（法学专业论文）论我国破产和解制度的完善.pdf

摘要 破产制度是一种清理企业债权债务关系的有效制度，但当债务人不能偿还 到期债务时，简单地对其进行破产清算，将其从市场中淘汰出局，往往造成严 重的生产浪费和极大的社会震动。破产和解制度能够预防破产原因的发生，在 企业发生财务困难的初期为债务人快速有效的提出解决财务困境的方案来解除 企业面临的经济危险，具有预防破产的独特作用。和解制度的确立，有利于企 业及时高效地解决债权债务，维护债务人的营运价值，维护社会稳定，避免了 破产清算可能带来的一系列负面影响。我国2 0 0 6 年颁布的企业破产法建立 了破产和解、破产重整、破产清算三大支柱支撑的破产法制度，顺应了市场经 济发展对破产法律制度发展的要求，但对破产和解制度的法律规定和程序设计 上存在着一些不利于发挥破产和解制度的价值和高效运用破产和解制度解决企 业困境的问题。完善我国破产和解制度，平衡债权人、债务人的权益，保障债 务关系的顺利实现和经济秩序的良好运行对我国现阶段破产法的发展具有重要 作用。破产和解制度在完善过程中有必要进一步明确其适用范围、价值倾向和 合理分配各个参与主体应当扮演的角色和应当发挥的作用。 关键词：破产和解，条件与适用，制度价值 a b s t r a c t c o r p o r a t ei n s o l v e n c yr e g i m ei sa ne f f e c t i v es y s t e mf o rp u t t i n gc r e d i ta n dd e b t r e l a t i o n si no r d e r t h eb a n k r u p t c yl i q u i d a t i o na n de l i m i n a t i o nf r o mt h em a r k e t o f t e nc a u s es e r i o u sw a s t a g ea n dg r e a tp r o d u c t i o n s o c i a lu n r e s t i n s o l v e n c y r e c o n c i l i a t i o nc a np r e v e n tt h eo c c u r r e n c eo fc a u s eo fb a n k r u p t c y , i nt h ee a r l y s t a g e s o f c o r p o r a t e f i n a n c i a lp r e d i c a m e n tp r o v i d et h es e t t l e m e n t sf o rt h e p u r p o s eo fq u i c k l ya n de f f e c t i v e l ys o l u t i o n st ol i f tt h ee c o n o m i cd a n g e r s ，w i t ha u n i q u er o l ei nt h ep r e v e n t i o no fi n s o l v e n c y i n s o l v e n c yr e c o n c i l i a t i o nw i l lh e l p e n t e r p r i s e st or e s o l v ec l a i m sa n dd e b t si n t h et i m e l ya n de f f i c i e n tm a n n e b m a i n t a i nt h ev a l u eo ft h ed e b t o r so p e r a t i o n ，k e e ps o c i a ls t a b i l i t y , a n da v o i da s e r i e so fn e g a t i v ep o t e n t i a lo ft h el i q u i d a t i o n 2 0 0 6 ，c h i n ap r o m u l g a t e dt h e ”b a n k r u p t c yl a w ”t oe s t a b l i s h ab a n k r u p t c yl a ws y s t e mc o n s i s t e do f i n s o l v e n c y r e c o n c i l i a t i o n ，i n s o l v e n c yr e o r g a n i z a t i o n ， a n d i n s o l v e n c y l i q u i d a t i o na st h r e ep i l l a r so ft h es y s t e m , t om e e tt h er e q u i r e m e n to ft h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t b u ti n s o l v e n c yr e c o n c i l i a t i o ni sn o tc o n d u c i v et op l a y t h ev