（法学专业论文）比较法视角下我国股东派生诉讼制度的完善.pdf

t h el m p r o v e m e n to fs h a r e h o l d e ec l e rl d e r i v a t i v el i t i g a t i o ni nc h i n a o nc o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 二毒害 2 pf 2 年，月e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名： 曼覆 导师签名： 彳磊、蟹塑 2 01 2 年f 月日 劢陟年，月方日 摘要 公司是社会经济中最主要的主体和享有广泛的权利独立法人，股东是公司的 所有者，授权董事、高管对公司经营活动进行管理。如何有效地遏制董事、高级 管理人员等滥用职权损害公司利益，成为公司立法是与实践的重要课题。股东派 生诉讼制度通过赋予少数股东代表公司提起诉讼的权利，找寻董事会与股东利益 平衡点，维护公司利益，保证公司的健康稳定发展。 白股东派生诉讼制度在十九世纪的英国创设以来，迅速被广大英美法系国家 和大陆法系国家引入与吸纳，股东派生诉讼制度的积极作用已为世界大多数国家 所认可。在全球化趋势与国内经济迅猛发展的现实推动下，我国新修订的公司 法中也以立法形式建立了符合我国国情的股东派生诉讼制度。但在司法实践中， 该制度的作用仍未实现期望的效果。如何培植适宜其生存的土壤，使这一制度的 移植在我国能发挥出其应有的作用，是作者选取此论题的出发点。 本文将采用比较分析的方法研究以英国、美国为代表的英美法系国家与德 国、同本、我国台湾地区为代表的大陆法系国家在股东派生诉讼实体与程序方面 的做法与规定。结合现阶段我国派生诉讼中存在的问题，提出完善我国股东派生 诉讼制度的建议：一是明确派生诉讼中公司和其他股东的诉讼地位，公司以无独 立请求权的第三人的身份参与到诉讼中，使公司在不同的诉讼阶段履行相应的权 利和义务；二是重新分配原被告的举证责任，由被告对原告起诉的不法行为与公 司利益损害之间不存在因果关系、已尽到注意义务和忠实义务等承担举证责任， 弥补中小皎东举证难的缺陷；三是引入派生诉讼费用补偿机制，减轻原告股东的 诉讼成本；四是建立法院对和解协议的审查程序。充分发挥法院在派生诉讼中的 积极作用，以公司利益为核心，对和解协议的内容进行司法审查，建立审查标准 与程序。 关键词：比较法，股东派生诉讼，股东资格，法律地位 a b s t r a c t c o m p a n i e sa r et h em a i nb o d yo ft h em a i ns o c i o e c o n o m i ca n de n j o ye x t e n s i v er i g h t sa s i n d e p e n d e n tl e g a le n t i t y ；s h a r e h o l d e r sa r et h eo w n e ro ft h ec o m p a n y , a n da u t h o r i z et h ed i r e c t o r s a n de x e c u t i v e st om a n a g et h ec o m p a n y sb u s i n e s sa c t i v i t i e s h o wt oe f f e c t i v e l yc u r bt h ea b u s eo f p o w e ro fd i r e c t o r s ，s e n i o rm a n a g e m e n ta n do t h e rd a m a g et ot h e i n t e r e s t so ft h ec o m p a n y , t h e c o m p a n yl e g i s l a t i o ni sa ni m p o r t a n ti s s u ew i t ht h ep r a c t i c e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nb y g i v i n gt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r so nb e h a l fo ft h ec o m p a n yt h ef i g h tt os u eh a sf o u n dt h eb a l a n c e p o i n to ft h eb o a r do fd i r e c t o r sa n dt h es h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s a n ds a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n yt oe n s u