（法学专业论文）论我国刑罚结构的优化.pdf

摘要 “刑罚结构 作为本文的作用对象，其内涵和层次实际上决定本文的结构。 这个概念在刑事政策学研究领域虽屡见不鲜，但仔细推敲则会发现其内涵非常 丰富，这就给相关研究工作带来了两难局面：欲求概念简洁、结构清晰，则会 失之内涵丰富、内容详实，反之亦然。而事实上，已有很多论著从概念界定和 结构安排伊始就陷入了进退维谷的泥淖：篇幅小者常把“刑罚结构 等同于刑 罚种类、刑罚幅度和刑种组合的简单叠加；篇幅大者则常通篇充斥着对诸如日 额罚金、间歇监禁、非犯罪化、规范化量刑等具体制度的冗长堆砌。为兼顾逻 辑性和详实性，宜将“刑罚结构 分为宏观、中观和微观三个层次，而后对每 个层次都以逻辑推演的思路进行展开并分别论述。具体来说，可将宏观刑罚结 构界定为“刑罚圈”和“刑罚量”的配比，并根据二者的不同比重把宏观刑罚 结构分为不严不厉、厉而不严、又严又厉、严而不厉四种样态且着力探讨严而 不厉的宏观刑罚结构；将中观刑罚结构界定为各种刑罚方法( 如死刑、自由刑 等) 的结构关系，并着重考察当今各国普遍采用的以自由刑为中心的中观刑罚 结构和自由刑与财产刑并重的中观刑罚结构；将微观刑罚结构界定为具体罪名 的法定刑结构，并重点关注当今世界相对确定法定刑的精确化趋势。经过此番 设计之后，在做到脉络清晰、层次分明的同时又能覆盖大量信息，可实现简洁 性和系统性、详实性和逻辑性的有机统一。 我国刑罚结构的优化需要理论支撑，因此需要在上述合理有序的框架下， 一分门别类考察典型国家韵理论和实践经验，并予以评价对比和取舍。宏观刑 罚结构方面，在将刑罚功能定位为“新二元论”的基础上，“严而不厉”模式在 实现报应性和功利性有机统一方面无疑是科学的。中观刑罚结构方面，首先， 以自由刑为中心的美国中观刑罚结构向我们展示了美国多样化的缓刑制度和间 歇监禁制度，这是我国刑法应当借鉴的；其次，在以自由刑和财产刑为中心的 德国中观刑罚结构中，用警告、罚金、缓刑、假释等手段弱化和调整监禁刑的 成功尝试也是值得我们效仿的。在微观刑罚结构方面，首先，德国监禁刑、罚 金刑宽幅度立法和精细化量刑并重的做法很有特色；其次，法国刑事立法中法 定刑高度确定化的趋势值得我们关注；最后，美国联邦和各州量刑指南提 供的机械化、数字化的量刑模式在统一量刑尺度方面具有独特优势。 分析我国现行刑罚结构的不足并设计具体优化路径是本文的写作目的，为 此，需要立足我国实际情况，借鉴和改良既有经验。在宏观刑罚结构方面，以 “严而不厉思想为指导，首先可引入“转处、“删除低频犯罪条款 等务实 方案进行阶段性的死刑改革；其次对典型、高发且颇具争议的行为如“见危不 救 、“安乐死宜设计相应的入罪和出罪机制，进一步协调了刑事立法“严 与“厉 的关系。在中观刑罚结构方面，首先，宜借鉴美国经验改造我国的劳 动教养制度；其次，宜借鉴德国经验改造我国的罚金刑制度；再次，应顺应世 界趋势、立足现实需要设计多种资格刑制度；最后，应深度调整重刑体系以实 现刑种与刑度之间的顺畅衔接、确保罪刑均衡。在微观刑罚结构方面，首先， 我国持有型犯罪与其关联犯罪之间刑罚强度存在一定的逻辑矛盾，具体来说， 持有型犯罪的法定刑应当逻辑地轻于关联犯罪的法定刑、持有型犯罪应当和关 联犯罪分别规定、持有型犯罪的法定刑不能过分低于高概率关联性犯罪的法定 刑。在此框架下，相应罪名及其刑罚幅度应当进行调整，以使罪刑均衡原则体 现得更加充分、刑罚的逻辑结构更加顺畅和严谨。 无独有偶，在本文写作接近尾声之际，十一届全国人大常务委员会第十九 次会议通过了中华人民共和国刑法修正案( 八) ，本次修订所涉及的限缩死 刑、社区矫正、重刑体系调整等重大命题与本文相互印证，共同见证了我国刑 事立法的可喜成就、指出了我国刑事立法的发展方向。 关键词：刑罚结构：严而不厉；刑罚方法；刑罚幅度 l i a b s t r a c t a st h eo b j e c to ft h i sa r t i c l e ，“p e n a l t ys t r u c t u r e h a si t sc o n t e n ta n dl e v e lw h i c h a c t u a l l yd e t e r m i n et h es 缸1 l c t l j r eo ft h i sa r t i c l e t h i sc o n c e p ti sv e r yr i c hi nc o n t e n t a l t h o u g hi to f t e na p p e a ri na c a d e m i cr e s e a r c h ，s oi th a sb r o u g h tr e l a t e dr e s e a r c hw o r k t ot h ed i l e m m a ：s i m p l ec o n c e p t ，c l e a rs t r u c t u r eb u tl o s ti nr i c h ，i n f o r m a t i v e ，a n dv i c e v e r s a i nf a c t ，m a n yo ft h er e l a t e da r t i c l e sf a l li n t ot h et r o u b l