a l u ea n de f f i c i e n tu s et os o l v eb u s i n e s sp r o b l e m si nd e s i g nr u l e sa n d p r o c e d u r e se x i s t e d t h ep e r f e c t i o no fi n s o l v e n c yr e c o n c i l i a t i o n ，t ok e e pb a l a n c e o fc r e d i t o r sa n d d e b t o r s i n t e r e s t ，t op r o t e c tt h es m o o t hr e a l i z a t i o no ft h ed e b t a n de c o n o m i co r d e rh a sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to ft h e b a n k r u p t c yl a ws y s t e m f u r t h e rc l a r i f i c a t i o no fi t ss c o p e ，v a l u eo r i e n t a t i o na n d r a t i o n a la l l o c a t i o n ，a n dp a r t i c i p a t em a i nr o l ew i l lb en e c e s s a r yi nt h ep e r f e c t i o n k e y w o r d s ：i n s o l v e n c yr e c o n c i l i a t i o n ，v a l u eo r i e n t a t i o n ，s c o p eo fu s e 第1 章引言 经营失败是市场竞争机制带来的一种现象，任何企业在债务清偿期限届满 却无力清偿债务时，都有可能面临陷入财务困境和发生运营机制崩溃的危险， 因而有效的破产制度作为完善的市场经济法律体系中必不可少的一个环节，是 实现经济持续发展、市场持续运行的重要保证。 破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段保障债权债务关系在债 务人丧失清偿能力时能够有序、公平的实现，解决对多数债权人的公平清偿， 挽救具有挽救可能的债务人，保护债权人和债务人的正当权益，维护社会利益 和经济秩序1 。 破产和解制度、破产重整制度和破产清算制度共同构成了现代破产制度， 被称为破产法的“三大支柱 。这三项制度为企业在陷入不同程度和不同阶段 的财务困境时提供了相应的法律策略，制定了相互区别却又环环相扣的运作模 式，在破产法体系中各自具有独特的价值和功能。其中，破产和解制度能够避 免破产原因的出现，在企业发生财务困难的初期快速、有效的提出解决财务困 境的方案来解除企业面临的经济危险，具有预防破产发生的独特作用。 我国现行企业破产法初步建立了以“三大支柱为基础的破产法律体 系，其中对破产和解制度的规定仅有十二的条文的篇幅，对破产和解程序的启 动，破产和解的基本程序，和解协议的效力以及不履行和解协议的法律后果做 了相对简单的规定。但是在破产和解的价值取向、具体的程序运作等方面还存 在着实践成本高、效率低，难以达到预期效果的弊端。因而在企业寻求自救的 法律实践中常常无法被纳入商业决断的考虑范围，鲜见成功案例。笔者试图通 过对破产和解制度功能和制度内容的探究和阐述，以及对其他国家相关法律发 展历程和司法实践的研究，借鉴其中的先进经验，检讨我国破产立法中，尤其 1 王欣新主编，破产法论坛( 第4 辑) ，法律出版社，2 0 1 0 年6 月，第5 页。 是破产和解制度的立法中存在的缺陷， 建议。 提出完善我国破产和解制度的一些立法 第2 章破产和解制度的发展、价值和功能 2 1 破产和解制度的产生和发展 2 1 1 破产和解制度的产生 我们通常所说的“破产和解 是指债权人和债务人经过谈判协商后，对债 务以协议的形式进行重新安排，以解决债务人面临的财务困难，消除债务人的 破产原因。一般认为，破产和解制度最早出现于1 6 7 3 年的法国商事条例2 ， 1 8 0 7 年的法国商法典也规定有破产和解的内容。2 0 世纪七十年代出现了以 企业复兴为目标的破产改革运动，各国相继建立起企业拯救与再建型的破产制 度。德国1 9 9 4 年破产法创设了灵活的和解制度，债务人及其财产管理人均 可向债权人会议提出偿债计划，经债权人会议表决通过，法院批准生效；破产 财产可交由债务人管理、占有，在监督下从事生产经营活动。 我国于1 9 8 6 年1 2 月颁布的企业破产法( 试行) 也构建了一套和解与整 顿并存的程序体系，但是在指导思想上受到计划经济体制的约束，以公有制企 业为核心，行政干预色彩浓烈；其核心目标也不是为了了结债权债务，而是为 使国有企业免遭破产厄运。扭曲了破产和解的目标。1 9 9 1 年民事诉讼法将 非国有企业法人补充为破产和解制度的调整对象，虽然扩大了和解制度的适用 范围和条件，但就其基本出发点而言，仍归属于企业破产法( 试行) 确定的 和解制度。