（宪法学与行政法学专业论文）高等教育行政合同研究.pdf

目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 引 言 . 1 一、高教行政合同的基本理论 . 2 （一）行政合同在高等教育领域里的存在及存在的必要性 . 2 （二）高教行政合同的界定和界定的标准 . 6 二、高教行政合同的运行 . 13 （一）高教行政合同的主要类型 . 13 （二）高教行政合同的内容 . 18 三、高教行政合同运行中存在的问题 . 22 （一）高教行政合同的界定不清晰 . 22 （二）高教行政合同的内容和格式不规范 . 23 （三）高教行政合同的程序不健全 . 23 （四）高教行政合同的救济途径不完善 . 24 四、高教行政合同的规范控制 . 26 （一）高教行政合同规范控制的必要性 . 26 （二）高教行政合同规范控制的方式 . 27 结 语 . 36 参考文献 . 37 致 谢 . 41 攻读学位期间发表的学术论文目录 . 42 i 摘摘 要要 随着市场经济、现代行政及高等教育的发展，行政合同已成为高等教育行 政管理的重要手段和方式。高等教育行政合同（以下简称高教行政合同）是行 政合同在高等教育领域里的应用，除具有行政合同的一般特点外，还兼具高等 教育行政法的特点，是一种典型和极具特色的行政合同，而我国目前学界关于 这方面的专门研究尚少。本研究旨在运用行政法和行政契约的基本理论，结合 我国高等教育的特点，对高等教育行政合同加以界定并确定界定的标准，对其 适用范围、内容、缔结、履行、运行现状与规范控制予以系统研究，力图在此 基础上形成系统完整的高教行政契约理论。本文分为四个部分： 第一部分介绍了高教行政合同的基本理论。首先介绍了高教行政合同在高 等教育领域里的存在及存在的必要性，指出高教行政合同的出现顺应了高等教 育资源配置方式转变、高等教育行政管理职能转变、大学自治和学术自由的共 同需要；其次对高教行政合同的范围加以界定并确定界定的标准，为高教行政 合同与民事合同的区分加以指引。 第二部分研究了高教行政合同的运行。首先介绍了高等教育领域里几种具 有代表性的合同，主要包括科研合同、高教社科项目管理合同、专项工程协议、 国家助学贷款协议和师范生免费教育协议等。其次借助行政法与行政合同的基 本理论，分析与总结了高教行政合同的内容，主要包括高教行政合同的缔结、 履行、变更、终止和解除。 第三部分总结了我国高教行政合同运行中存在的问题。 主要包括合同界定、 合同内容与格式、运行程序与救济途径方面存在的缺陷。 第四部分指出我国高教行政合同规范与控制构想。首先分析了对高教行政 加以规范控制不仅有助于防止高教行政主体滥用职权， 实现依法治教管理目标， 而且有助于保障相对人的合法权益，促进教育公平；其次分别从高教行政合同 必须坚持的原则、实体与程序三个方面着手，对高教行政合同加以科学与系统 的规范控制。 关键词：关键词：高等教育 行政合同 规范 控制 ii abstract with the development of market economy, modern administration and the higher education, higher education administration contract has become an important means and methods in chinas higher education administration. higher education administration contract is the application of the administration contract in the field of higher education. it has the general characteristics of the administration contract, in addition to possess the features of higher education administrative law. it is a very typical and characteristics administration contract, but now, about the research is still limited in china. the purpose of this thesis is to define higher education administration contract and determined its identification standards. through the application of the basic theory of administrative law and the contract, the study makes a systematic research about its scope, content, conclusion, performance, operating