（宪法学与行政法学专业论文）行政事实行为研究(2).pdf

行政事实行为研究 详细摘要 本文首先简单介绍了研究行政事实行为的重要现实意义和价值，接着在回顾 行政事实行为理论发源和沿革的同时结合行政行为的实践情况对行政事实行为 的内涵进行了分析，认为行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员，在行 使行政管理职权中作出的不以设定行政管理相对人权利义务为内容的，主观上 不以产生行政法律效果为目的的行为。基于对行政事实行为内涵的概括。笔者 又对行政事实行为作了分类以使其内涵更加明晰化。接着笔者将其和相关行政 行为的概念进行了比较分析以期能够纠正些错误认识。由于保护行政相对人合 法权益是行政法的重要宗旨之一，而随着社会的发展，行政机关功能将进一步 扩大和加强，因此伴随着行政诉讼理论研究的深入以及行政审判实践的发展，在 行政事实行为中侵犯行政相对人合法权益的情况也会增加，故在本文的最后， 结合案例，笔者针对行政事实行为的救济问题进行了系统论述以期能够从根本 上保护行政相对人的合法权益。 关键词：行政事实行为行政主体行政相对人行政复议行政诉讼 t h es t u r d yo fa d m i n is t r a tiv er e a la c t s u m m a r y t h i sa r t i c l es i m p l yi n t r o d u c e dt h ei m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e a n dt h ev a l u ea b o u tt h es t u d yo fa d m i n i s t r a t i v er e a la c tf i r s t t h e n u n i f i e dt h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o nd u r i n gt h er e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v e r e a la c tt h e o r yo r i g i na n de v o l u t i o nt h ep r a c t i c es i t u a t i o nt h ea u t h o r c a r r i e do na n a l y s i so na d m i n i s t r a t i v el ：e a la c t it h o u g h ta d m i n i s t r a t i v e r e a la c tw a sr e f e r st ot h ec o u n t r ya d m i n i s t r a t i v eo r g a na n di t st h es t a f f ， i ne x e r c i s e di nt h ea d m i n i s t r a t i o na u t h o r i t yt om a k et a k e d o e sn o t e s t a b l i s ht h ea d m i n i s t r a t i o nr e l a t i v ep e r s o nr i g h to rd u t ya st h ec o n t e n t a n do ns u b j e c t i r ea s p e c tt a k ed o e sn o tp r o d u c et h ea d m i n i s t r a t i v el a w r e s u l t sa st h eg o a lb e h a v i o r b a s e do nt oi t s c o n n o t a t i o ns c i e n c es u m m a r y ， t h ea u t h o rm a d et h ec l a s s i f i c a t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v j o r t oc a u s eit sc o n n o t a ti o nt ob ed e f in e d t h e nt h ea u t h o rc a r r ie do nit s a n dt h ec o r r e l a t i o na d m i n i s t r a t i v ea c t i o nc o n c e p tt h ec o m p a r i s o n r e s e a r c ht ob ea b l et oc o r r e c tp e o p l e ss o m ew r o n gu n d e r s t a n d i n gb yt h e t i m e b e c a u s et h ep r o t e c t i o no fa d m i n i s t r a t i o nr e l a t i v e p e r s o n l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sa r eo n eo fa d m i n i s t r a t i v el a wi m p o r t a n t o b j e c t i v e s b u ta l o n gw i t hs o c i e t y sd e v e l o p m e n t ，t h ea d m i n i s t r a t i v e o r g a nf u n c t i o nf