r et h eh e a l t h ya n ds t a b l ed e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n y s i n c et h ec r e a t i o no fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e1 i t i g a t i o ns y s t e mo ft h eb r i t i s hi nt h e n i n e t e e n t h c e n t u r y , t h er a p i di n t r o d u c t i o nh a ss p r e a d i nm a j o r i t yc o m m o n1 a w c o u n t r i e sa n dc i v i l1 a wc o u n t r i e s ；t h ep o s i t i v er o l eo ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e l i t i g a t i o ns y s t e mh a sb e e nr e c o g n i z e db ym o s tc o u n t r i e so ft h ew o r l d u n d e rt h e i m p e t u so ft h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h er e a l i t yo ft h et r e n do fg l o b a l i z a t i o na n dt h e d o m e s t i ce c o n o m y , c h i n a sn e w l yr e v i s e d ”c o m p a n yl a w ”i nl i n ew i t ho u rn a t i o n a l c o n d i t i o n ss e tu ps h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mi nl e g i s l a t i o n h o w e v e r , i n j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h es y s t e mh a s n ta c h i e v e dt h ed e , f i r e de f f e c ty e t h o wt oc u l t i v a t e t h es u i t a b l es o i la n dp l a yi t sd u er o l e ，f o rt h e i rs u r v i v a li n t h i st r a n s p l a n t a t i o ns y s t e m i no u rc o u n t r y , i st h es t a r t i n gp o i n to fm i st o p i cs e l e c t e d t h i sa r t i c l ew i l lu s et h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so fp r a c t i c e sa n dr e g u l a t i o n so ft h e u n i t e dk i n g d o m t h eu n i t e ds t a t e so nb e h a l fo ft h ec o m m o nl a wc i v i ll a wc o u n t r i e s w i t hg e r m a n y , j a p a n ，t a i w a n ，a n dc h i n a t h ea u t h o rp r o p o s e sac o m p l e t es e to f s h a r e h o l d e rd e f t v a t i v el i t i g a t i o n s y s t e mr e c o m m e n d a t i o n so nt h eb a s i so ft h e p r o b l e m sa tt h i ss t a g e ：f i r s t ，ac l e a rd e r i v a t i v ea c t i o nl i t i g a t i o np o s i t i o no ft h e c o m p a n ya n do t h e rs h a r e h o l d e r s ，t h ec o m p a n yp a r t i c i p a t e s a sa ni n d e p