ef r o mt h eb e g i n n i n go f d e v i s i n gc o n c e p t s a n ds t r u c t u r e ：s o m e o n eb e l i e v et h a t p e n a l t ys t r u c t u r e i s e q u i v a l e n tt ot y p e so fp e n a l t i e s ，r a n g eo fp e n a l t i e sa n dc o m b i n a t i o no fp e n a l t i e s t y p e s ；o t h e r sa r ef u l lo fp e l l m e l lc o n c e p t ss u c ha s f i n eb yt h ed a y , i n t e r m i t t e n t i m p r i s o n m e n t ，d e c r i m i n a l i z a t i o n ，s t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n g ，e t c f o rt h e s er e a s o n s ，w e s h o u l dd i v i d e s “p e n a l t ys t r u c t i l r e ”i n t 0m a c r o ，m e s oa n dm i c r ol e v e l s ，t h e nd e s c r i b e s e v e r ya s p e c tb yl o g i c a lo r d e r s p e c i f i c a l l y , t h em a c r o - p e n a l t ys t r u c t u r es h o u l db e d e f i n e da st h er a t i oo f p e n a l t ys t r u c t u r e a n d p e n a l t ya m o u n t ，a n di ts h o u l db e d i v i d e di n t of o u rs i d e sa c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tp r o p o r t i o nb e t w e e nt h et w o ：n o t s t r i c t l ya n dn o tb r u t a l l y , b r u t a l l yb u tn o ts t r i c t l y , s t r i c t l ya n db r u t a l l ya n ds t r i c t l yb u t n o tb r u t a l l y , m e a n w h i l e ，w ep a ym o r ea t t e n t i o no nf o u r t ht y p e ；t h em e s o - p e n a l t y s t r u c t u r es h o u l db ed e f i n e da ss t r u c t u r a lr e l a t i o n s h i po ft h ep e n a l t ym e t h o d s ( s u c ha s t h ed e a t hp e n a l t y , f r e e d o mo ft o r t u r e ，e t c ) ，a n dw ef o c u so ni m p r i s o n m e n t c e n t e r e d v i e wa n di m p r i s o n m e n t a n d - - p r o p e r t y - c e n t e r e dv i e ww h i c ha r ew i d e l yu s e di nm o d e m c o u n t r i e s ；t h em i c r o p e n a l t ys t r u c t u r es h o u l db ed e f i n e da sp e n a l t yr a t eo fc r i m e s a n dt h ep r e c i s et r e n d si np e n a l t yl e g i s l a t i o nd e s e r v eo u ra t t e n t i o n s t r u c t u r e di nt h i s w a y , t h el e v e ll o o k ss i m p l eb u ts y s t e m a t i ca n dd e t a i l e d i m p r o v i n go u rp e n a l t ys t r u c t u r en e e d st h e o r e t i c a ls u p p o r t ，t h e r e f o r e ，b yt h