅i 7 州y s - 3 2 5 ( 1 9 1 9 ) ， 山东大学磺士学位论文 管d o n a l dw o h l g e m u t h 被控告曾对其同事说。忠诚和道德是有他们的价码的”，且就他 而言，i n t e r n a t i o n a ll a t e x 公司已支付了这个价钱，但法院仍没有其实际侵害 b f g o o d r i c h 公司商业秘密的任何证据虽然基于这种情况，法院最后还是无任何条件 地给予了禁令救济来阻止这一对商业秘密的威胁性侵权行为的发生“毫无疑问，尽管 未有权利被侵犯的情况发生，街平法院仍会给予禁令救济，来阻止将来的侵权行为”， 法官进一步地阐述：。如果法院不给予限制令，那么b f g o o d r i c h 公司将不可避免地遭 受到难以弥补的损失和伤害”o 其实早在b f g o o d r i c hv d o n a l d | o h l g e m u t h 一案的3 年前即1 9 6 0 年，一些法 院就已经认识到：由于商业秘密的重要性其很可能处于被不正当使用的危险之中，尤 其是当一雇员离开公司去从事与其先前的工作大体相同的职业时在f o u n t a i nv h u d s o nc u s h - n - f o a mc o r p 一案中，上诉法院维持了初审法院给予临时性禁令以阻止前 雇员为其公司的竞争对手从事相似工作的判决其认为。既然原告( 被上诉人) 对被告 的雇佣成为被告获取被上诉入的商业秘密和制作流程的主要机会和渠道，那么被上诉人 的竞争者对被告的雇佣将最终导致商业秘密的泄露的这个猜测是合乎逻辑的，这种情况 的发生是不取决于被告的主观情况的简言之，我们认为；被告对商业秘密的了解和知 晓与其被雇佣的事实是有着密切关系的，因此我们给予一个仅仅防止商业秘密泄露的禁 令救济 在对商业秘密威胁性侵权的判例中，对不可避免泄露原则的再次适用出现于1 9 6 6 年a l l i s - c a l m e r sm a n u f a c t u r i n gc o v c o n t i n e n t a la v i a t i o na n de n g i n e e r i n gc o 一案中，此案的情况于某些方面与b f g o o d r i c hv d o n a l d | o h l g e m u t h 一案极为相似 案情概况为：a l l i s - c a l m e r st b n u f a c t u r i n gc o 是分配型燃料注入泵方面的领跑者。 而c o n t i n e n t a la v i a t i o na n de n g i n e e r i n gc o 在此领域却成绩平平其二者之同存有 a l l i s - c a l m e r sm a n u f a c t u r i n gc o 授予c o n t i n e n t a la v i a t i o na n de n g i n e e r i n gc o 获取此技术的许可协议g e o r g ew o l f f 是a l l i s - c a l m e r sm a n u f a c t u r i n gc o 于分配型 燃科注入泵方面的高级工程师，其精通所有此方面的研究和开发情况g e o r g ew o l f f 在从a l l i s - c a l m e r sm a n u f a c t u r i n gc o 辞职后，进入与其同行业的c o n t i n e n t a l a v i a t i o na n de n g i n e e r i n gc o ，诉讼也由此产生基于以上的案件事实部分，初审法 院作出结论：。存在着一个不可避免且急迫的将a l l i s - c a l m e r sm a n u f a c t u r i n gc o 的商 口b f g a 啊r i d i v d o m e d w 咖蕾删帆1 1 7 0 h i o a p p 4 1 9 2 n y - - l d 9 9 ( 1 3 f e m 删a v h 幽n c m b - n - f e e , m c o r p 1 2 2 s o 2 d 2 3 2 2 ，叼q 卵t 9 e o ) i o 山东大学磺士学位论文 业秘密泄露至c o n t i n e n t a la v i a t i o na n de n g i n e e r i n gc o 的危险”。 在不可避免泄露原则适用的诸多判例中最具有代表性、最为重要的当属p e p s i c o i n c v r e d m o n d 一案了虽然此案在新闻界和司法界得到了很多的夸耀，但法官对此 案的深刻分析却证实了一点，即此案确实是对有几个世纪历史的商业秘密法的直接适 用，是通过禁令救济来保护商业秘密免受威胁性侵犯的实证案件的事实背景：在1 9 9 4 年的年末，在p e p s i c oi n c 工作十年之久的w i l l i a mer e d m o n d 刚被提升为该公司加 利福尼亚州营业部的总经理，此地区的利润占p e p s i c oi n c 北美地区销售利润的2 0 作为p e p s i c oi n c 的一个高层管理者，r e d m o n d 的高级职位使其获得了接触公司敏感秘 密信息的机会，主要包括全部的市场、制造、生产、包装、配货及其他方面的战略性计 划等随后r e d m o n d 辞职，进入q u a k e ro a t s 任g a t o r a d e 领域的副总裁。而p e p s i c oi n c 与q u a k e ro a t s 在运动饮品方面是竞争极其激烈的对手r e d m o n d 不仅将其于p e p s i c o i n c 任职期问就与q u a k e ro a t s 保持着私下的秘密接触直至q u a k e ro a t s 向r e d m o n d 发 出邀请的情况予以保密，甚至在接到邀请之后，还对p e p s i c oi n c 的主管和同事就其的 新工作予以隐瞒和欺骗在此事发生的一个星期之内，p e p s i c oi n c 便向伊利诺州的联 邦法院提起了诉讼( 伊利诺州商业秘密法l 大体是以美国统一商业秘密法 为基础 的) 诉请阻止r e d m o n d 泄露商业秘密的永久性禁令救济和阻止r e d m o n d 于q u a k e ro a t s 工作的临时性禁令救济p e p s i c oi n c 认为：由r e d m o n d 帮助准备的具有创新性的销售 配送系统、战略计划以及年度经营计划( 概述了p e p s i c o 的财政目标、市场及进阶计划 等) 是秘密材料，属于公司的商业秘密q t l i 3 k e ro a t s 对此的抗辩理由主要是：第一， q u a k e ro a t s 与p e p s i c oi n c 的配送系统是有着根本性的区别的第二，r e d m o n d 曾与 p e p s i c oi n c 签署保密协议因此其不会做这样的傻事，即使r e d m o n d 确有泄露商业秘 密的行为，也是r e d