自2 0 0 7 年6 月1 日起实施的中华人民共和国企业破产法虽然构 架了“三大支柱”的法律体系，但是在对各项制度的具体规定上仍有许多亟待 2 也有一种观点认为“英国破产程序法首次引进丫破产和解”。王延川主编破产法理论与实务第4 2 页，中国政法人学出版社，2 0 0 9 年3 月。 2 完善之处。 2 1 2 破产和解的特征及其运用 联合国国际贸易法委员会( u n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a lt r a d e l a w ，简称u n c i t r a l ) 于2 0 0 4 年6 月2 5 日通过了联合国国际贸易法委员 会破产法立法指南( “u n c i t r a ll e g i s l a t i v eg u i d eo ni n s o l v e n c yl a w ，以下 简称“立法指南”) ，以“促进并鼓励各国采用有效的公司破产制度 3 ，“协助 建立一个高效和有效力的法律框架”，“让国家机关和立法机构在制定新的法律 法规或审查现行法律法规是否完备时用作参考”4 。为此，立法指南深入讨 论了一些对于行之有效的破产制度的设计和构建具有重要意义的问题，并给出 了兼具理论完备性和实践操作性的建议。作为u n c i t r a l 的成员国之一，立 法指南对我国的破产立法和破产制度构建也同样具有十分珍贵的借鉴意义。 立法指南首先确定了有效力和高效率的破产法的关键目标5 ：“( a ) 为 市场提供确定性以促进经济稳定和增长；( b ) 实现资产价值最大化；( c ) 在清 算和重整之间求得平衡；( d ) 确保对处境相近的债权人的公平待遇；( e ) 及时、 高效并公正地解决破产事务；( f ) 保全破产财产以便公平分配给债权人：( g ) 确保制定一部有透明和可预测的破产法，并为收集和传播信息提供激励；( h ) 承认原已存在的债权人的权利，就优先债权的排序确定明确的规则。 为实现上 述关键目标，指南在实体和程序层面上探讨了多种解决债务人财务困难的机制， 为各国破产立法提供了多种可选择的制度模式。 对企业债务以协议形式进行重新安排的活动包括在债务人进入正式的破产 程序之前的自主协议，和在进入正式破产程序之后通过协议作出的简单重整一 只针对债权债务的重整，立法指南将上述的两种破产和解的形式分别放在 3 联合国国际贸易法委员会破产法立法指南序言。 4 联合国国际贸易法委员会破产法立法指南导苦。 5 联合图国际贸易法委员会破产法立法指南建议1 5 。 3 不同的程序中进行了探讨。“解决债务人财务困境的机制 作为与“破产程序 并列的章节，其中特别阐述了“自愿重组谈判 ( v o l u n t a r yr e s t r u c t u r i n g n e g o t i a t i o n s ) 。立法指南给“自愿重组谈判 下的定义是“不受破产法调整 并一般涉及债务人与其部分或全体债权人之间进行的谈判，旨在对参与谈判的 债权人的债权达成一致的更改 ，并认为自愿重组谈判是破产法规定的正式重整 程序的一种替代办法，笔者认为上述的自愿重组谈判可以界定为本文所要探讨 的破产和解制度；而在“破产程序”这一章节中，立法指南提到债权人和 债务人还可以在重整程序中通过一系列的债务协议( “和解协议”) 实现简单的 破产重整，摆脱债务人面临的财务困境。笔者认为这种“和解协议应当更加 确切的被称为“外部重整协议 ，属于破产重整的方法之一，因而不是本文将要 探讨的破产和解制度。 和解是争议解决的一种方式。破产法正是利用这样一种机制，使债权人和 债务人通过和解清理掉债务人沉重的债务负担，并在和解所形成的新的债权债 务框架内实现权利和履行义务。和解协议本身虽然是合同性质的，是债权人和 债务人对债权债务安排协商的结果，但是由于其核心是对既存债权债务的清理， 因而这一机制被破产制度所吸收，纳入到破产制度的领域中来。 有些法域不允许在法院系统或者破产法的范围之外制定破产和解的协议或 安排。“除非债务人及其银行和金融债权人不失时机地携手行动自愿加入到谈判 中，否则债务人或债权人就有可能援用破产法，其结果是有可能使债务人和债 权人因拖延、费用和结局的不理想都受到损害。6 立法指南认识到自愿 谈判的进行有诸多的局限性，但是仍建议债权人“务必经常使用各种方法在破 产法之外实现对债务人某种形式的重整”7 。在各国的实践中，破产和解制度确 实也得到了广泛地运用，这实际上是对其特有的价值的肯定。 6 联合围困际贸易法委员会破产法立法指南第一部分二b ，第2 2 页。 7 联合国国际贸易泫委员会破产法立法指南第一部分二b ，第2 2 页。 4 破产和解符合现代破产法确定的立法目标，体现了现代破产制度的利益取 向，是破产制度体系中不可或缺的重要组成部分。 2 2 破产和解制度的价值和功能 与破产清算程序相比，破产和解制度在制度功能上，体现出的主要是在早 期阻止债务人的财务状况恶化，并使债权人以对债权的适当减让换取高于、甚 至大大高于破产清算的偿付。因此，这样的制度安排更加有利于避免债务人积 重难返的情形，无论在对债权的有效保护，还是在对资源的合理利用方面，其 价值都远远高于破产清算程序。 2 2 1 及时高效的解决债权债务 破产和解制度是对传统破产制度以清算为核心的一种突破。现代的破产制 度将预防破产，为市场提供确定性以保持稳定和持续的发展为首要目标。