e n d e n t p a r t i c i p a n t ，f u l f i l lt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n si nad i f f e r e n ts t a g eo ft h ep r o c e e d i n g s ； s e c o n d ，r e a l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fo ft h eo r ig i n a ld e f e n d a n t t h ed e f e n d a n t t h e r eh a st op r o v en oc a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep l a i n t i f fs u e dt h ew r o n g f u la c t a n dt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n yd a m a g ed u et ot h ed u t yo fc a r ea n df a i t h f u l o b l i g a t i o n s ，c o m p e n s a t i n gf o rd e f e c t s 。o ft h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nt h eb u r d e no f p r o o f ；t h i r d ，i n t r o d u c i n gt h ec o m p e n s a t i o nm e c h a n i s mo ft h ec o s to fl i t i g a t i o n ，a n d r e d u c i n g t h ec o s to fl i t i g a t i o no ft h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r s i m p r o v es h a r e h o l d e r d e r i v a t i v el i t i g a t i o ni n c e n t i v e s ；f o u r t h ，e s t a b l i s ht h ec o u r ts y s t e r no fj u d i c i a lr e v i e wo f t h es e t t l e m e n ta g r e e m e n t k e y w o r d s ：c o m p a r a t i v el a w , s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n ，s h a r e h o l d e r q u a l i f i c a t i o n ，l e g a ls t a t u s 目录 第l 章引言1 第2 章股东派生诉讼制度的比较法分析2 2 1 实体问题比较分析2 2 1 1 股东资格2 2 1 1 1 股东资格限制2 2 1 1 2 股东必须公正、充分代表公司雨i 其他股东的利益4 2 1 2 被告范罔与行为5 2 2 程序问题比较研究6 2 2 1 前置请求程序6 2 2 2 诉讼费用补偿机制。7 2 2 3 公司与其他股东的法律地位8 第3 章我国股东派生诉讼制度的确立与当前存在的问题1 0 3 1 我国股东派生诉讼制度的确立和内容1 0 3 1 1 我国股东派生诉讼的适用范同1 0 3 1 2 我国股东派生诉讼的适用条件1 0 3 1 2 1 原告股东资格1 0 3 1 2 2 被告的范围1 1 3 1 2 3 前置程序1 l 3 2 现阶段存在的问题1 1 3 2 1 股东派生诉讼发案率低的原因1 1 3 2 2 公司与其它股东法律地位不明1 2 3 2 3 诉讼激励机制的欠缺1 2 3 、2 4 法院的作州尚未显现1 3 第4 章完善我国股东派生诉讼制度的建议1 4 4 1 明确股东派生诉讼中公司和其他股东的诉讼地位1 4 4 2 重新分配原被告举证责任1 5 4 3 引入股东派生诉讼的费用补偿机制1 6 4 4 建立法院在和解中的审查程序1 7 第5 章结论 参考文献2 0 致谢2 2 个人简历2 3 i v 第1 章引言 公司作为社会经济中最主要的主体，是享有广泛权利的独立法人，由董事会 代其进行经营活动，以快递灵活地适应复杂多变的市场需要。股东是公司的所有 者，授权董事、高管对公司经营活动进行管理。如何防止董事滥用职权，确保公 司高级管理人员尽职尽责地履行职务，维护公司与股东的合法权益，成为公司立 法与实践中亟待解决的问题。公司法通过强化董事、高级管理人员的义务与责任、 加强对董事权力的监督与约束。