status and standard control. then form a complete theory of higher education administration contract. this thesis is composed of four parts. in the beginning part, the writer introduces the basic theory of higher education administration contract. firstly, in the field of higher education, the existence of higher education administration contract is very common and necessary，its emergence not only meets the need of the change of resources allocation and management functions for higher education ,but also meets the development of university autonomy and academic freedom. secondly, the writer defines higher education administration contract and determined its identification standards. all those are very helpful for the distinction between higher education administration contract and civil contract. the second part researches the operation status quo of higher education administrative contract. firstly, introduces several representative contracts, including the contracts of scientific research, special projects, social science project management，student loans and free education of normal students. secondly，the iii writer use the basic theory of administrative law and the contract and analysis and summed up the contents of higher education administrative contract, including conclusion, performance, modification, relief and termination. in the third part, the writer summing up higher education administrative contracts deficiencies in the area of define contract, content and format, operational procedures and relief ways. the forth part of the article describes regulation and control of higher education administration contract. at first, the article believes that the regularly and controllable contract could prohibit that administrative body abuse the authority, protect the relatives legal rights, and promote the fair chance of education. secondly, in order to make the contract scientific and regularly, the article decrypts the principles, entitles and operation procedure of the contract. key word: higher education; administration contract; criterion; control 引 言 1 引引 言言 随着社会和经济的发展，在高等教育领域越来越多的行政主体和相对人采 用合同方式来约束双方的行为，以逐步取代以往的强制性高教“命令”行政。 