破产 和解通常在债务人刚刚出现财务困难，破产原因尚在萌发的状态下进行。债权 人寻求的也绝不是将债务人逼向破产清算，而是最大程度的实现其债权，获取 最大程度的经济利益。破产和解通过一个合作博弈8 的过程缓解了债权人和债务 人之间的利益冲突。为寻求最及时和高效的解决途径，在平等自愿的基础上， 债权人和债务人之间进行谈判，并着眼于就债权债务达成合同安排。为了有效 率地实现上述目标，债务人需要提供相应的对价以获得债权人对债务人财务困 境的谅解，给予债务人减少债务数额或者延长清偿期限的待遇，尽管如此，与 经过清算获得的经济利益相比，债权人通常还是可以获得较多的实际清偿。破 产和解节约了破产清算需要的大笔清算费用，防止本来就不足以清偿债务的破 8 袁帅基于博弈分析的企业破产程序选择问题研究，现代商业，第6 0 页。博穷根据是否可以达成具 有约束力的协议分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈亦称为正和博弈，是指博弈双方的利益都有所增 加，或肯至少是一方的利益增加，而另一方的利益4 i 受损害，因而整个社会的利益有所增加。合作博弈 研究人们达成合作时如何分配合作得到的收益，即收益分配问题。合作博弈采取的是一种合作的方式， 或者说是一种妥协。妥协j 所以能够增进妥协双方的利益以及整个社会的利益，就是洲为合作博弈能够 产生一种合作剩余。这种剩余就足从这种关系和方式中产生出来的，且以此为限。龟十合作剩余4 j 博弈 各方之间如何分配，取决于博弈各方的力量对比和技巧运用。凶此，妥协必须终过博弈再方的讨价还 价，达成共识，进行合作。在这里，合作剩余的分配既是妥协的结果，又是达成妥协的条件。 产财产因预先支付破产费用而受到削减。此外，债权人可以通过债务人提交的 和解协议来了解债务人的资产和经营状况，而这些信息在通常情况下是保密的。 这种披露在一定程度上实现了信息对称，显然有益于债权人对债务人的监督， 防止债务人以破产的形式逃避债务。对于债权人而言，破产和解是一种更加积 极主动的对策。 2 2 2 维护债务人的营运价值 对于一个企业来说，一旦进入破产清算程序，就意味着债务人付之心血的 事业和长期苦心经营的商业信誉毁于一旦，债务人的财产面临着拆分和变价的 折损。而在这个过程中，债务人丧失了对破产财产的经营和处分权，不能使其 保值，更不能增值，只能在清算变卖的活动中眼睁睁看着财产进一步贬值和流 失。而在债务人刚刚出现财务困难，破产原因尚在萌发的情境，债务人只要通 过快速有效的途径解决一些较大的债务就能获得喘息机会，恢复经营状况，摆 脱财务困境，避免破产原因，甚至还有可能开拓更为广阔的市场前景，彻底翻 盘。破产和解的执行能够有效的实现财产的保值和增值，使债务人免于破产带 来的不良名声的影响，帮助债务人完成“自救”。最大限度地留存了债务人的经 济实体，维护了债务人的营运价值9 。 2 2 3 维护社会稳定，实现社会利益 企业破产意味着职工失业，意味着部分债权人的债务无法实现。在经济一 体化、全球化的社会环境之下，企业之间的经济联系同趋紧密，这在一定程度 上扩张了企业破产的负面效应。一个企业的破产必然影响到整个地区甚至周边 地区、相关领域的发展和社会稳定1 0 。2 0 0 8 年，雷曼兄弟公司破产引发了全球 金融市场的动荡，香港近千名购买雷曼相关产品的投资者游行索赔，而在全球 9 魏志义破产和解与破产重整制度之比较，载于文史博览( 理论) ，2 0 0 8 年6 月。 1 0 杨智玲、俞丽虹破产和解制度的价值分析从破产法三大制度比较的视角，载于湘潮( 下半 月) 2 0 0 9 年第p q 期( 总第3 0 7 期) ，2 0 0 9 年5 月。 6 范围内雷曼的破产导致大约有2 6 万名员工失业。这一系列的连锁反应都是破 产的负面效应被放大的结果。破产和解使债权人获得了清偿，给债务人再生和 复苏的机会，债务人可以通过积极改善经营管理，利用企业复苏的经济利润清 偿债务，避免了破产带来的多重不良后果，稳定了社会就业，维护了j 下常的交 易秩序，有利于实现社会利益。 第3 章破产和解应具备的条件 法国1 9 8 4 年企业困境预防与和解清理法制定了“友好清算程序 ( p r o c e d u r ed er e g l e m e n ta m i a b l e ) ：债务人与其主要债权人在法院院长指定的调 解人的主持之下，就执行适应该企业现状的康复措施进行谈判。该项程序是任 意的、合同性质的，可不受任何形式条件约束在保密的状态下进行屹。法国国会 在讨论1 9 8 4 年法时强调了其不单是使商人取得延期清偿，更是应该用来执行康 复措施的立法目的。笔者接下来将以法国“友好清算程序 为对象做典型研究， 分析破产和解应当具备的条件。 3 1 开始和解的前提 根据法国1 9 8 4 年法，援用友好清算程序的企业必须有预测账目，其预测账 目必须显示，如果没有外界的干预，由于固有资金和可动用的融资方式的不足 够，目前虽然尚未处于停止支付状态，但其财务情况在近期内将丧失平衡协。 这种状态通常发生在企业经营决策失利，刚刚开始发生财务周转困难的阶 段。此时，企业虽然已经萌发了破产原因，但是破产原因尚不足以导致企业停 止运行的状况。