u r t h e rw i l le x p a n da n ds t r e n g t h e n s ，t h e r e f o r ef o l l o w i n g t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，f u n d a m e n t a lr e s e a r c ht ob et h o r o u g ha s w e l la st h ea d m i n i s t r a t i v et r i a lp r a c t i c ed e v e l o p m e n t ，e n c r o a c h e su p o n t h ea d m i n i s t r a t i v er e l a t i v ep e r s o nl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t si n t h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c tt h es i t u a t i o na l s oa r ea b l et oi n c r e a s e s o i nt h ef i n a lo ft h i sa r t i c l e ，u n i f l e dt h eu n i o nc a s e ，t h ea u t h o rc a r r i e d o nt h es y s t e me l a b o r a t i o ni nv i e wo ft h ea d m i n i s t r a t i v er e a la c tr e l i e f q u e s t i o nt ob ea b l ef u n d a m e n t a l l yt op r o t e c tt h ea d m i n i s t r a t i v er e l a t i v e p e r s o n sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sb yt h et i m e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e a la c ta d m i n i s t r a t i v em a i n b o d y a d m i n i s t r a t i v er e l a t i v e p e r s o n a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r s a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s 2 前言 作者在日常的学习过程中，发现人们对行政事实行为内涵的认识非常模糊， 经常将其与其他的相关概念混淆，甚至一些法学工作者也是如此，同时对在行 政事实行为中侵犯行政相对人合法权益时如何保护行政相对人的权利也知之甚 少，这与行政法保护行政相对人合法权益这一重要宗旨是相背离的。行政事实 行为虽然不构成行政法学的主要研究对象，但伴随着行政诉讼理论研究的深入 以及行政审判实践的发展，行政事实行为将进一步渗透到社会的每个角落，在 行政事实行为中侵犯行政相对人合法权益的情况也会相应增加。因此，探讨行 政事实行为的科学内涵并完善在行政事实行为中侵犯行政相对人的合法权益时 的救济途径具有重大意义。 诚然，近年来行政法学发展迅速，许多学者也针对行政事实行为的一些方面 进行了研究，发表了不少文章，具有重大价值，但是一些研究相对缺乏系统性， 因此对行政事实行为进行系统的研究具有重大的现实意义。同时作为较为新兴 的行政法学的研究对象，在中华人民共和国国家赔偿法( 下面简称国家赔 偿法) 颁布实施后，行政事实行为所具有的独特价值才被真正认识。 第一、加强对行政事实行为的研究有利于推动行政法学研究向纵深发展。 分类法是法学研究中一种有效的分析方法，借助分类我们可以更清楚的把握行 政主体各类行为的性质，特征及内容。行政行为和行政事实行为作为行政主体在 行政管理过程中实施的两类不同性质的行为，行政行为构成行政法学研究的重 点，但没有对行政事实行为全面的认识就无法清楚的界定行政行为的内涵和外 延的，也势必影响行政法学研究的进一步发展的。 第二、加强对行政事实行为的研究是正确适用行政侵权导致责任的法律规 范的客观要求。在国家赔偿法颁布之前，依中华人民共和国行政诉讼法( 以 下简称行政诉讼法) 第六十七条规定，行政赔偿范围只限于具体行政行为造 成的损害，而具体行政行为属于一种法律行为，由此将行政机关非法拘禁、暴力 等事实行为造成的损害排除在行政赔偿的范围之外，而使相对人的合法权益在 受到侵害后得不到法律及时、有效的救济。国家赔偿法颁布之后，由于在国家 赔偿法第三条第( 三) ( 四) ( 五) 项和第四条第( 四) 项。中规定的主要是行 。中华人民共和国国家赔偿法第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列 侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：( 三) 以殴打等暴力行为或者唆使 3 政事实行为，对诸如非法拘禁，殴打等行为的性质如何认定才被提上日程，行政 法学界才开始对行政事实行为的内涵，外延问题进行了部分的研究，立法机关也 逐步将行政事实行为造成的损害的纳入法律调整的轨道，如在1 9 9 6 年颁布的 行政处罚法中，法律责任一章中第五十九条规定“行政机关使用或毁损扣押 的财物，对当事人造成损失的”行政事实行为亦需承担相应的法律责任，这样我 们要正确适用行政侵权责任法律规范就必须首先弄清造成侵害的行为性质属于 何类。 