由于高等教育领域里关系复杂，所使用的合同呈现的种类也繁多，主要包括科 研合同、高教社科项目管理合同、专项工程协议、助学贷款管理协议、免费教 育协议等。因此，对高等教育行政合同 开展专门的研究在理论与实践中具有重 大的意义。在理论上，高教行政合同理论是行政合同理论的总要组成部分，是 依法行政、依法治教理念在高等教育领域的深入，是高等教育行政行为纳入法 制化建设的重要内容。在实践中，我国尚缺乏专门的高教行政合同规范，导致 发生合同纠纷时，增加了判定难度，不利于当事人合法权益的保障。 在我国，随着政府法治建设的推进，越来越多的学者开始关注高等教育领 域里的行政法问题研究，并开始关注高教行政合同研究。最近几年，已开始有 学者把高教行政合同与高教行政强制和高教行政许可等一起统称为高等教育行 政执法行为 。 但是， 目前尚未见完整与系统的高教行政合同理论研究。 在国外， 教育行政合同已有研究，并被运用到实际中：日本行政法学家把行政契约分为 六类，其中一类即教育委托；在英国教育改革法对大学教育经费的分配合 同作了明确规定；德国通过协议或合同的形式来完成联邦政府向地方教育机构 财政拨款、协助办学等。 本文采用比较分析、文献分析的方法，运用行政法和行政契约的基本理论， 结合我国高等教育的特点，对高等教育行政合同加以界定，确定高教行政合同 识别的标准，从而将高等教育领域里的行政合同和民事合同加以区分。以理论 为基点，结合实际，与一般行政契约相比校，对其适用范围、内容、缔结、履 行等方面加以系统研究。在此基础上对我国公立高等教育领域里现存的行政契 约进行收集、整理、分类与归纳，厘清我国高教行政合同的现状，发现不足， 并予以规范与控制，形成完整的高教行政契约理论。 以下简称高教行政合同。 如周叶中、周佑勇主编的高等教育行政执法问题研究中便把高教行政合同单列出来，与高教行政 强制和高教行政许可等行政行为一起统称为高等教育行政执法行为。 高等教育行政合同研究 2 一、一、高教行政合同的基本理论高教行政合同的基本理论 （一）（一）行政合同在高等教育领域里的存在及存在的必要行政合同在高等教育领域里的存在及存在的必要 性性 1.行政合同在高等教育领域里的存在 “合同”也称“契约” ，由拉丁语 constractus 发展而来，其基本意思是指 交易，它强调的是双方当事人的双方合意和意思表示一致，蕴涵了“自由”和 “平等”的理念，早期主要应用在私法领域 。但随着现代行政民主化的趋势， 传统“命令”行政的局限性越来越凸现，而契约方式所内具的自由和灵活等特 点正好迎合了现代行政的发展，于是政府从完全“守夜人”的角色中摆脱出来， 越来越多的“柔性”行政方式被运用于行政管理中，便诞生了行政合同。 相对于传统行政管理的单方行为来说，行政合同的签订要与行政相对人协 商，行政机关要求相对人做出某种行为或不做出某种行为要取得相对人的自愿 和同意，行政机关和行政相对人履行合同的权利、义务都要经双方相互认可， 并写入合同之中。这种管理方式充分体现了行政机关对相对方意志的尊重，从 而有利于调动相对方的积极性、创造性，有利于取得相对方对其管理行为的配 合，从而能更有效地实现行政管理目标。但行政合同作为一种行政管理手段， 并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许 多涉及重要国家和公共利益的领域，一般都不适用行政合同。而行政合同一般 比较容易出现在法律规制相对缓和非强制权力的领域，如经济领域和科教文卫 领域等。 同时高等教育是一国教育的龙头， 是最具现代行政法特色的领域之一 ， 行政合同在高等教育领域的出现和被大量的运用则成为历史的必然。日本早在 上世纪二十年代，各级各地法院均做出过以公法契约或公法上的双方行为的观 点来说明有关公立学校助教和讲师任命行为的判决；日本行政法学家如室井田 更是把行政契约分为六类，其中之一的行政事务契约就包括教育委托。在法国， 王小琴： 行政契约的法理本源探析 ，山西大学 2005 级法律硕士论文，正文第 6 页。 程雁雷： 高等教育领域行政法问题研究之回顾与前瞻 ，行政法学研究，2006 年第 1 期。 一、高教行政合同的基本理论 3 二次世界大战之后便出现了科研和教育行政合同 。美国也于 1954 年国会通过 了1954 年合作研究法 ，授权教育总署主任与高等学校和州教育行政机构签 订合同，提供财政资助，开展教育学科的研究、调查和示范 ；随后1958 年 国防教育法第十编第 1006 条规定，根据本法按照补助贷款和合同付给任何人 或人和州或联邦机关、高等教育机构或任何其他组织的款额，可以采用分期付 款、预付或补付等方式支付，如果是补助或贷款，还应该根据超付的情况进行 必要的调整 。在英国 1988 年颁布的教育改革法规定，大学在经费的分配 上不再是简单的拨款，而是根据大学提供的教育和从事的研究的情况与大学协 商签订合同 。而德国，联邦政府向地方教育机构财政拨款、协助和联合州教育 行政机构办学、支付高等学校的教育经费等，都是通过协议或合同的形式来完 成的。 在我国，行政合同正式出现于上世纪七十年代末，迄今应用的领域也从最 初的土地承包、工业企业租赁经营和粮食定购，拓展到计划生育、卫生、环境 和教育等众多领域。