若是将企业比作运行中的电脑，那么处在此阶段的企业需要的 不是“重启”或者“关机”，而是处理几个占用较大运算空间的程序，缓解程序 1 1 雷曼兄弟破产警示录h t t p ：w w w c r e a t e h k a r c h i v e s 3 6 0 ，最后浏览日期2 0 1 1 - 1 2 5 。 1 2 沈达明、郑淑君比较破产法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年第一版，第三篇“法国破产法” 第二十六章“预防”，第2 2 5 页。 b 沈达明、郑淑君比较破产法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年第一版，第三篇“法国破产法” 第二十六章“预防”，第2 2 5 页。 7 堵塞，进而恢复正常的运行。而这几个占用较大运算空问的程序就是企业的主 要债务。只要处理好企业的主要债务，就解决了最为迫切的问题，就可以避免 破产原因的持续和加剧，将企业从困境中解救出来。 3 2 债权人接受和解的可能性 基于通常的商业考虑，几乎没有债权人是希望债务人破产清算的。破产清 算可能导致的负面效果之一就是使债权人得不到或者只能得到很少的清偿。市 场经济应当是理性的。债权人的目标是提高债权的实现程度，达到自己的商业 预期。从这个出发点上讲，债权人对债务人的财务困境应当采取积极主动的对 策。破产和解迎合了债权人的这种需求。 但是，和解也同时意味着债权人必须做出牺牲来配合债务人现时的迫切需 求。这种牺牲可能是货币和资产的时间价值，可能是低于预期的债权实现，也 可能是对债权的全部放弃。尽管做出了这些牺牲，债权人还面临着一系列风险： 和解协议不能达成时付出的尽职调查和谈判的成本；和解协议不能履行时债权 又当如何得到实现；协议期满后是否可以实现最初的预期得到实现债权的结果 等等。法国法上的“友好清算 程序通常要求主要债权人接受清债期和( 或) 债务免除( 欠社会保险部门和欠税务局的款项，除直接税和罚金外不能免除债 务) 1 4 的条件来达成和解。但债权人作出的牺牲不一定平等，而取决于商业谈判 的结果。债权人可以在附加条件的基础上同意上述条件，例如附加转让部分业 务、增加企业固定资本或者其他财务及业务上的安排。法国法还确定和解协议 的主要效力为在该协议履行期间，中止债权人向债务人的动产和不动产进行诉 讼( 包括财产保全) 以取得债权的清偿。中止的诉讼仅限清偿之诉，不包括债 权的确认之诉。合同成立后，债务人不受限制地保持对其财产的管理和处分权， 但禁止在协议有效期内设定担保物权。协议规定期满后，除免除债务范围内的 1 4 沈达明、郑淑君比较破产法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年第一版，第三篇“法国破产法” 第二十六章“预防”，第2 2 6 页。 8 债权，债权人恢复其全部权利。债务人不履行协议项下的义务时，法院可以解 除协议，协议本身也应该包含明示的解除条款。在协议解除后债权人恢复债权 和担保物权，但要从中扣除已得到的清偿金额。 尽管法律在制度设计上为债权人参与破产和解提供了保障，降低了债权人 的风险，但是我们还不得不面临一个现实问题侦权人基于自己商业利益的 考虑难以达成一致的意见；以及，要达成这种一致所需要的时间成本和谈判成 本是否还能保证债务人迫切的财务问题得到解决。在1 9 8 4 年法之前，法国判例 就一直承认宣告破产判决之前成立的和解的有效性，但由于此种和解要求债权 人全体同意，所以很难实现。1 9 8 4 年法国法总结了过去破产和解由于要求债权 人一致同意而不能达成和解的经验，放弃了“一致同意”的要求。仅要求下列 主要债权人同意：财政部、社会保险部门、银行、主要供应厂商。这些债权人 的决定左右了债务人的前途。友好清算程序仅在同意并签字的债权人和债务人 之间产生效力，不是合同当事人的债权人不受友好清算程序的影响。 在程序保障上，法国法还规定，如果调解人认为临时中止债权人追索为达 成和解的必要条件，还可以向指定他为调解人的法院院长提出中止追索的请求。 在听取主要债权人的意见之后，法院院长可以发布临时中止命令，在一定期限 ( 临时中止期j 日j ) 内暂时停止债权人在该命令发布之前提起的追索债务的诉讼， 并禁止债权人在临时中止期问的下列行为：要求债权人清偿债务；以未支付款 项为由提出解除合同的主张；对债务人的动产和( 或) 不动产提出强制执行请 求。临时中止命令的上述规定仅适用于有担保的债权人，临时中止期间担保权 人也不得处分抵押物和质物1 5 。 当然，债务人自身的经济状况、信用状况与和解协议本身的可行性也在很 大程度上决定了债权人接受和解的可能性。 1 5 胡健破产。、) = 法研究资料( 四) 法国破产法律制度 h t t p ：b m l a c h i n a l a w i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c a s p ? d b = a r t & g i d = 3 3 5 5 7 5 8 0 0 。 9 3 3 法律干预的程度 法国1 9 8 4 年法规定，除保险公司须事先征得财政部同意外，其他企业均可 直接援用友好清算程序。商事和手工业企业援用该程序的，须由董事长( 或其 他企业负责人) 向商事法院院长申请任命调解人，其他企业向大程序法院院长 提出任命申请。