为了有效地遏制董事、高级管理人员等滥用职权 损害公司利益，通过赋予少数股东代表公司提起诉讼的权利，找寻董事会与股东 利益平衡点，维护公司利益，保证公司的健康稳定发展。 自股东派生诉讼制度在十九世纪的英国创设以来，迅速被广大英美法系国家 和大陆发法系国家引入与吸纳，以美国、英国、加拿大、澳大利亚为代表的英美 法系国家均从成文法与判例法中对股东派生诉讼做了规定，大陆法系国家尤其是 以德国、f 1 本、我国台湾地区也相继对公司法律制度进行修改、补充与完善。股 东派生诉讼制度的积极作用已为世界大多数国家所认可，在全球化趋势与国内经 济迅猛发展的现实推动下，我国新修订的公司法中也以立法形式建立了符合 我国国情的股东派生诉讼制度。 公司法第1 5 2 条对符合股东派生诉讼的实体条件和提起诉讼的程序问题 等作了较为详细的规定，然而在实践中股东派生诉讼的发案率持续低迷，全国范 围内的股东派生诉讼案件少之又少，有的案件在立案阶段便被驳回起诉，即使有 成功立案的案例，判决结果也多以原告股东败诉收场。因此，如何培植适宜其生 存的土壤，使这一制度的移植在我国能发挥出其应有的作用，是作者选取此论题 的出发点。 本文将采用比较分析的方法研究以英国、美国为代表的英美法系国家与德 国、同本、我国台湾地区为代表的大陆法系国家在股东派生诉讼实体与程序方面 的做法与规定，结合现阶段我国派生诉讼中存在的问题，提出完善我国股东派生 诉讼制度的建议。 第2 章股东派生诉讼制度的比较法分析 2 1 实体问题比较分析 2 1 1 原告股东 股东提起派生诉讼时必须证明自己享有股东权，具备提起诉讼的主体条件。 从比较法的角度看，世界上两大法系对股东原告资格的规定与做法各有不同。 2 1 1 1 股东资格限制 ( 1 ) 美国 在美国，对原告股东资格的限制一般采用“当时持股原则”。美国模范公司 法将“当时持股原则”定义为公司股东在所控诉的作为或不作为发生时是公司 股东，或在那时虽不是公司股东，但从一名当时的股东手中合法受让股票。1 美 国法学会公司治理原则7 0 2 ( 1 ) 对“当时持股原则”做了进一步详细的解释， 符合下列条件的股权证券持有人，具有股东派生诉讼原告资格：取得股票证券是 在不法行为公开披露或在知晓不法行为造成公司的实质损害前；从前述股票证券 持有人手中直接取得股票证券。2 由于“当时持股原则 对股东资格的限制过于严苛。美国一些州法院提出“继 续错误原则 作为对“当时持股原则”的补充与修正，“继续错误原则”是指如 果被指控的损害公司利益的行为在原告成为公司股东时仍在进行，那么法院也将 赋予该股东合法的诉讼身份，即使该股东在损害行为发生时并不具有股东资格。 ( 2 ) 英国 根据英国公司法，只有公司的现任成员才有资格提起派生诉讼，即使他 在过错行为发生时仍未加入公司。公司的前任成员即使在过错行为发生时是公司 成员，也无此权利。另外，实益股东( b e n e f i c i a ls h a r e h o l d e r ) 不属于公司成 员。英国法的理由是，股东诉权属于股东权，可以随股票转移。3 ( 3 ) 德国 德国对原告股东资格的限制以公司性质基准划分。德国有限公司中，通常由 董事会或执行董事来决定是否提起派生诉讼。如果是针对董事的，设立监事会的 1 沈四宝编译：最新荚国标准公司法，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 4 页。 2 楼建波、陈炜恒等译：公司治理原则：分析与建议，法律d i 版社2 0 0 6 年版，第5 5 2 页。 3 李小宁著：公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国、中国的比较研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第6 9 页 大型公司中由监事会行使损害赔偿请求权；未设监事会的公司由股东会通过决议 决定是否起诉，如果做出起诉决定则股东会以公司的名义提起诉讼。如果是针对 股东的公司诉讼，股东会也可决议是否提起诉讼，但被指控股东不得参与表决。 德国2 0 0 5 年股份公司法规定股东大会具有公司损害赔偿的请求权；同时 将可以提起派生诉讼的股东限定为总计持有公司1 股本或持股达1 0 0 0 0 0 欧元的 股东。这就是说，适格的原告包括股东大会与符合法定持股比例或数额的股东。 但就原告是否能够代表公司起诉，法院享有决定权。顺利通过法院审查的少数股 东可以以自己的名义提起诉讼，而不再需要由特别代表行使公司诉权。5 ( 4 ) 日本 根据同本公司法8 4 7 条的规定6 ，非公开公司股东和连续六个月以上持有公 司股东或根据公司章程规定持股少于六个月的股东，可以提起股东派生诉讼。 对持股时间的限制，最长时间为6 个月，并且持股期间既包括法定期间也包括公 司章程约定的时间。同时，r 本公司法也对原告在不当行为发生时是公司股东作 了限制。 ( 5 ) 我国台湾地区 我国台湾地区“公司法”2 1 4 条规定，股东书面请求监察人提起派生诉讼， 必须达到持股数量超过已发行股份数量的3 ，且时间持续一年以上。 