e r e a s o n a b l ea n do r d e r l yf r a m e w o r k ，w es h o u l da n a l y s i ss c r e e n i n gt h e o r ya n dp r a c t i c e o ft y p i c a lc o u n t r i e s f o rt h e r f l a c r o p e n a l t ys t r u c t u r e ，t h e “s t r i c t l y b u tn o t b r u t a l l y m o d eh a si t sr a t i o n a l i t yi nc o m b i n i n gt h er e t r i b u t i o na n du t i l i t a r i a na s p e c t s o ft h ep e n a l t y f o rt h em e s o - p e n a l t ys t r u c t u r e ，f i r s t l y , t h eu sm o d e p u ti m p r i s o n m e n t a st h ec e n t e r e dp e n a l t y , w es h o u l da b s o r bi t sav 撕e t yo f p r o b a t i o ns y s t e ma n dt h e i n t e r m i t t e n tp r i s o ns y s t e m ； s e c o n d l y ,g e r m a n ym e s o p e n a l t y s t r u c t u r ei st h e i m p r i s o n m e n t a n d - p r o p e r t y - c e n t e r e dv i e ww h i c hm a d eag r e a ts u c c e s si nu s i n gi t s w a r n i n g s ，f i n e s ，p r o b a t i o n ，p a r o l ea n do t h e rm e a n st ow e a k e na n da d j u s tt h es e n t e n c e o fi m p r i s o n t n e n t ，t h i si sw o r t h yo fo u rs t u d y f o rt h em i c r o - p e n a l t ys 仃u c t u r e ，f i r s t l y , t h eg e r m a n yc h a r a c t e r i s t i ci sw i d er a n g eo f p e n a l t yl e g i s l a t i o na n dp r e c i s e s e n t e n c i n g , i t sw o r t h y o fo u ra t t e n t i o n ；s e c o n d l y , t h ea c c u r a t et e n d e n c yi nt h ef r e n c h c r i m i n a l l e g i s l a t i o nw o r t ho u l c o n s i d e r i n g ；f i n a l l y , t h eu s f e d e r a la n ds t a t e s “s e n t e n c i n gg u i d e l i n e s p r o v i d e sam e c h a n i c a l ，d i g i t a ls e n t e n c i n gp a t t e r n ，i th a sa u n i q u ea d v a n t a g ei nu n i f yt h es c a l eo fs e n t e n c i n g p u r p o s e so ft h i s a r t i c l ei st oa n a l y s et h ed e f i c i e n c i e so f0 1 1 1 c u r r e n tp e n a l t y s 仃u c t u r ea n dd e s i g n i n gs p e c i f i co p t i m i z a t i o np a t h i ts h o u l db a s e do nt h ea c t u a l s i t u a t i o na n dg a i nt h ei m p r o v i n ge x p e r i e n c e f o rt h em a c r o - p e n a l t ys 仃u c t u r e ，f i r s t l y , w es h o u l dp u l li n c o n v e r s i o n ，r e m o v i n gt h er a r ec r i m e s