之所以向法院院长而非法院提出申请，是因为该项申请是非诉 讼程序。接到申请的法院院长应通知检察官1 6 。 3 3 1 法院的信息收集 法院院长就该申请享有广泛的调查权限。他可以向企业职工、政府机关、 银行等收集有关该企业经济与财务情况的信息，法律同时解除了上述人员被询 问时对法院院长保守职业秘密的义务。院长根据其调查结果作出是否接受债务 人申请中止诉讼、指定调解人的裁定。该裁定是临时性的，可因申请人的申请 随时修改或者撤回。对该裁定，只有申请人可以提起上诉1 7 。 3 3 2 调解人的指派与调解人的职能 调解人的任务是推动债务人和主要债权人就清偿期限和免除债务达成协 议。他既没有决定权，也没有强制执行权。他可以提出法院发出临时中止命令 的申请，但发布中止命令的主体仍然是法院院长。他可以使用法院院长收集到 的全部资料和法院院长指定的鉴定人提出的报告，并且必须对企业的财务，经 营现场作出诊断，拟定出整理方案。在调解人主持下达成的协议，产生合同效 力，不需要经过法院的批准。协议经当事人和调解人签字后提交法院保管并通 知检察官。 法国1 9 8 4 年法还特别规定了违反友好清算程序之中保密义务的知情人将 受到刑事制裁，强调了该程序的保密性，屏蔽债务人可能受到的不良声誉影响 6 沈达明、郑淑君比较破产法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年第一版，第三篇“法国破产法” 第二十六章“预防”，第2 2 5 页。 1 7 沈达明、郑淑君比较破产法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年第一版，第三篇“法国破产法” 第二十六章“预防”，第2 2 6 页。 1 0 和其他债权人对债务人的骚扰。 总体上，对破产和解的法律介入都应当以在程序上保证破产和解的顺利进 行为宗旨。程序的启动要在债务人提出申请的前提下开始，对债务人的财务和 业务运行情况的调查要在法院诉讼程序之外进行，并以调查结果为基础探讨破 产和解的可行性，组织当事各方展开和解谈判，并保证和解协议达成后能得到 适当的履行。在论证和解不可行的情况下还能保证程序回到法院主导的诉讼中 去继续进行。过多的干预和介入会干扰债权人和债务人在和解中充分发挥商业 安排的创造力，不利于双方形成自愿的和解合意。而仅凭当事方自行进行则很 难保证和解顺利进行，高效的形成和解协议，难以发挥破产和解的真正效用。 第4 章破产和解制度与破产重整制度的差异 破产重整制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因之 危险的企业，仍具有经营价值和重整可能的，经相关利益人申请，对企业实施 强制整顿实现企业复兴的法律制度。与破产和解制度相同，破产重整旨在延续 企业的实体、继续其经营，实现企业的营运价值，同时保持债权人的利益。但 作为两种不同的破产制度，破产和解与破产重整在制度的价值、功能和具体内 容上存在着十分明显的差异。 4 1 价值和功能上的差异 重整制度的出现晚于和解制度。破产重整和破产和解的结合从根本上动摇 了传统破产法的框架，开辟了在公平清偿债务的前提下实现企业再生和复兴的 新途径埔。 破产和解重在清偿，其对债务人的作用更突出的表现为从外部卸下债务人 1 8 贾林青、钟欣企业番整制度与破产和解制度比较研究，载于法律适用月刊2 0 0 5 年l 总第2 2 6 期。 的债务包袱，轻装上阵。其中的利益冲突相对集中，主要表现在债权人和债务 人两方，其他社会利益的表现较少，价值趋向单一化，因此可以具有高度的自 治性。而对于那些财务情况更加恶劣，破产原因更为深刻的企业，破产和解制 度不足以解决其无力偿债的问题。破产重整更加注重解决债务人自身经营失败 的“内因”，所采取的也是更具规模和更加深刻的手段。“长期的经济收益更有 可能通过重整程序实现，因为它鼓励债务人在自身的财务困境变得更为严重之 前采取行动。 破产重整之中的利益纷争更加复杂，债权人、债务人、股东、 职工等等方面的利益都需要调和兼顾，因而破产重整的目标较破产和解更具多 元化，着眼于从根本上拯救限于财务困难的企业，恢复企业的生产经营能力， 实现企业的再生。本质上更倾向于企业经营管理的具体规则，在公司法中有相 应的“相机治理 理论作为支撑。正是通过企业的振兴来恢复其偿债能力，进 而解决债务关系。 4 2 制度内容上的差异 破产和解的核心关系是债权债务关系。和解协议完全是围绕企业的债权债 务作出的经济安排。破产重整的核心关系则要更偏向于债务人的公司治理，但 在制度设计上也兼顾了债权人对实现债权的需求1 9 。 4 2 1 程序的适用选择 破产和解和破产重整都可以避免破产原因的加剧，防止企业最终走向清算 的不归路。但重整所能解决的困境显然比和解所能解决的问题更具复杂性和深 刻性。立法指南认为：“并非所有在竞争激烈的市场上地位动摇的债务人或 遭遇严重财务困境的债务人都必须清算；一个债务人只要还有生存下去的合理 前景( 例如，其业务仍有赢利的可能性) ，就应该让它有机会生存下去，只要能 够证明把债务人的基本业务同其他组成部分继续保持在一起更有价值( 而且通 1 9 张世君破产重整制度的理论基础研究，载于西部法学评论2 0 1 0 年第l 期。 1 2 过推断，从长期来看对债权人更有利) 就应当采用破产重整程序。