第三、加强对行政事实行为的研究符合现代行政法深究对行政程序法律规 范日益重视需要。现代行政法的发展日益重视运用行政程序来规范行政机关的 各类行为，并从注重行为结果的合规则性转向注重行为程序的合规则性。在对行 政程序强调的过程中，原属一个完整行政行为的各个子行为或辅助行为都被纳 入行政程序法调控之下，而进行全面调控，不允许存在游离于行政法理论原则之 外的行政事实行为，而对行政事实行为的调整不仅可以通过行政实体法规范来 进行，更重要的是可以用行政程序法规范来调整。 第四、为将来于行政诉讼法修改时增加一种确认判决形式提供理论依据。 由于没有正确区分行政法律行为与事实行为，因而在具体适用行政判决形式时 就会出现一些问题，如对于判决作成时己执行完毕的行为( 如即时强制等) ，简 单运用行政诉讼法所规定的三种判决形式都不合适，如强加适用也使人难于理 解。撤销一种已经完成的行为不具有任何意义。因此，在近一段时间以来，要 求增加行政判决形式的呼声愈来愈高。作为该种呼吁的一个论据，笔者认为， 行政事实行为的界定占有突出地位。行政事实行为在一般情况下都只是行政机 关的一种强力活动，表现为直接的客观行动，而非一种单纯的面对未来发生效 果的行政决定，所以对于行政事实行为而言，不能一概适用行政诉讼法所规定 的三种判决形式，而适用确认判决对该种行为合法与否进行认定最为合适，同 时也为行政相对一方寻求国家赔偿提供了前提条件。由此可知，对行政事实行 为的肯定，将对未来增加行政诉讼判决形式提供理论准备。 由于行政事实行为在行政法学研究和行政司法实践等方面具有独立的地位 他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；( 四) 违法使用武器、警械造成公民 身体伤害或者死亡的；( 五) 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人 有取得赔偿的权利：一( 四) 造成财产损害的其他违法行为。 4 和价值，特别是多种行政事实行为已被纳入国家立法的调控范围，因此我们必 须客观认识行政事实行为并逐渐完善有关行政事实行为立法，基于此，在借鉴 法学以及其他学科研究成果的基础上，笔者在本文中，对行政事实行为进行了 系统的分析。 第一章行政事实行为理论的发源和沿革 一行政事实行为理论的发源 自由资本主义时期，人们笃信自由放任的经济原则，认为最好的政府就是 管得最少的政府。然而，2 0 世纪3 0 年代爆发的世界性经济危机，彻底打破了 市场万能的神话，使人们希望政府能够进行积极干预从而带来经济的繁荣和社 会的安定，关于行政行为和行政法的研究也如雨后春笋般发展起来。由于早期 政府干预的加强和相应法制的不完善，学者偏重于对行政行为管理职能的研究， 特别是对具体行政行为的研究比较多。但伴随着行政权渗透到人们生活的方方 面面，学者们开始关注对于行政相对人在受到行政行为侵害时的救济闷题，同 时也开始关注并不直接涉及行政相对人的权益的行政事实行为及对其救济的问 题。 行政事实行为一词，最早是由威玛共和国时代的著名法学家耶律纳克 ( w j e l l i n e k ) 于1 9 2 8 年出版的德国行政法一书中首先提出，他将行政首 先分为公行政和国库行政，而公行政再分为高权行政和单纯高权行政，而单纯 高权行政，例如，建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或者交通事故的排 除等，即是所谓的行政事实行为。1 由于这种行为不造成对公民权利义务的直接 效果，但却又是行政机关的职权范围之内，如果称为”非公权力行为”，易被误 认为是”国库行政”行为，所以，耶律纳克在此遂特别取了一个新名词，称之为” 单纯公权力行政”( s c h l i c h t h o h e t l i c h ev e r w a l t u n g ) 。此”单纯”( s c h l i c h t ) 的意思，便是不象行政决定会产生法律效果也。从此之后，行政事实行为称 为一种新型的行政行为，而正式纳入行政法学讨论的理论体系之内。遗憾的是， 耶律纳克在提出单纯高权行政行为时并没有给出一个明确的涵义，只是列举描 述了一些他认为属于事实行为的现象，而且将行政事实行为理解为高权行政之 外的另一种公行政。这也同时给后来者对这一行为类型涵义的争论留足了空间。 二 大陆法系关于行政事实行为的研究 继耶律纳克之后，大陆法系的学者从不同的角度界定了行政事实行为，但 至今尚无形成致的看法。在德国，学者对事实行为的理解分歧很大。g 平特 纳认为事实行为依其所依的相关联系而属于公法或私法关系，作为事实行为本 身，它( 因缺乏“规范”性质) 不是行政行为，但却可以用于通知行政行为( 通 过警察指挥交通) 或以实现行政活动的执行活动为其标的。毛雷尔( h m a u r e r ) 认为，事实行为( 事实活动，纯行政活动) 是指以某种事实结果而不是法律后 果为目的的所有行政措施。赛夫先生在考察德国行政法时认为：行政实际行为 ( a d m i n i s t r a t i v er e a la c t ) 即事实上之行为，是指那些旨在产生事实上的结 果( f a c t u a lr e s u t s ) ，而不是产生法律结果的行政机关所为的行为。行政机 关的某个行政行为或行政机关的其他形式的法律行为( 1 e g a la c t s ) 均属于行政 实际行为。行政法上所涉及的行政实际行为，是行政机关与公民有关事务相联 系的行为。 