综上所述，无论是英美法系国家( 英国、美国) ，还是大陆法系国家( 德国、 日本、我国台湾地区) ，对提起派生诉讼的原告股东在持股数量、持股时间上均 有一定的限制，只不过根据各个国家不同的历史背景与价值判断标准在限制的条 件与程度上有所不同。秉着鼓励正当诉讼与防止滥用诉讼权利的原则，应当对原 告股东资格予以适当的限制，把握二者之问的平衡。 4 i d 第2 0 6 页，转引自德国有限公刊法第3 5 条、4 6 条、4 7 条、5 2 条。 5 修改前的德国1 9 9 8 年股份公i d 法1 4 7 条第1 款规定，股东人会通过普通决议或合计持有1 l o 或以 ：的股本的少数股东可以要求公司提起诉讼。提起该请求的少数股东必须存股东大会召开之前持有公d 股票 小少于3 个月。股东个人小能以自己的名义代表公州提起诉讼，必须要求泫院任命特别代表提起公州诉讼。 这砦限制，增力r 少数股东提起派生诉讼的网难。 6 奉公r d 法第8 4 7 条：白六个_ j ( 章程矩于此期间的，为该期问) 前连续持有股份的股东( 依第1 8 9 条第2 款章程规定卅i 得行使该权利的甲0 术满股东除外) ，口j 对股份公t d ，以书面及其他法务省令规定的方 法，提起请求追诉发起人、砹莎时董事、设：时l | 1 1 事、公州负责人等或清算人责任的诉讼；( 2 ) 关于诈公开 公r d 的股份公司对前款规定的适用，同款中的“白六个，r ( 章程翘 于此期间的，为该期问) 前连续持有股份 的股东”替换为“股东”。 2 1 1 2 原告股东必须公正、充分地代表公司与其他股东的利益 ( 1 ) 美国 股东代表公司提起派生诉讼，应具有正当性并且在行使公司权利时能够公 正、充分地代表公司利益，美国联邦民事诉讼规则第2 3 条第1 项7 、美国标 准公司法第7 4 1 节第2 项8 均对此作出要求。在判断原告股东的公正和充分性时， 法院通常考虑的因素包括：原告在此案中的利害关系是否真实：原告了解诉讼的 主观性是否积极；律师对诉讼的控制程度；其他股东对原告的支持程度等。9 ( 2 ) 英国 股东派生诉讼最早由英国衡平法为保护公司和少数股东的利益提供的救济 手段，因此法院在决定是否允许股东提起派生诉讼时会考虑衡平法原则。同美国 一样，原告必须遵守“净手”原则，根据该原则，派生诉讼的原告股东未对董事 的违法行为或者不适当的行为作出明确的赞成或默认；在股东了解到董事可能有 违法行为或不适当的行为时，必须明确提出异议并采取积极的措施维护公司利 益。此外，如果股东提起派生诉讼有其他隐蔽的目的或仍有其它充分的救济可以 实施，股东也不能提起派生诉讼。1 0 德国、日本与我国台湾地区对此均未作出明文要求。 综上所述，原告股东起诉时代表的公正性与充分性被英美法系国家要求，大 陆法系对此没有强制要求，我国法律对此也未作出规定。笔者认为，原告股东公 正、充分的代表公司利益是派生诉讼必须要求的，我国应该借鉴英美法系国家的 做法，引入这一要求，以保证股东派生诉讼的正当性。同时，法院对公正性与充 分性进行审查，也可以保证派生诉讼朝着正确的方向发展，杜绝恶意诉讼的发生， 减少司法资源的浪费。 7 美国联邦民事诉讼规则第2 3 条第1 项：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公j 下、充分地代表 与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不得维持派生诉讼。” 8 美国标准公司法第7 4 1 节第2 项：“股东不能启动或者继续一项派生程序，除非该股东在行使公司权 利时候公正、充分的代表了公司的利益。” 9 刘俊海著：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律m 版社2 0 0 6 年版，第2 6 1 页，转引臼 h a r r yg h e n n & j o h nr a l e x a n d e r 著前揭书，p 1 0 6 7 l o 李小宁著：公i d 法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国、中国的比较研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第7 2 页，转引自h o l l i n g t o n ( 1 9 9 9 ) ，p 2 9 4 2 1 2 被告范围与行为 ( 1 ) 美国 美国法对股东派生诉讼的被告范围要求比较宽松，通常针对违反公司信义义 务的人，主要是控制股东、董事和高级管理人员。 商业判断规则的适用 商业判断规则假定，公司董事在知情的基础上，秉着善意真诚的信念作出经 营决策，该决策符合公司的最大利益。如果原告证明董事违反信义义务中的注意 义务、忠实义务或有恶意行为。董事承担举证责任证明受质疑的行为或交易是符 合公司及股东利益的，该假定可以被推翻。在股东对董事提起的派生诉讼中，法 院决定是否应当推翻商业判断规则的假设时，主要考虑该决定作出的过程或程 序，而不论决定的结果或质量。 