a n do t h e rp r a c t i c a l s o l u t i o n sb yt h et h eg u i d a n c eo f “s t r i c t l yb u tn o tb r u t a l l y ；s e c o n d l y , w es h o u l d d e f i n ec o n t r o v e r s i a la c t sa sc r i m i n a lo rn o n c r i m i n a ls u c ha s “f a i lt or e s c u e ”， e u t h a n a s i a e t c t oh a r m o n i z et h er e l a t i o n s h i po f s t r i c t n e s s a n d b r u t a l i t y f o r t h em e s o - p e n a l t ys 觚c t u r e ，w es h o u l dl e a r nf r o ma m e r i c a ne x p e r i e n c et oi m p r o v e “r e e d u c a t i o nt h r o u g hl a b o r ，l e a r nf r o mg e r m a ne x p e r i e n c et oi m p r o v ef i n es y s t e m ， f o l l o wt h ew o r l dt r e n da n dp r a c t i c a ln e e d st od e s i g n eav a r i e t yo fq u a l i f i c a t i o n s p e n a l t yt oa d j u s t es e r i o u sp e n a l t i e ss y s t e mp r o f o u n d l yi no r d e rt oa c h i e v eas m o o t h c o n v e r g e n c ei np e n a l t ys p e c i e sa n dt h ep e n a l t yr a t e f o rt h em i c r o - p e n a l t ys t m c t u r e ， f i r s t l y , o u rc r i m i n a l l a wh a s l o g i c a lc o n t r a d i c t i o ni np e n a l t yv o l u m eb e t w e e n p o s s e s s i o nc r i m e sa n dr e l a t e dc r i m e s i ts h o u l db et h a t t h ep e n a l t yv o l u m eo f p o s s e s s i o nc r i m e ss h o u l dl o w e rt h a nr e l a t e dc r i m e s ，t h et w ok i n d so fc r i m es h o u l db e d e v i d e d ，a n dp e n a l t yv o l u m eo fp o s s e s s i o nc r i m e ss h o u l d n tm u c hl o w e rt h a nr e l a t e d c r i m e s i na c c o r d a n c ew i t ht h e s ep r i n c i p l e s ，r e l a t e dc r i m i n a lc h a r g e s p e n a l t ys h o u l d b ea d j u s t e dt om a k et h el o g i c a ls t r u c t u r em o r es m o o t h l ya n dr i g o r o u s b ya m a z i n gc o i n c i d e n c e ，“t h ee i g h t ha m e n d m e n tt oc r i m i n a ll a w h a db e e n p a s s e db yt h ee l e v e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sc o m m i t t e e t h i sm a j o rr e v i s i o n r e f e r e dt oal o to fe v e n t f u lp r o p o s i t i o n ss u c ha sr e s t r i c t i o n so nt h ed e a t hp e n a l t y , i v c o m m u n i t yc o r r e c t i o n s ，o p t i m i z a t i o ni nt h es y s t e