在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例 如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发 生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气 象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方 的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为 的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不 发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例 如赔偿责任、惩戒责任等。9 三英美法系关于行政事实行为的研究 由于英美法系没有划分出行政机关的行政行为与行政机关的其他行为之间 的区别，也没有将行政机关的实际行为看作是完全不同于行政机关的其他行为 因此仅从范畴上看，并没有法律行为和事实行为的区分。但是这并不意味着在 英美行政法中不存在大陆法中“行政事实行为”这一概念所指向的行为。行政 机关基于职能的需要当然会实旌各种各样的行为，其中也包括发布资讯、提供服 务等“事实行为”。英美法系是从实用主义的立场出发，坚持只要是公民的权 利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，这在其独特的 。【德】g 平特纳：德国普通行政法，朱林译，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第1 7 6 页 。 德j _ 毛雷尔( h m a u r e r ) ：行政法学总论，高家伟译，北京：法律出版社，第3 9 1 页 o 【印】m p 赛夫：德国行政法普通法的分析，【台】周伟译，台湾：五南图书出 版公司19 8 0 年版，第13 8 13 9 页 。参见王名扬：法国行政法，北京：中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第13 6 页 司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。 在日本，对事实行为的理解也是众说纷纭。盐野宏认为，根据民法的法律 行为论，依行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和准法律行为( 即事 实法律行为) o ；室井力认为，行政调查行为属于“事实上的行政活动”，而非 行政法律行为 ；另有学者认为事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实 现行政目的之行为。 四我国关于行政事实行为的研究 我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见 仁。林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果， 然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行 为。” 吴庚认为：“行政事实行为指行政主体直接发生事实上效果之行为，与 其行政处分或其他基于意思表示的行为不同。”。林锡尧认为： “行政上的事 实行为系指不发生法律效果为目的而以发生实际效果为目的行政行为。”。陈 新民认为：“行政事实行为是与行政法之法律行为相对之行为，其作用非为产 生、变更、或消灭行政法之权利与义务关系( 法律效果) ，而系为产生事实效果 也。 在我国大陆地区，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编 教材行政法概要，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的 行政行为o 。虽然行政事实行为的概念早在1 9 8 3 年就提出了，但是我国行政法 学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科 书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论 文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。 只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。在北京大学出版社 。参见f 日l 盐野宏：行政法，扬建顺译，北京：法律出版社19 9 9 年版，第8 5 页 。【日】室井力：日本现代行政法，吴微译，北京：中国政法大学出版社19 9 5 年版，第 13 0 页 。林纪东：行政法，台湾：三民书局1 9 9 0 年版，第2 9 0 页 。吴庚：行政法之理论与实务，台湾：三民书局19 9 6 年增订三版，第3 9 3 页 。林锡尧：行政法要义，台湾：三民书局第二次增订版，第4 4 1 页 。陈新民著：行政法学总论，台湾：三民书局1 9 9 7 年修订六版，第3 0 7 页 。参见王岷灿：行政法概要* ，北京：法律出版社19 8 3 年版，第9 7 页 。参见吕诚、王桂萍：行政事实行为几个问题的探讨，载行政法学研究19 9 6 年第4 期 8 出版的二十一世纪教材行政法与行政诉讼法一书中，章建生谈到：“行政事 实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的 行为。”o 从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识， 而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。