a l i 公司治理原则第4 0 1 条第3 款规定判断董事或高管人员作出商业决 策时是否善意由下列条件决定，即；履行了本条规定的( 信义) 义务：( 1 ) 与 该事项无利害关系；( 2 ) 关于该商业判断的事项知悉董事或高管人员合理认为 在该情况下应当知悉的信息；( 3 ) 理性地作出判决并以公司利益为上。”m b c a 第8 3 1 条“董事责任标准”也认为，为了免于承担责任，董事应当善意行事， 应当理性相信决定是为了公司最佳利益，应当知悉董事合理认为该情况下应当知 悉的信息，应当客观独立地作出决定及不应当获取其无权获取的经济利益。 ( 2 ) 英国 英国2 0 0 6 年公司法2 6 0 条第3 款指出股东派生诉讼只能针对董事和与董 事违反义务有关的第三人。英国贸易与工业委员会( d t i ) 关于2 0 0 6 年公司法 的说明，特别指出股东派生诉讼所能针对的第三人非常有限，只涉及由于董事违 反义务造成损害而牵连的第三人，如第三人明知董事违反义务挪用公司资产而接 受该资产，或第三人故意协助董事违反义务。前任董事和影子董事( 英国法中定 义为控股股东等内部人员) 也视为此条中的“董事”。呓对可诉的被告行为，英 国2 0 0 6 年公司法规定股东派生诉讼可以针对董事任何违反义务的行为( 包 括违反谨慎义务) 。5 董事违反义务的行为主要有两类：一是直接给公司造成了 损害的行为，二是对侵害公司利益的行为没有提起公司诉讼的行为。 1 1 荚阁对信义义务的构成柯所争议。衡、i i 法院认为信义义务包括沣患义务j 忠实义务，州法院认为信义义 务包括善：蕊义务、注意义务j 忠实义务。本文采衡、l ，法院的观点。 1 2 2 0 0 6 年英圈公叫法第2 6 0 条第5 款。 1 3 英国2 0 0 6 年公rd 法第2 6 0 条第3 款；d t i 关一r2 0 0 6 年公刊法的说 _ j 第4 9 4 条。 ( 3 ) 德国 德国2 0 0 5 年股份公司法允许股东大会决议或少数股东对公司董事会成 员、监事会成员和控股股东提起派生诉讼。1 4 德国u m a g 规定提起派生诉讼必须经过两个阶段：法院受理派生诉讼的前置 程序和正式的审理阶段。前置程序中少数股东必须证明存在欺诈或严重违反公司 章程的行为；正式审理阶段，董事受u m a g 规定的法定商业判断原则的保护，如 果董事是给予适当的信息作出决定，并且董事有理由相信其为了公司最大利益， 那么董事就没有违反义务。 ( 4 ) 我国台湾地区 我国台湾地区“公司法”第2 1 4 条仅将股东派生诉讼的被告限定为公司董事。 2 2 程序问题比较研究 2 2 1 前置请求程序 ( 1 ) 美国 股东派生诉讼虽由股东提起，但是根本上仍是源自于公司的诉权，公司才是 提起诉讼的真正主体。派生诉讼制度的设计只是由于在公司利益受损，董事会等 公司管理机构怠于主张权利时由股东代表公司要求恢复损失。因此，美国要求股 东在提起诉讼之前先请求公司提起诉讼，此原则被称为竭尽公司内部救济原则。 股东想要代替董事会决定以公司的名义起诉；必须证明董事会不能或者不愿意提 起诉讼。1 5 ( 2 ) 英国 英国民事程序规则对股东派生诉讼的程序做_ = 广特别规定，提起派生诉讼时原 告股东必须以公司为被告就公司有权获得救济的事项提起诉讼，然后向法院申请 准许派生诉讼进行。英国法中股东派生诉讼程序中最重要的特征就是股东必须取 得法院允许诉讼进行的的许可。英国b a r r e t tv d u c k e t t 案对此程序做了详细阐述： 法院有义务对派生诉讼的前置性问题作出决定；驳回诉讼时法院必须说明有清 楚、明显的理由驳回；如果股东诚信地为了公司的利益提起诉讼，并且没有其他 1 4 德国2 0 0 5 年股份公司法第1 4 7 、1 4 8 条。 1 5 美围标准公司法第7 条4 2 项规定，任何股东在提起派生诉讼之前必须履行以下程序：“( 1 ) 书面请求 公司采取适当之措施：( 2 ) 除非般东被提前通知j 请求被拒绝或者股东自j e 请求之f 1 起等待9 0 天何给公司导 致不可恢复损失之虞时，股东必须白- i a 请求之日起等待9 0 天届满为止。若公司就股东请求中之事项开始调 查，法院有权将派生诉讼程序顺延至其认为适当之期限。” 方法可以救济，股东应该可以被允许提起诉讼，如果股东是为了隐蔽的目的或者 有其它的救济方式存在，法院不会允许进行派生诉讼。 对法院在决定是否允许派生诉讼进行时应当考虑的因素，民事程序规则没有 做出明确规定，法院对此有很大的自由裁量权。 ( 3 ) 德国 德国2 0 0 5 年股份公司法规定，诉讼分两个阶段进行：在案件正式审理 之前，由法院决定是否允许原告代表公司提起诉讼；通过前置程序的股东可以以 自己的名义提起诉讼，不再需要由特别代表行使公司诉权。 