mo fs e r i o u sp e n a l t i e s ，e t c t h e s e p r o p o s i t i o n s a lea l s ob ed e t a i l e di n t h i s a r t i c l e t h e yw i t n e s s e dt h eg r a t i f y i n g a c h i e v e m e n t so fc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dp o i n t e do u tt h ed e v e l o p m e n td i r e c t i o no f c h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：s t r u c t u r eo fp u n i s h m e n t ；s t r i c t l yb u tn o tb r u t a l l y ；p e n a l t ym e t h o d ； p e n a l t yr a t e v 引言 引言 随着学术分工的细化，刑罚学，因其涵盖了丰富的刑罚哲学、刑罚体系、 刑罚裁量和刑罚执行问题而越来越难为犯罪学、刑法学、劳改学等传统学科所 包容。然而我国的刑罚理论研究缺乏独立性和系统性，更重要的是，已有的研 究成果大多局限于对刑罚理论的静态分析，少有将相关的哲理、刑种、量刑、 执行等问题通盘考虑以追求其协同效应，由此导致我国我国刑罚理论研究的实 践效果与刑罚功能的现实效果同时欠佳。有鉴于此，储槐植教授先后撰写了建 立刑事一体化思想、试论刑罚机制等文呼吁我国刑罚理论研究应当从静态 向动态、从零散制度向整体结构转变。而后梁根林教授在其所著刑罚结构论 一书中以刑事一体化和刑罚机制为基础，系统研究刑罚论，对刑罚结构理论进 行了详细阐述。该书问世已十载有余，期间我国刑事立法、司法领域发生了日 新月异的变化，尤其是随着刑法新一轮的重大修订，重新探讨刑罚结构并 着力探讨我国刑罚结构之改良，已经具有了新的意义和必要。 本文第一部分兼具概念界定与结构框定的双重功能，并偏重于后者，使得 后文虽纵览了多国立法例，分析了我国复杂的立法、司法现状，涵盖了巨大的 信息量仍然能够脉络清晰、有条不紊。具体来说，将“刑罚结构”分为宏观、 中观和微观三个层次，又把各个层次分别界定为：“刑罚圈和“刑罚量”的配 比、各种刑罚方法的结构关系、具体罪名的法定刑结构，而后才将具体制度如 限缩死刑、开放性处遇、精确化量刑分列其中，每个层次内部的具体制度之间， 层次与层次之间均有强烈的逻辑关联和因果关系，完成了全面性、条理性、系 统性的有机统一。 在具体问题的分析和解决上，首先，本文认为死刑罪名繁多只表明刑罚苛 厉，但苛厉并不等同于良好的震慑效果，良好的震慑效果源于多层次的震慑体 系，它既包括适度降低刑罚量、扩大犯罪圈以震慑边缘分子，又包括延长长期 徒刑期限震慑免死的犯罪分子，还包括不滥用死缓制度、提升个别极其严重犯 罪死刑的确定性震慑十恶不赦之徒，而我刑罚体系局部用力过猛、大部失之严 厉才是问题的症结所在，这就为我国死刑的限缩和徒刑的调整指出了一条清晰 论我国刑罚结构的优化 的思路。其次，针对我国刑罚种类单一的现状，本文有意识地介绍了美国多样 化的缓刑制度、灵活多变的间歇监禁制度和德国的日额罚金制度，从而为劳动 教养制度的刑罚化改造、社区矫正制度的优化和罚金刑的全面改革提供理论支 撑。再次，针对我国司法中自由裁量权运行效果欠佳的现状，在详细介绍和分 析德、法、美三国在量刑乃至刑罚设计上的精确化趋势的基础上，探讨制定中 国版量刑指南的必要性和可行性。本文始终以理论性和可操作性并重的思 路对我国刑罚结构进行优化。 2 一、刑罚结构原理论 、刑罚结构原理论 有关刑罚结构概念的界定大致有广义、狭义两种。陈兴良教授认为，所谓 刑罚结构，是指各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且 由法律明文规定的刑罚的规模与强度。梁根林教授在刑罚结构论一书中采 取的是广义界定，认为刑罚结构包括宏观、中观、微观三个角度。概言之，宏 观刑罚结构是指一国可资利用的全部刑罚资源的分配形式； 中观刑罚结构是指 一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式； 微观刑 罚结构是指刑法对法定犯罪规定的具体刑罚种类、刑罚幅度及其组合形式。鉴 于本文意在系统、详细地针对刑罚结构的相关理论和实践进行研究，故本文采 广义说。 ( 一) 宏观刑罚结构 刑罚，首先是一种资源，刑罚资源即一国用于惩治和预防犯罪的物质条件， 如审判力量、监狱设施等。资源的分配结构取决于待分对象范围的大小和待分 对象分得数量的多寡，因此，刑罚资源的分配结构也同时取决于纳入刑法调控 的犯罪行为种类和所设定法定刑的苛厉程度。我们将前者简称为刑罚圈，将后 者简称为刑罚量，宏观刑罚结构就是二者的结合。按照二者可能发生的组合和 配置模式，宏观刑罚结构应当有四种样态。 l 、不严不厉的刑罚结构：其特征是，刑罚圈范围狭窄，法定刑宽和，刑罚 资源投入总量相对较少，刑罚运行的实际成本和机会成本都很低- o ， 2 、厉而不严的刑罚结构：其特征是，刑罚圈范围狭窄，但法定刑苛厉，刑 罚资源超量投入。 