1 9 9 1 年5 月2 9 日最高人民法院在关于贯彻执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若 干问题的意见中把具体行政行为解释为法律行为，没有把行政事实行为纳入 我国行政诉讼的受案范围。1 9 9 4 年5 月1 2 日通过的国家赔偿法第三条第( 二) ( 三) ( 四) ( q 5 ) 项和第四条第( 四) 项规定的非具体行政行为的行为( 详见 本文“前言”中相关内容) 其实就是行政事实行为，国家赔偿法把行政事实 行为纳入国家赔偿的受案范围。1 9 9 7 年最高人民法院在关于审理行政赔偿案 件若干问题的规定中进一步确认了行政事实行为的问题，明确指出这几类行 为与具体行政行为不同。虽然没有明确指出这几类行为是行政事实行为，但其 显然不是法律行为。 。姜明安：行政法与行政诉讼法，北京：北京大学出版社1 9 9 9 年1 0 月版，第2 5 6 页 9 第二章行政事实行为的内涵和分类 一对行政事实行为的定位 从行政事实行为理论的发源和沿革中我们可以看出，何为行政事实行为， 迄今为止学术界尚无定论，如上所述，有学者认为“行政主体的行政行为有的 直接发生法律效果，称为法律行为；有的不直接发生法律效果，称为事实上的行 为”。有学者认为我国行政处罚法法律责任一章中第五十九条规定的“行 政机关使用或者毁坏扣押的财物，对当事人造成损失的行为”。我国国家赔偿 法第二条圆和第三条第( 三) 、( 四) 、( 五) 项及第四条第( 四) 项( 详见本 文“前言”中的相关内容) 所列举的行为均是事实行为。 归纳起来，关于对行政事实行为的定位，典型的观点有四种。 第一、非行政法律效果说。该说认为，行政法律行为是国家行政机关在行 政管理过程中，基于其行政职权实施的一切能产生行政法律效果的行为。而行政 事实行为是与行政法律行为相对应的一种非行政权力行为，指国家行政机关做 出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利、义务为内容的行为与法律行 为的本质区别在于行为内容。该说还指出行政事实行为包括：行政信访行为：在 行政管理过程中，对违法相对人的调查、收集证据行为：政府组织的抢险赈灾行 为以及在进行公共福利、环境保护活动中诸如环境污染监测活动。 第二、行政法律效果非为行为目的说。该说认为，正如民事行为包括法律 行为和事实行为一样，行政行为也包括法律行为与事实行为。行为目的是区别这 两种行为的本质特征。何为行为目的，该说指出行政行为的法律目的，不仅仅指 行为主体的内在心理状态，更重要的是明确的意思表示。行政法律行为以确认、 设定、变更、解除行政法律关系为目的而事实行为完全不具有此种目的，至于行 为效果则是行为目的引伸出的结论，并且，仅从行为效果考察还可能引出歧义。 与第一种观点论证方式相类似，该说也列举了一些事实行为。如我国国家赔偿 法规定的职务行为与职务相关行为，某一行政法律行为的子行为或辅助行为以 。参见王岷灿：行政法概要，北京：法律出版社19 8 3 年版，第9 7 页。 。中华人民共和国国家赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯 公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利 。金志华：行政事实行为论，载行政法学研究19 9 6 年第3 期 。吕诚、王桂萍：行政事实行为几个问题的探讨* ，载行政法学研究19 9 6 年第4 期 1 0 及其它一些在行为的方式、结果、主体方面完全由法律规定的行为。回 第三、行政法律效果客观说。此种观点认为行政主体的法律行为产生一种 设定的法律效果，即依照行政主体的意思表示内容确定其效果内容，而行政事实 行为是行政主体从事的客观物质活动。对人或物的直接处置，不以行政主体的任 何精神作用作为其构成要素，是否具有法律效果完全取决于法律的规定。它包括 ( 1 ) 权力性行为如行政检查、行政强制措施、即时强制、行政强制执行：( 2 ) 非权 力性行为如资讯处理行为、履行公共服务等。 第四、综合说圆。该说认为事实行为不直接发生法律效力但又与法律行为相 联系，如做出决定前的材料准备：有些虽然产生法律后果但与行政主体的意思表 示无关，如警车撞伤路人：有些完全没有法律意义，属于指导性、参考性行为，如 气象预报。 通过以上对行政事实行为基本理论四种典型观点的概述，我们至少可以得 出以下结论： 1 行政事实行为与民事事实行为存在本质的区别。几乎所有观点都认为行 政事实行为与民事事实行为除形式上。即行为的主体不同外，更本质的区别在于 前者与行政权力有关。因而，行政事实行为是具有行政法意义上的一种行为。至 于行政主体在事实行为中行使权力的性质则表达了不同的见解。第一种观点认 为行政事实行为是非权力性的公务性行为，具有服务性：第二、三两种观点则认 为行政事实行为既可为权力性行为也可为非权力性行为。 2 行政事实行为与行政法律行为是相对应的概念。显然，学者们在探讨行 政事实行为时往往与行政法律行为相并列，并通过与后者的比较分析来揭示前 者的内涵。这除了具有方法论意义外，更深层次的缘由在于受到民法中发达的民 事行为理论影响，基于民法上法律行为与事实行为的区分模式，行政行为也被划 分为行政法律行为与行政事实行为，又由于民法中拥有极为丰富的民事事实行 为与民事法律行为界分的理论成果，自然成为学者们界定行政事实行为重要的 理论来源。从学者们紧紧围绕行为法律效果与主体意思表示的关系来区分行政 事实行为与法律行为的标准来看，足见其借鉴了民法中相关的研究成果。所不同 的是由于行为法律效果与行为主体目的( 意思表示) 关系的不一致而得出相去 。阎尔宝：论行政事实行为”，载行政法学研究19 9 8 - q - g2 期 。陈端洪著：中国行政法，北京：法律出版社1 9 9 8 年版，第6 7 页 甚远的结论。 