股东在符合下列条件时法院允许提起诉讼：股东能证明其取得股份是在被指 控的违反义务的行为之前、损害被公开而被迫知道该信息之前，或在概括承受的 情况下其合法前任取得股份是在此之前；股东能证明已经告知公司该请求权，但 公司未在合理时间内行使权利；股东有证据证明合理怀疑由于欺诈或其他重大违 反法律或公司章程的行为而受损；没有其他应当禁止损害赔偿请求权的重要理 由。6 综上所述，英美法系国家在制定法与普通法中均对前置请求程序作了详细的 规定与阐述，作为有着成文法传统的大陆法系国家，在对股东派生诉讼制度予以 借鉴与移植时也对前置请求程序的内容进行了完整的立法承认和司法适用。 2 2 2 诉讼费用补偿机制 ( 1 ) 美国 在美国，派生诉讼的原告有权根据法院的判决由公司补偿合理的诉讼费用。 根据美国公司治理原则规定，律师费在任何情况下都不得超过原告为赢得够 公司救济价值的合理比例。美国法院一般将3 0 作为推定比例，具体根据律师在 诉讼上花费的时问、承担的风险和工作质量上调或下调。美国最新标准公司法 对费用的支付也做了规范，主要有三种由法院决定的支付情形：( 1 ) 如果公司获 得了实质性利益，则有公司向原告支付合理费用；( 2 ) 如果原告提出派生诉讼缺 乏诉因或有不正当目的，则由原告负担费用；( 3 ) 如果法院调查证明一方没有充 分的事实依据或法律依据，或者一方非善意且出于不正当的目的提出对现行法律 的修改、延伸、排除，则一方向对立方支付诉讼产生的合理费用。1 7 ( 2 ) r 本 1 6 2 0 0 5 年股份公刊法第1 4 8 条第1 款。 1 7 沈p q 宅编译：美国最新标准公l d 法第7 4 6 节，法律版礼2 0 0 6 年版，第8 7 负。 日本商法典1 8 和日本公司法1 9 对诉讼费用的补偿做了具体的规定2 0 ，如 果原告股东胜诉或部分胜诉时，对于诉讼的必要费用( 不含诉讼费用) 和律师费 用，可以向公司请求在费用额或报酬额范围内支付；股东败诉时，区分善意与恶 意，没有恶意则不对公司承担损害赔偿责任。 ( 3 ) 我国台湾地区 我国台湾地区公司法以诉讼所依据的事实为区分标准，若所依据的事实确实 存在，则由被诉的董事对原告股东的诉讼损害承担赔偿责任；若所依据的事实为 虚构，则由提起诉讼的股东对董事的诉讼损害承担赔偿责任。 综上所述，英美法系国家与大陆法系国家均对诉讼费用补偿制度做了规定， 具体补偿的做法根据各个国家的诉讼程序与法律传统而不同，有的区分股东是否 善意，有的区分起诉所依据的事实是否属实。这样，当原告股东胜诉时，能就诉 讼的必要费用、律师费等从公司获得合理的补偿，这对于那些积极为了公司利益 而诉的股东而言，是极大的鼓励，当原告败诉时，如果动机、目的是善意的、或 者所依据的事实是属实存在的，原告股东也能从公司获得合理的补偿。 2 2 3 公司与其他股东的法律地位 ( 1 ) 美国 在美国，“诉讼的名义原告是股东，实际原告是公司；名义被告是该公司， 实际被告是侵害人，他们可能是董事、经理、或第三人。? 2 1 这是因为股东代表公 司提起诉讼，处于名义上的原告地位，真正拥有诉权的是公司，另一方面，由于 公司怠于提起诉讼，只能成为名义上的被告参加诉讼。就其他股东的地位而言， 法院通常会选择先立案的股东派生诉讼案件继续进行，对其他案件则以合并、中 止、驳回处理。法院在诉讼开始后允许其他股东加入诉讼。 ( 2 ) 英国 在英国，由于公司治理机构董事会或股东大会对派生诉讼持反对态度，公司 无法作为被告，但公司又必须参与诉讼，公司也是作为形式被告存在的。 ( 3 ) 日本 公司在日本诉讼法中的地位有其特殊性，根据日本公司法的规定公司的地位 分为两种类型，一种是共同诉讼人，共同原告或共同被告；另一种是协助一方当 1 8 日本商法典第2 6 8 条第2 项。 1 9 2 0 0 5 年日本公司法第8 5 2 条。 2 0 工保树主编：最新u 奉公司法，于敏、杨东译，法律版社2 0 0 6 年版，第4 5 9 页。 2 1 沈四宝著：西方公司法原理，法律版社2 0 0 6 年版，第2 4 6 页。 事人参加诉讼者，既可以协助原告股东也可以协助被告参加诉讼。公司可以作为 共同诉讼参加人，也可作为一方当事人的辅助参加人。对其他股东的地位，日本 法规定已有股东提起派生诉讼的情况下， 以参加诉讼，以“共同诉讼人”的身份， ( 4 ) 我国台湾地区 其他股东不能再就同一标的起诉，但可 与原告的权利义务相同。 我国台湾地区规定，少数股东代位公司起诉后，公司或其他股东均得起诉参 加。因为“少数股东代位公司起诉，乃行使公司对于董事或监察人之权利，公司 就该诉讼之诉标的系有法律上利害关系之人，应无疑义。因之，公司自得依民事 诉讼法第5 8 条为诉讼参加，代位起诉之少数股东，亦得依同法第6 5 条对公司为 诉讼告知。”挖在派生诉讼中公司为独立的诉讼参加人。 综上所述，英美法系国家一般将公司在诉讼中的地位列为“名义上的被告”， 要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该项诉讼不合法。大陆法系则 倾向于将公司列为第三人或诉讼参加人。两大法系的代表国家对其他股东均持鼓 励加入诉讼的态度。