3 、又严又厉的刑罚结构：其特征是，刑事法网严密，刑事责任严格，法定 刑严酷，刑罚资源投入量极大。 4 、严而不厉的刑罚结构：其特征是，刑事法网严密，追诉率、定罪率、判 陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第6 5 4 页。 梁根林著：刑罚结构论，北京人学 i ：版社1 9 9 8 年版，第1 5 页。 同上，第6 6 页。 m i 二，第1 1 3 贞。 论我国刑罚结构的优化 刑率都很高，但是法定刑与宣告刑均以适度和必要为限，刑罚资源投入总体适 中。 “严”说的是犯罪的必罚性，它反映刑罚的报应功能：“不厉 说的是刑罚 不冤滥、罚当其罪并兼顾教育改造，它反映刑罚的功利价值。这种宏观刑罚结 构以报应功能为统摄，在此前提下着重兼顾刑罚的功利性，符合人们在处理犯 罪行为问题上的情感轨迹，也符合逻辑顺序和司法程序要求，关于其合理性的 详细论述，笔者将在本文第二部分展开。 ( 二) 中观刑罚结构 宏观刑罚结构实际反映的是一国刑罚的总体结构，而中观刑罚机构实为各 种刑罚方法( 如死刑、自由刑等) 的结构关系，前者的外延远远大于后者。研 究宏观刑罚结构有利于我们视野的开阔，而研究中观刑罚结构有利于我们视线 的清晰。它着力解决的是整个刑法体系中各种刑罚方法的相互关系、作用方式、 运用范围、运用步骤问题。其内涵包括刑罚结构要素和刑罚结构要素的关系状 态，前者是指各种法定刑罚方法；后者指的是这些刑罚方法相互联系的稳定状 态和相互作用的基本方式，如排列顺序、比例关系和组合形式等。 中观刑罚机构受刑罚目的、刑事政策的影响，亦受具体国情如历史传统、 文化背景和统治经验的影响。正如同本学者福田平、大冢仁所说：“刑罚的历史， 本来就是人类的历史，这里记录着人生观的变化。 学界大都从历史的角度对中观刑罚机构进行分类，如上文所提到的两位日 本学者认为：“迄今至1 9 世纪曾经占据刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由 刑所代替，2 0 世纪已过半个世纪的时候，在监内执行的形式的自由刑，行 将被作为监外处置的保护观察和作为金钱自由刑的罚金刑所代替。我国台湾学 者蔡枢衡先生则把我国历经的刑罚体系概括为四种：五帝时代以死刑为中心的 刑罚体系、三王时代的以肉刑为中心的刑罚体系、隋唐宋元明清以徒流体罚为 中心的刑罚体系。固蔡先生所说的刑罚体系，实为本文所论之中观刑罚结构。而 储槐植教授则提出了五类型说：死刑占主导；死刑和监禁共同主导；监禁占主 导；监禁和罚金共同主导；监禁替代措施占主导。第一种已成历史的过去，第 f | 福| f | 平、人冢仁著：i f i 本刑法总论讲义，辽宁人民m 版社1 9 8 6 年版，第2 0 6 页。 蔡枢衡著；中国删法史，广西人民 i ；版社1 9 8 3 年版，第2 页。 4 一、刑罚结构原理论 五种尚未到来，中间三种在当今世界存在。有关中观刑罚结分类的各家之言， 在笔者看来其实大同小异，鉴于本文的结构以及作者的表达习惯，笔者采用梁 根林教授的观点，按历史顺序将其划分为四种形态：以死刑和身体刑为中心的 刑罚结构一以死刑和自由刑为中心的刑罚结构一以自由刑为中心的刑罚结构一 以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构。圆 ( 三) 微观刑罚结构 微观刑罚结构实际就是具体罪名的法定刑结构，是刑罚结构中最具体的部 分，它是刑法分则具体条文的组成部分，一般设于罪名、罪状之后，反映罪与 刑在质上的因果联系和量上的等价关系，从而决定对具体犯罪适用刑罚的规格 和标准。 一国刑罚总量其实就是个罪法定刑的加和，因此微观刑罚结构是宏观刑罚 结构的具体化，刑罚圈与刑罚量的配置模式( 四种模式，前文已述。) 决定着具 体犯罪的微观刑罚结构形态。锄中观刑罚结构的调整，如刑罚种类在刑罚结构中 主从地位的升降、适用范围的伸缩也会直接造成微观刑罚结构要素的变化。 根据构成微观刑罚结构的法定刑种与刑度是否确定，微观刑罚结构可呈现 三种基本样态。 l 、绝对不确定的微观刑罚结构 即在刑法条文中不列具体刑罚种类与刑罚幅度，只笼统地规定对某某犯罪 应当处以刑罚，具体处罚方式、限度则全凭法官自由裁量。 2 、绝对确定的微观刑罚结构 即在刑法分则条文中规定单一、固定而无选择余地的刑罚，如对某某罪只 规定“处死刑”、“处无期徒刑”、“处十年以上有期徒刑等。 3 、相对确定的微观刑罚结构 即在刑法分则条文中明确规定可供选择的刑种和刑度，以其有机组合构成 具体犯罪的刑罚结构。 储槐植：论刑法学若十重人问题，北京人学学报，1 9 9 3 年第3 期。 梁根林箸：刑罚结构论，北京大学 f ：版l ：1 9 9 8 年版，第6 8 页。 宏观刑罚结构致定的刑罚范闹火、法定犯椎种类多，则微观刑罚结构刑罚量会增加。i 夭l 为微观刑罚结构 足以具体罪名为单位的，宏观删罚结构设定的刑罚量人、刑罚总量总体投放量人，则具体罪名下设定的法 定刑也会趋重以分担总体刑罚量，自然会导敛微脱刑罚结构也趋誊。 梁根林著：刑罚结构论，北京人学i j ；版社1 9 9 8 年版，第1 1 4 页。 