在选用程 序时，要个案分析企业的特殊情况。企业的资产结构决定了究竟是维持其现有 组合更有价值( 例如，债务人拥有大量的无形资产，商业信誉、客户网络等， 那么选取破产重整显然比破产清算更经济) 还是快速地处理主要债务更能解决 眼前的困境( 例如，债务人属于资盒密集型，现金流动性对企业发展至关重要， 那么在财务困难不甚严重时运用破产和解则更有效率) 。债权债务的结构也决定 了企业采取行动的方向：债权主要集中在几个债权人手中( 和解协议较容易达 成并付诸实际履行) 还是债权比较分散的情形( 利益相关人的表决规则和对拒 绝配合者的约束至关重要) 。 4 2 2 主要参加主体及其角色定位的差异 4 2 2 1 债权人的地位 破产重整的核心目标是实现资产价值的最大化，进而使得债权人公平受 偿。但重整程序的启动意味着债权被冻结，债权人承担着巨大的风险。如果重 整失败，不仅其本来应该得到清偿的债权会因为债务人对资产的持续使用而减 损价值，而且共益债权的优先行使更会让其本来就不多的清产财产进一步削减。 重整企业的最大风险承担者并不是企业本身，而是作为外部利益关系人的债权 人。基于风险与获益一致的原则，债权人应当取得重整企业的最终控制权，通 过债权人集体表决的形式选任重整企业的实际控制人，并在债权人觉得有必要 的时候将重整转为清算。而在破产和解之中，债权人仍保有其地位，作为和解 协议的当事方按照和解协议的约定行使债权。不会产生债权人介入债务人内部 治理的问题。因而债权人在破产和解中不能提起和解的申请，而债务人可以为 了避免破产原因向债权人提出和解。 4 2 2 2 债务人的地位 2 0 张世君破产重整制度的理论基础研究，载于西部法学评论2 0 1 0 年第l 期。 即便是在破产重整中，债权人取得重整企业的最终控制权的场合，债务人 仍处于实际经营者的地位。债务人的管理层具有熟悉企业环境和相关业务的优 势也同样存在着滥用管理权侵害债权人的可能。对债务人管理层的监督就体现 在债权人可以选任新的管理层，控制重整的核心资产。破产和解之中，在谈判 过程中要接受债权人的尽职调查，披露企业财务业务方面的相关信息，促成和 解协议的达成。之后，债务人作为和解协议的一方当事人，要按照和解协议的 约定对债务进行处理。无论是在破产和解还是在破产重整的程序中，作为企业 再生的直接受益人，债务人都应当发挥积极主动的作用，承担起扭转经营失利 败局的重任。 4 2 2 3 法院的职能 在重整程序中，债权人、债务人及其股东、重整企业的职工都有各自的利 益诉求。法院需要根据法律授权指定管理人、组织债权人会议、指导重整计划 的制定，并随时准备动用其“裁判权威 抑制重整过程中可能出现的纠纷的数 量。在有些法域，重整计划本身也是要经过法院批准方可实施。这种监督和调 控显然比破产和解过程中法院的作用更为明显和复杂。要知道，在有些法域中， 破产和解甚至可以不在公力介入的情况下通过商会或其他自治组织的主持就得 以进行。 4 2 3 调整手段的差异 破产和解的调整手段是尊重当事各方的合意，从债务人外部解除财务困境 的迫切威胁，是一种自主、自发、较为温和的调整手段。在和解协议之外的债 权人和不受和解协议直接影响的企业职工甚至没有必要了解其存在。 破产重整所采用的手段更为犀利。在重整过程中，不但重整企业的大量秘 密信息需要向相关各方披露，最终的重整计划也是多方协调和让步的结果。伴 随发生的，甚至还有企业内部的“大换血”。公力在其中发挥了不可或缺的作用。 1 4 破产和解更类似于给企业敷膏药活血化瘀，而破产重整则恐怕是要开刀动 手术了。 4 2 4 担保债权处理上的差异 在破产和解中，有担保的债权人的别除权不受债权人与债务人之间和解协 议的影响。和解协议涵盖的债权仅限无财产担保的和有财产担保但是放弃了优 先权的债权。为防止因债权人行使担保债权导致重整企业失去继续经营和振兴 的物质条件，破产重整限制担保物权的行使。最大程度的提高企业通过重整恢 复活力的可能性。 导致上述差异的原因在于，债务人选择破产和解时，其财务困境还处于可 控状态，只要债务人能与主要债权人达成和解，就能缓解财务压力，走出困境。 因此，在这样的状态下，法律不宜干预担保债权的实现与否。如果担保债权的 行使会成为债务人缓解财务困境的主要威胁，债务人可将其纳入和解谈判的对 象。而债务人进入破产重整时，其财务状态首先需要的是停止所有债权对其追 索，等待重整计划对各种债权的清偿重新作出安排，若非如此，债务人就只有 选择破产清算了。 ? 第5 章我国破产和解制度的发展和完善 破产法律制度的建立和完善，是一个经济转轨国家市场经济体系最终建立 的法律标志。完善我国的破产和解制度，使其在破产法律体系中发挥应有的作 用，显现应有的制度价值对我国建设社会主义市场经济具有十分重要的意义。 5 1 我国破产和解制度的新旧对比 在中华人民共和国企业破产法( 以下简称新法) 颁布之前确立我国破 产和解制度的主要有：一是适用于国有企业的企业破产法( 试行) ；二是适用 于除国有企业以外的企业法人的民事诉讼法“企业法人破产还债程序 ；三 是最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定的司法解释。2 0 0 6 年8 月 2 7 日，我国颁布了中华人民共和国企业破产法，同时中华人民共和国企 业破产法( 试行) 废止。