目前我国法律未对公司及其他股东的法律地位予以规定，这 使得在诉讼中公司与其他股东的权利义务不明，因此，在派生诉讼中有必要使公 司的其他股东参与诉讼，行使股东权利。 2 2 杨建1 仁酱：问题研析：民事诉讼法( 兰) ，三民书局1 9 9 8 年版，第2 0 8 2 0 9 贝。 第3 章我国股东派生诉讼制度的确立 与现阶段存在的问题 3 1 我国股东派生诉讼的确立与内容 2 0 0 5 年我国新公司法为完善公司治理结构，鼓励中小股东捍卫公司合法 权益，维护公司利益，使其免受控制股东、董事、监事、高管及第三人的侵害， 在吸收借鉴国外先进立法经验的基础上，第1 5 2 条详细规定了股东派生诉讼制度。 根据该条的规定，如果控制股东、董事、监事、高级管理人员及第三人，损害公 司利益，董事会或监事会拒绝或怠于起诉追究不法侵害人的责任时，则有限公司 的股东、股份有限公司连续1 8 0 日以上持有公司1 以上的股东有权自己的名义向 人民法院提起股东派生诉讼，维护公司合法权益。 3 1 1 我国股东派生诉讼的适用范围 股东派生诉讼针对的是使公司利益受到损害的行为，但不是任何导致公司利 益损害的行为都能提起派生诉讼。原告股东的诉讼请求是代为公司主张权利，因 为派生诉讼实质上处理的是公司的实体权益。我国法律对股东派生诉讼针对的损 害公司利益的行为采用概括与列举楣结合的方法加以规定。主要包括公司法 第1 4 8 条和第1 4 9 条列举的违反法律、行政法规和公司章程的行为以及其他不当 行为，如关联交易、欺诈行为、非法控制公司、利用职权收受贿赂、侵占公司财 产等。 3 1 2 我国股东派生诉讼的适用条件 3 1 2 1 原告股东资格 我国新公司法将原告股东资格限定为，有限责任公司股东与股份有限公 司连续1 8 0 日以上单独或合计持股1 以上的股东。可见，有限责任公司股东的派 生诉讼权为单独股东权，股份有限公司股东的派生诉讼权为少数股东权。2 3 实践 中，就如何判定持股达1 8 0 曰以上，有法官认为，在股东名册上记载记名股东持 股时间超过1 8 0 天，将股票寄存在公司不记名股东持股时间超过1 8 0 天，如公司 成立未满1 8 0 天，则只要在公司成立后持续持股就可以提起诉讼，不受1 8 0 天的 2 3 刘俊海著：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 5 7 页。 时间限制。2 4 3 1 2 2 被告的范围 我国新公司法对被告的范围规定非常广泛，既包括违背法律、行政法规、 公司章程的董事、监事、高级管理人员，也包括侵害公司合法权益给公司造成损 失的其他人。此处的“其他人”包括控制股东与实际控制人等，也包括其他私法 主体，如公司债务人；公法主体，如行政机构。豹 3 1 2 3 前置程序 根据新公司法1 5 2 条的规定，如果董事和高级管理人员违反法律、行政 法规或者公司章程的规定，损害公司利益，股东须请求监事会或监事提出诉讼； 如果监事执行职务时违反法律规定给公司造成损失，或者将控股股东、实际控制 人、其他损害公司利益的人作为被告时，股东须请求董事会或执行董事提起诉讼， 股东提起上述请求时，应当以书面形式载明诉讼请求、主要事实和理由。 如果董事会或执行董事、监事会在收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或 者在收到书面请求3 0 同后杳无音信、置之不理，则符合法定条件的股东可以以 自己的名义直接向人民法院提起派生诉讼。同时，新公司法也规定了紧急情 况的处置方法，即情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损害 时，股东可以跳过前述请求程序，直接提起诉讼。 3 2 现阶段存在的问题 白2 0 0 5 年新公司法引入股东派生诉讼制度以来，至今已有6 年时间，全 国法院审理的股东派生诉讼案件只能用寥寥无几来形容。理论界对制度的探讨与 争论热火朝天，而司法实践却遭遇冰封。 3 2 1 股东派生诉讼发案率低的原因 从实际操作层面上讲，有限责任公司股东应当比股份有限公司股东更适合提 起股东派生诉讼。首先因为，法律对有限责任公司股东原告资格的限制不强，只 要是公司股东就可以，没有持股时间与持股数量的限制。其次，有限责任公司的 股东构成比较简单，二_ 【 数股东对公司利益更为关心，公司利益与股东利益联系更 2 4 奚晓l p j 、金剑锋菩：公州诉讼的理论j 实务问题研究，人民法院版社2 0 0 8 年版，第3 0 2 贞。 2 5 刘俊海薯：现代公叫法，法律版礼2 0 1 1 年版，第2 9 3 贝。 密切，股东利益更容易受到控股股东、董事、监事、公司高管人员行为的影响。 但是，司法实践中有限责任公司股东提起派生诉讼的案例非常少。究其原因，少 数股东权益受侵害主要表现在：控股股东拒绝分配股份红利、少数股东知情权受 到侵害、公司拒绝少数股东查阅会计账簿等。以上表现正是提起股东直接诉讼的 事由。而且，由于少数股东知情权受到极大限制，更无从知晓控股股东、董事、 高管有何具体损害公司利益的行为，自然也就无法提起股东派生诉讼了。 对股份有限公司特别是上