5 论我国刑罚结构的优化 相对确定的微观刑罚结构在当今世界各国立法例及刑事政策理论研究中都 占统治地位，但值得一提的是当代许多国家的刑事立法例中出现了一种新的倾 向：通过将犯罪构成要件进行详细拆分，引入影响量刑的多个因素，根据这些 具体因素的具备与否、多少，将相对确定的法定刑细化，如1 9 9 4 年法国刑法典、 1 9 8 7 年美国联邦量刑指南。笔者认为，这并非相对确定法定刑向绝对确定 法定刑的倒退，其实质是对相对确定法定刑所进行的限制自由裁量权、追求量 刑精确化的改良。笔者将在下文详述之。 6 二、科学刑罚结构的应然状态 二、科学刑罚结构的应然状态 上文主要介绍了广义刑罚结构三个组成部分的内涵。目的是通过层层剥离 的方式理顺庞杂的刑罚结构框架。本部分将承袭上文之框架，探讨各种刑罚结 构的利弊与取舍。 ( 一) 宏观刑罚结构的应然状态 诚如前文所言，宏观刑罚结构有四种形态，那么究竟孰优孰劣，我们又应 当如何取舍呢? 笔者将在下文中做深度剖析。 1 、不严不厉的刑罚结构 单纯从经济学的角度出发，不严不厉的刑罚结构无疑是上选。但是，刑罚 效益包含同等重要的两个方面：经济的刑罚资源投入和显著的刑罚运行效果。 刑事法网不严密会导致两类犯罪行为漏网：绝对不受刑罚制裁的具有严重社会 危害性的行为；因法定刑起点过高而被过滤掉的危害行为。虽然犯罪心理学研 究及各国刑罚运行实践均印证了犯罪原因机制的复杂性，但有一点是确定无疑 的：刑法对突发性犯罪的一般预防效果甚微，但对事前仔细权衡利害得失、详 细计划行动步骤的经济类犯罪的威慑作用明显。因而，在科技日新月异、社会 分工日益精细的当代社会，收缩刑罚圈以萌动经济犯罪动机，是非常危险的。 2 、厉而不严的刑罚结构 采用厉而不严刑罚结构的立法者往往具有一种矛盾心理：首先，其潜意识 中对刑罚不信任，正如中国古代的“出礼入刑 思想，认为对危害行为的调控 手段不能仅仅依靠或者主要依靠刑法，故而竭力收缩刑罚圈；其次，又对严刑 峻法抱有不切实际的期待，简单认为犯罪率与刑罚量必然成反比，迷信“杀一 儆百”的信条。此时超量投入的刑罚所惩治和警戒的只是少数累犯、惯犯，普 通民众会感觉刑罚虚无缥缈，鸡鸣狗盗之徒却有一种游走于法律边缘的侥幸。 然而对于真正以身试法的暴徒，愈末愈苛厉的刑罚总有一天会超出生理和心理 承受的极限。试想一下对于一个下定决心“谋反”、“谋大逆”的罪犯来说，“斩 首”、“弃市”、“炮烙 、“凌迟”又有什么区别呢? 结果只是刑罚量和犯罪率交 梁根林著：刑罚结构论，北京大学f ；版 i ：1 9 9 8 年版，第6 2 页。 7 论我国刑罚结构的优化 替上升、扬汤止沸、恶性循环，直至刑罚无以为继。 3 、又严又厉的刑罚结构 刑法打击面宽、力度大是这种刑罚结构的直观特征。但不能不说这是一种 “粗放型 的刑罚结构。刑罚结构的设定目标就是为了能实现经济性和实效性 的平衡，抛却经济性片面追求实效性是一种形而上学的做法，再者，即便是这 种片面追求实效，是否又能收到良好的刑罚效果呢? 其实不然，首先，普遍提 高的刑罚幅度导致难以贯彻罪行均衡原则，刑罚的可接受度差，不利于个别预 防；其次，定罪率高、刑期长必然导致监所设施和矫正人员不足，罪犯的改造 质量便会降低，控制犯罪的初衷可能会演化为被犯罪控制的结果；再次，综合 整治是近代以来的刑事政策学普遍认同的社会治安策略，过分强调刑罚手段， 未免有失偏颇；最后，无论何种刑罚结构都不能保证短时间内稳住犯罪率，犯 罪率反弹是刑罚调控过程中经常遇到的问题，如果出现罪刑轮番上涨的严峻局 面，国家和社会将会背上更难解脱的沉重包袱。 4 、严而不厉的刑罚结构 刑事法网之“严 会导致追诉率、定罪率和判刑率增加，这肯定会致使刑 罚资源投入相对增加，但刑罚处罚之“不厉亦致使单个犯罪的平均刑罚量降 低。这一升一降使得国家投入的刑罚资源总量得到了严格控制。一方面追诉率 的提高带来了刑罚确定性的增强，从而有效提升了刑罚的威慑力；另一方面， 公正适度的刑罚不仅可以伸张社会正义、强化社会伦理、遏制犯罪心理，而且 易获得罪犯本人的认同感，从而利于其悔过自新。更重要的是，提高追诉率所 带来的刑罚投入的增加，换来的是“有罪必罚、“令行禁止的社会心理预期， 能减少小罪演化成大罪的可能性，对大案要案起到的是“疏而不堵”、“釜底抽 薪 的效果，进而有效遏制了恶性刑事案件这一制约社会治安状况的根本因素。 这样，从总体上看来，刑罚投入量其实并没有增加，而刑罚运行效率却得到了 极大提升。 在刑罚圈与刑罚量四种配置模式中，笔者支持“严而不厉 的刑罚结构， 这是由于它实现了刑罚报应性和功利性的有机统一。 众所周知，1 8 世纪以来，人们对刑罚功能的不断争论形成了一些耳熟能详 储槐植：严畹不厉：为刑法修订设计政策思想，北京大学学报，1 9 8 9 年第6 期。 三：型堂型堡笙塑堕壁签鉴查 的刑罚功能理论：以康德为代表的等量报应功能理论；以黑格尔为代表的等价 报应功能理论；以吉米边沁为代表的功利主义刑罚理论； 以德国学者考特 林为代表的报应和功利等量齐观的二元论；以意大利学者恩科里菲利为代表 的功利为主报应为辅的二元论当代法律理论和实践由对立走向整合是大势 所趋，二元论必然、事实上也已经主导了两大法系刑事法律的研究、制定和适 用，关键是功利和报应应当如何整合，二者的地位和分量应如何界定。在此， 笔者赞同美国学者安德鲁冯赫希等所主张的以报应为主兼顾功利的二元论。 