新法在破产和解制度方面做了大幅度的修改2 1 ： 首先，赋予了债务人申请和解的权利。根据旧规定，国有企业在破产宣告 前不享有破产和解权。破产和解的申请权完全掌握在国有企业上级主管部门手 中。当且仅当上级主管部门认为确有必要，愿意对其实施重整时，并且其重整 申请获得法院批准后，该国有企业才可以援引破产和解程序；并且一经法院批 准，该国企就必须进行这项程序，不得放弃。从本质上来看，这实际是将破产 和解的法律程序行政化。显而易见，债务人才是最为了解本企业的实际情况的 当事人，由其作出是否申请和解的决定最为合理，这也避免了因为债务人根本 没有复苏的可能，而强制其接受和解造成不必要的浪费和损失。新破产法借鉴 各国立法实例，赋予了债务人申请和解的权利，应该说这是一大进步。 第二，放宽了和解的实质条件。一般来说，破产原因，也称破产界限，指 认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、 作出宣告破产的法律事实。破产原因也是和解程序和重整程序开始的原因，即， 债务人不能偿还到期债务。新法放宽了和解原因，并不以债务人发生破产原因 为要件，当债务人不能清偿到期债务，或者有不能清偿到期债务之虞时，即可 提出破产和解申请。和解制度的重要价值之一就是维护债务人的合法利益，为 其复苏与发展提供机会，避免破产。而当债务人已经处于“不能清偿到期债务， 濒临倒闭的困境时，即便启动破产和解程序，也往往无力回天，大大降低了企 业复苏的可能性。因此，新法放宽和解原因，将债务人有不能清偿到期债务之 虞也作为启动和解程序的条件，将大大增加和解程序的适用，有效预防破产的 大量发生。 第三，摈弃了双轨制，对各类企业法人统一适用。在新法颁布以前，我国 2 1 杨智玲从新旧法比较看我国现行破产和解制度的特点，载于湘潮( 下半月) 2 0 0 9 年第4 期。 1 6 破产制度实行双轨制，按照企业所有制区分适用破产制度。新法制定了统一的 规则，将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业、法人型集体所有企 业、私营企业、联营企业、三资企业。即，破产法赋予所有企业法人平等的和 解权，在和解申请的机会，条件，适用的程序，法院在其中所起的调解、斡旋 作用，和解的时间，和解过程的监督，和解程序的结束情形等环节完全一致。 第四，实行彻底的和解分离主义。世界各国的破产和解制度大致分为两种 类型，一种是和解前置主义，即破产程序开始后，债权人和债务人必须先进行 和解，只有在和解不能成立时，才能适用破产清算程序。一种是和解分离主义， 即和解并非破产清算的必经阶段，当事人可以自由选择是进入和解程序还是直 接进行破产清算。我国原来实行的是不彻底的和解分离主义，和解申请必须在 法院受理破产案件后三个月内提出。新法将破产和解和破产清算分离开来，当 事人在法院尚未受理破产前，就可以提前选择适用破产和解程序；和解申请提 出期限也由三个月扩展到破产开始后破产宣告前，给债务人灵活选择适用破产 和解程序增加了更多的机会。 在破产法立法改革的道路上，我国已经取得了一定的阶段性成果，初步建 立起“三大支柱为基础架构的现代破产制度。在对破产和解制度的规范上也 在不断完善，力求能更加充分地得到实践运用，给市场经济主体提供更加有效 的法律策略。但是我们也必须认识到，现行的破产和解制度中仍旧存在着一些 亟待解决的问题，导致破产和解难以在现实的法律实践中发挥应有的作用，难 以在法律实践中找到成功的破产和解案例。借鉴立法指南和其他国家破产 制度发展的经验，笔者认为，我国破产和解制度有必要在以下几个方面进一步 完善： 5 2 明确破产和解制度的适用范围 立法指南提供了自愿重整谈判和破产重整过程中的通过和解协议达成 1 7 的简单重整两种破产和解模式。两者最重要的区别在于破产和解发生的阶段不 同：自愿重整谈判发生于财务困境n i j l 习l l 发生，破产原因尚在萌发的阶段，为避 免破产原因，企业提出与主要债务人进行和解；而通过达成和解协议进行的简 单重整则是在企业正式进入破产重整程序之后进行的一系列债务安排，通过外 部的债权债务重整来完成企业重整。前一种是真正的破产和解，具有预防破产 的性质，是在企业未正式进入破产程序前自主自发的积极行动；后一种则是进 入了正式破产程序后的一种外部协调，不是真正的破产和解，应当被认为是破 产重整中的重整协议。从总体上来说，破产和解与破产重整都是为了消除破产 原因而进行的，与债权人签订和解协议在企业消除破产原因的作战中常常被作 为破产重整的前置防御，或是与破产重整同时进行作为外部重整的一种手段。 但是在破产法的立法完善过程中，应当明确区分这两种制度，给企业援用不同 的制度提供更加明确的规范。实行彻底的分离主义。 我国现行企业破产法将所有破产制度适用的范围笼统的规定为“企业 法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力 的，依照本法规定清理债务。 对破产重整制度特别加上了“有明显丧失清偿能 力可能的 的规定，而对破产和解的适用没有特别规定。弱化了破产和解在企 业发生经营困难初期对拯救企业，防止困境恶化，避免破产原因的独特价值， 也使得企业在程序选择上缺乏确切的指引。更加可能的情况是，大多数的企业 甚至不知道在破产原因萌发之时就存在可以采取的积极措施