3 学者们所列举的行政事实行为显然无法用最高人民法院关于贯彻执行 ( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的意见( 试行) 中对具体行政行为所 作的司法解释含义来解释。因为根据该司法解释，某一行政行为是否为具体行政 行为必须同时达到六项标准，。而诸如信访行为、提供资讯等非行政管理活动范 围的行为以及行政契约、行政检查等非单方性行为自然不属于具体行政行为。 自2 0 0 0 年3 月1 0 日起施行的最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼 法) 若干问题的解释，回避了对具体行政行为的司法界定，而是通过界定可诉 行政行为的外延和解释行政诉讼法第十二条的排除条款来解决受案范围问题。 但对于事实行为是否具有可诉性，它并没有做出肯定回答。这就意味着对这些 具有行政法意义的行政事实行为，即使其影响到相对人的权利与义务亦因无法 纳入行政诉讼受案范围而得不到有效救济。 二行政事实行为的内涵和特征 通过上述各国学者的观点可以看出，理论界对行政事实行为内涵的认识不 一，但通过比较分析我们可以看出：行政事实行为的主体具有特定性，是拥有 行政职权的各类行政主体；行政事实行为不具有法律目的性，仅表现为一种客 观状态，故其在客观上不直接产生行政法律效果；行政事实行为表现方式呈现 出多样性。基于这些关于行政事实行为的共性认识，笔者试图为行政事实行为 的内涵做一个相对同一的界定：行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员， 在行使行政管理职权中作出的不以设定行政管理相对人权利义务为内容的，主 观上不以产生行政法律效果为目的的行为。行政事实行为具有以下特征： l 、行政事实行为的主体是各类行政主体。行政主体即拥有行政职权、能以 自己名义对外行使行政职权，并独立承担由此产生的法律后果的社会组织，具体 包括各级行政机关和法律法规授权组织，其它社会组织和个人不能成为行政事 实行为的主体。 2 、行政事实行为以行政职权为核心要素，这也是行政事实行为的“行政性” 。关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ：一、受案范 围：1 、“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、 行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或 者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利叉务的单方 行为。 的具体表现，它将行政主体的行政事实行为与其民事行为区分丌来：如果行为 不含有行政职权这一因素，不属于行政职权的运用，则不可能是行政事实行为， 只能是行政主体或其工作人员个人的民事行为。 3 、行政事实行为主观上不以产生一定行政法律效果为目的，或者说不以设 定、变更或消灭相对人权利义务为目的。凡是法律效果以设定、变更或消灭相 对人权利义务为目的的行为就是行政行为，否则就是行政事实行为。行政事实 行为仅表现为客观状态，不具有法律目的性。 4 、行政事实行为客观上不直接产生行政法律效果，行政事实行为并非不产 生法律后果，凡是需要纳入司法审查的事实行为，一定是发生了某种法律后果 的行为。但这种后果并非“行政法律效果”即为相对人设立、变更或消灭一定 的权利义务，在此我们必须严格区分法律效果与法律后果。 5 、行政事实行为表现方式具有多样性。由于绝大多数行政事实行为是行政 主体根据行政法的一般原则，针对各种不同情况做出的，行政事实行为表现为 多种行为式样。其基本行为模式难以确定，而在表现形态呈现出多样性，也正 由于其多样性，导致行政事实行为在立法上一般无法预先设定，法律对其制约 作用十分有限。 三行政事实行为的分类 如上述行政事实行为特征所述，行政事实行为表现方式具有多样性，其基 本行为模式难以确定，因此学者们关于行政事实行为的分类，也是看法不一。 根据笔者所阅读的相关材料来讲，一些学者关于行政事实行为的分类没有一个 相对统一的标准而只是简单的将其表现形式进行罗列一番，反而使人们对行政 事实行为的认识更加混淆。在下面一部分内容中，笔者将根据本文中关于行政 事实行为的内涵，试图以作出一个行为的具体程序为标准对行政事实行为进行 相对统一的分类，认为行政事实行为主要包括五类： 1 程序型行政事实行为：程序型行政事实行为是指行政主体在其最终行政 意思表示作出之前的准备行为，以及在最终行政意思表示作出后，为实现其内 容所作的相关行为。例如，行政主体在作出做出行政处理决定前进行的收集资 料、调查取证等履行外部程序中准备行为；在扣押当事人物品后对物品进行的 保管行为。行政主体在实施上述准备行为和保管扣押物品的行为时起主观上并 不以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，在客观上也不会直接产生行政 法律效果但同时又是以行政职权为核心要素，因此应当属于行政事实行为。 2 即时型行政事实行为：即时型行政事实行为是指行政主体在执行公务过 程中，为确保正常的社会秩序或公务活动的顺利实现而采取的一种行为。这种行 为具有l 临时性、紧急性的特征。例如在遇到狂犬乱咬人的情况下，行政主体为 维护公共安卫生安全号召群众扑杀狂犬的行为；在执行公务时警车撞伤路人的 行为。扑杀狂犬、维护公共安全本为行政主体之本职所在，是一个具体的行政 行为，但号召人4 1 j j = l 杀狂犬的行为则是在其行使职权的过程中做出的主观上不 以产生一定行政法律效果为目的，或者说不以设定、变更或消灭相对人权利义 务为目的的行为，故应当属于行政事实行为。而在执行公务时警车撞伤路人的 行为具有执行行政职权的行政性和主观上的不具法律目的性而当然应将其归属 行政事实行为之列。 