安德鲁冯赫希认为：“当运用预防说明刑罚的社会作用时，就需要用惩罚去 解释为什么造成犯罪的痛苦的功利主义是正义的。 即首先要对犯罪处以与其 客观危害和主观恶性相称的刑罚，以满足被害人的报复情感，伸张社会正义观 念；其次才可考虑对罪行轻微、恶性不大的罪犯适用轻缓的刑罚和宽和的处遇， 帮助其复归社会。为与其他二元论相区别，本文称之为“新二元论”。 “新二元论”的科学之处在于它既没有将报应与功利等量齐观、简单堆砌， 也没有将二者颠倒主次、本末倒置。我们知道，在报应为本质的社会正义观念 还左右着人们的价值判断的当代社会，报应观念始终应当是确定刑种、刑度的 决定性依据。在报应刑罚所许可的幅度内对刑种、刑度进行适当调整，使其尽 量适应消除人身危险性、预防犯罪的功利目的之需要，才是主次分明的正确选 择。再者，先有案结事了，后有矫正改造，这是一个浅显的司法程序问题。所 以，笔者认为“新二元论”在界定刑罚功能的问题上，是目前相对理性和科学 所谓? 等量”是指“作为侵害结果魄事实的等量或均等，也就是以物易物的等量或均等。”参见计雨沛， 何鹏：外围刑法学，f j 册，北京大学 l 版社1 9 8 4 年版，第9 4 灭。 在康德看来，人足理性的动物，有绝对的意志自由，町掸善而从，亦可为非作歹，而“任何人违犯 公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。”参见 德 康德著：法的彤丽上学原理，商务印 书馆1 9 9 1 年版，第1 6 4 灭。 刑罚就足对犯锥的等量报应，“如果你诽谤别人，你就诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就 偷了你自己的东两；如果拟杀了别人，你就杀了自己。”同i ：第1 6 5 页。 所谓“等价”是指“以客脱的尺度如货币来论等价，足以质计价而不足以量计。”参见f r 雨沛，何鹏：外 国刑法学上册，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第1 0 1 页。黑格尔等价论批判厂康德的等量论，举例说：“例 如以窃还窃，以盗还盗，以以眼还眼，以牙还牙，f - j 时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全u 牙齿都 已脱落等情况。”参见 德 黑格尔著：法哲学原理，商务印书馆1 9 8 7 年版，第1 0 5 贞。 边沁认为，法律的一般日的在于增加的幸福、排除伤害，然而任何惩罚都足伤害，所以，仅仅当惩罚可 以起到手 除更人锥恶的作用时，才具有合理性。易苦之，虽然刑罚足一种恶，却足一种必要的悲。在功利 主义) f 0 罚功能理论的统摄下，刑罚功能具体化为威慑椎犯和民众、剥夺犯锥能力和条件、矫正锥犯人格三 大功能。功利生义各学派对次三项功能各有侧重，如边沁强训矫正功能，龙勃罗梭专注十剥夺功能。 比如：希佩、梅茨格、威尔泽尔、耶采克等。 转引白 美 理企德霍金斯著：美国监狱制度刑罚与正义，孙晓雳等译，中国人民公安大学i i i 版社 1 9 9 1 年版，第1 0 1 贞。 9 论我国刑罚结构的优化 的理论。“新二元论 反对将道德谴责作为一般预防的附属物，认为道德谴责 具有作为证明刑罚存在正当性根据的独立性：刑法所处理的核心行为是错误侵 犯其他人权利的行为，如果国家要对这样的行为实现权威性的反应，便应该证 明并认可该行为是错误的。以一种在道德上中立的方式作出反应，将行为仅仅 作为实施者为之付出刑法代价的原由，易于受到异议，因为它未能提供这种认 可，这样做会贬低犯罪行为所侵犯的权利的重要性。在笔者看来，安德鲁冯赫 希在其著作中着重论证的是报应的独立性和基础性，反对功利主义决定论，这 种“新二元论思想笔者很赞同。但缘此而治将其具体化为刑事政策措施的过 程中，又必须着力探索、设计旨在消除人身危险、促进社会复归的矫正方案， 因为这才是现代刑罚区别与古代刑罚、文明刑罚区别于野蛮刑罚的最大特色， 也应当是“新二元论”未来的发展方向。 “严而不厉刑罚结构正是对“新二元论 的坚决贯彻。它首先要求对严 重犯罪处以与其客观危害和主观恶性相称的刑罚，以满足被害人的报复情感， 伸张社会正义观念，迎合罪犯的赎罪需求；其次要求对罪行轻微、恶性不大的 初犯、偶犯、过失犯、未成年犯、激情犯适用轻缓的刑罚和宽和的处遇，并特 别注重矫正措施的运用，帮助其复归社会。“严而不厉 刑罚结构的平均刑罚 量虽呈趋轻态势，但这并非意味着对任何犯罪不加选择地一味从轻，易言之， 实为“重重轻轻，整体趋轻。 这与“厉而不严的刑罚结构、与“出礼入刑 思想与有着本质区别：“严而不厉 所倡导的“重重 比“厉而不严 所倡导 的“重重 为轻，即针对重大恶性犯罪，并非要极尽刑罚酷烈之能事，而是以 罪刑均衡为限，罚当其罪；同时，“严而不厉 所倡导的“轻轻比“厉而不 一严所倡导的“轻轻 为重，即针对较轻社会危害行为并非一概不究，而是适 度放低刑罚底线，提升刑罚的确定性、威慑力，以起到良好的预防犯罪效果。 在“新二元论统摄下的“严而不厉刑罚结构中，“重重”思想的第一层 含义是重罪重刑，面对中国刑罚典中的6 8 个死刑罪名，我国刑法打击重罪的 ( ) a d r e wy o nh i r s c h ，p a s to rf