3 知告型行政事实行为：知告型行政事实行为是指行政主体由于行使行政 职权的需要，而在行政行为作出前后发出的通知、通告等行为。如税务机关对 某一欠税企业进行行政处罚，处罚前对其发出的缴纳税款的通知行为。通知行 为相对于行政处罚行为来讲主观上并不是要设定、变更或消灭相对人的权利或 者义务，但其确实具有行政性的特征，因此应当属于行政事实行为。 4 服务型行政事实行为：服务型行政事实行为是指行政主体基于服务行政 的法律精神，运用行政职权为社会或特定的行政相对人提供服务的行为，其结果 是为行政相对人提供各种便利。如行政机关的行政指导行为、气象局定期发布 的天气预报等等。以行政指导为例，行政指导是国家行政机关在其所管辖事务 的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协 助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。由 此可见，行政指导不以直接发生法律效力为目的，对人们不具有拘束力，同时 行政指导又具有行政性的特征，是被中外学者公认的典型事实行为。在行政法 治高度发达的今天，行政指导在我国已成为同行政命令、行政裁决等并驾齐驱 的重要的行政管理手段。 5 暴力侵权行为：国家赔偿法第三条第( 二) ( 三) ( 四) ( 五) 项，以 及第四条第( 四) ( 详见本文“前言”中相关内容) 项所规定的几类国家机关违 。冯举：行政指导若干问题研究，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 4 年第2 期 1 4 法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者以其他方法 非法剥夺公民人身自由的行为，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造 成公民身体伤害或死亡的行为，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死 亡的行为均属于行政事实行为。王名扬先生在法国行政法一书中也提到， 行政机关的暴力行为已经丧失了行政行为( 法律行为) 的性质，是严重违法的 行为。 我国台湾地区著名的行政法学者蔡志方认为，此类行政事实行为通常会 引起国家的赔偿责任，例如，警察开枪误杀路人，则其法律归属与事实行为相 连接，而归属于国家赔偿法，此即有事实行为而引起法律上的责任。o 应当指出的是，鉴于行政事实行为表现方式的多样性和基本行为模式的难 以确定性。以及行政管理活动在实践中的不断发展，笔者在此列举的行政事实 行为分类并不能涵盖其所有的形式，难免挂一漏万。未来行政事实行为的形式 还会随着行政管理职能的不断加强而具体出现一些新的内容，因此我们应当时 刻关注行政事实行为的发展。 。王名扬：法国行政法，北京：中国政法大学出版社19 8 8 年版，第5 8 5 页 。蔡志方：行政法三十六讲( 普及版) ，台湾：三民书局l9 9 7 年全新增订再：版，第3 2 8 页 i5 第三章行政事实行为与相关概念的比较研究 由于学者们对行政事实行为的研究相对较少，人们对行政事实行为的认识 仍然比较模糊，并且经常将其与其他相关的概念混淆，包括一些法学工作者亦 是如此。为使行政事实行为的内涵进一步明晰化，纠正人们关于行政事实行为 的部分错误认识，笔者在本部分中拟将行政事实行为和行政行为：具体行政行 为等相关的概念进行比较以厘清它们之间的关系。 一行政事实行为与行政行为( 也称行政法律行为) 的比较研究 行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出 的具有法律意义的行为。行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。行政 行为的成立要件包括：( 1 ) 行为的主体必须是拥有行政职权或者一定行政职责的 国家行政机关，或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人， 即主体要件：( 2 ) 行为主体有凭借国家行政权产生、变更或者消灭某种行政法律 关系的意图，并有追求这一效果的意思表示，即主观方面的要件；( 3 ) 行为主体 在客观上有行使行政职权或履行职责的行为，即有一定的外部行为方式所表现 出来的客观行为，即行为成立的客观方面要件；( 4 ) 功能要件，即行为主体实施 的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。 行政行为种类繁多，内容庞杂。从不同的角度可以对行政行为进行不同的 分类：如以行政行为适用与效力作用的对象范围为标准，可以分为内部行政行 为与外部行政行为，以行政行为对象是否特定为标准可以分为抽象行政行为与 具体行政行为，以行政行为受法律规范拘束的程度为标准可以分为羁束行政行 为和自由裁量行政行为，以行政机关是否可以主动作出行政行为为标准可以分 为依职权的行政行为和依申请的行政行为，以决定行政行为成立时参与意思表 示的当事人的数目为标准可以分为单方行政行为与双方行政行为等等。 相比较来讲，行政事实行为既不属于抽象行政行为，也不属于具体行政行 为，同时也不能将其归入其他类别的行政行为。行政事实行为与行政行为相对 应，共同构成行政法律事实中的行为部分。二者之间区别有： 1 法律调整的重点不同：行政法律行为是以意思表示为基本构成要素的行 。h t t p ：w w w f j t u t o m c n f j n u c o u r s e w a r e 1 6 为，法律调整的重点在于意思表示本身。行政事实行为刚不同，法律调整的意 义只在于行为自身或其结果而并不关注行为的意思表示要素。 2 对外界的影响方式不同：行政法律行为是一种意思表示行为，产生设权 效果，在行政主体实施行政行为之前，往往表现为法律上的某种可能性。而行 政事实行为则直接表现为行政主体的动作，并对外界产生物理或生理的影响。 3 裁判方式及性质不同：对行政法律行为的司法审查的实质在于对其是否 合法有效作出判断，因此，维持、撤销、变更行政行为是其最主要的裁判形式。 对于行政事实行为而言，则无须对其有效性进行判断，只存在对该行为合法性 的认识问题，判决的形式主要是对违法性的宣告和确认。 二行政事实行为与具体行政行为的比较研究 具体行政行为指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。其具有以 下主要特征：第一、从主体要素上看，具体行政行为是行政主体所作出的行为。 不具备行政主体资格的其它国家机关、社会组织或个人，由于不担负行政职能、 不具有行政职权，便不能做出具体行政行为。第二、从职权、职责要素上看， 具体行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，进行职权性活 动是行政主体的生命所在。第三、从内容上看，行政行为是具有法律意义和产 生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素。从具体行政事实行为的特征中 我们可以看出，其与行政事实行为在主体以及主体实藏行政职权这一行政性上 具有相似性。但是，两者之间也存在下述明显区别：圆 第一、客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针 对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为 主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职 权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法 律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果， 。姜明安著：q 行政法与行政诉讼法，北京：北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年版 第1 4 5 页 。沈开举王矗建：论行政事实行为* ，h t t p ：1 20 2 19 6 6 4 ，16 c a l a w x z f 蝴 究h t m ) ： 没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行 政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问， 都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记 者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如 国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非行政事实行 为的构成因素。 第二、主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种 意志必须以一定的方式表现出来( 一般是以通知的方式来完成的) ，否则该具体 行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以 各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。具 体行政行为作为法律行为，必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效 果要件、主观方面要件才能有效成立，而行政事实行为的构成则没有那么严格。 第三、效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外 则不具有法律效力。具体行政行为对外的法律效力体现在下述几个方面：首先， 具体行政行为具有公定力，所谓公定力是指具体行政行为一经成立，除重大明 显违法外，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律 效力；其次，具体行政行为具有不可争力，所谓不可争力是指行政相对方不得 任意请求改变已生效的具体行政行为；再次，具体行政行为具有拘束力，所谓 拘束力是指具体行政行为所具有的约束和限制行政相对方的法律效力；最后， 具体行政行为具有执行力，所谓执行力是指己生效的具体行政行为要求行政相 对方对其内容予以实现的法律效力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行 为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可 能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其它因素造成的，并 非是象具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影 响。 第四、裁判方式不同。虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有 的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而 被有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、 撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因 此撤销判决、变更