随着行政合同在教育领域里的应用，高等教育领域里随即 出现了科研合同、专项工程协议、国家助学贷款协议、师范生免费教育等各类 行政合同。较之以往具有强制力的高教“命令”行政来说，行政合同具有更大 的灵活性、协约性与柔和性，迎合了现代高等教育“放权自治”的发展趋势， 大大降低了高教行政执法成本，从而得到越来越多的高教行政机关的青睐，应 用的范围和领域也不断地扩大。但在学界，关于高教行政合同的研究虽然行政 法学界和民法学界都曾关注过，但却一直被笼统地囊括在行政合同或教育合同 中，研究深度也极为有限。随着政府法治建设的推进，越来越多的学者开始关 注高等教育领域里的行政法问题研究，也开始关注高教行政合同。特别是最近 几年，已开始有学者把高教行政合同单独地剥离出来加以研究。 2.高教行政合同存在的必要性 按照行政法理论，行政主体有足够充分的行政管理职权，可以自由选择行 政执法手段和模式，以实现行政管理目标。可为什么要选择与相对人协商的合 应松年主编： 当代中国行政法 ，中国方正出版社 2005 年版，第 981 页。 吴殿朝、崔英楠、王子幕主编： 国外高等教育法制 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 24 页。 同上，第 326 页。 同上，第 130 页。 高等教育行政合同研究 4 同方式呢？除了行政合同本身所具有的权利自主、选择自由、尊重平等和注重 沟通等优点外，还与高等教育发展的特定需要有关。 （1）高等教育资源配置方式转变的需要 一方面，高等教育对于国家具有举足轻重的地位和作用，政府必须加以适 当引导和干预，以保证其稳定性和公益性。另一方面，随着市场经济的发展， 高等教育不应该只是政府也不可能只是政府的事情，而应该充分发挥市场这只 看不见的手的有益作用，发挥市场机制在教育资源配置效率、调动市场主体创 造性方面的积极作用，降低高等教育成本，提高高等教育资源的利用效率，提 升高等教育质量，形成竞争共赢的高等教育市场。而我国传统的高等教育管理 体制是建立在计划经济体制基础上的，政府通过指令、计划等强制性行政手段 对高等教育进行管理和资源配置，这严重地制约和阻碍了我国高等教育的发展 和建设。为了真正实现高等教育的柔性管理，还以市场在高等教育资源配置中 的作用，我们必须改变政府旧有的以命令为主的行政方式，采用更为柔性地、 协约地和非强制力的行政手段。于是，在高等教育行政管理领域中出现了责任 制的思想，出现了借助契约形式强化和落实责任、调动和发挥对人的积极性， 以改善行政管理，提高公共教育资源的使用效率，推进高等教育体制改革。行 政合同兼具“行政性”与“契约性” ，不仅满足了政府对高等教育的宏观管理， 同时也满足了高等教育市场化发展的需要。 （2）高等教育行政管理职能转变的需要 随着现代行政的发展和政府行政管理体制改革，政府在高等教育领域里的 作用和角色也发生了很大的变化，从最初主导型的指挥者转变成今天协助型的 服务者。政府转变高教行政管理职能后，一方面大大弱化了高教行政管理部门 的许可、审批和处罚等职权 ，更多的侧重统筹规划、协调指导和综合管理；另 一方面，高教行政管理部门与高校、科研单位、教师和学生等相对人之间也不 再只是单一的管理与被管理的关系，这就需要高教行政管理部门更多地注重与 相对人之间的沟通、协商和平等对话。无论是高教行政职权重心的移转，还是 高教行政管理部门与相对人之间关系的变化，传统管理行政和警察国家里的公 随着行政许可法与全面推进依法行政实施纲要的颁布，国务院先后于 2002、2003 年和 2004 年决定取消教育部行政审批项目 40 项，改变管理方式 5 项。 一、高教行政合同的基本理论 5 文和命令的强制行政手段都已不能满足现代服务行政和福利国家的管理需要。 在政府转变高教行政管理职能，高教行政管理部门与相对人之间的关系相对缓 和的情况下，高教行政管理部门需要引入更多的协约型和柔性化管理手段，高 教行政合同正迎合了这一需要。正如日本行政法学家室井力教授说的：行政合 同的广泛应用与行政权经常使用法律规制相对缓和的、非权力行为形式即契约 的趋势有关 。 （3）大学自治的需要 我国传统教育管理实行集权制管理，政府通过行政命令的方式直接控制和 管理高校，高校是政府指令的执行者而非办学的自主者。而市场经济下的现代 大学集“产” “学” “研”三种功能于一身，其教学和科研都有着很强的专业性 和学术性，其发展也有着自身的特点和规律，因此赋予高校充分的自主办学权， 实现大学自治，成为当今世界高等教育发展的必然趋势。在充分赋予高校自主 办学权与尊重大学自治的现代高等教育办学理念下，政府如何实现使大学拥有 更多办学自主权、国家同时又不失去对大学的控制，成为高等教育改革的核心 问题。为解决这个问题，合同制管理高等教育的方法成为管理高等教育的理想 选择，特别对我国这种对教育集权制的国家来说。实行合同制管理大学，一方 面可以确保国家对大学的监督管理；另一方面，也保证了大学办学自主权能得 到落实，是解决高等教育既要完成公共服务任务又要保障学校自主权的可行方 法。 （4）学术自由的需要 学术自由根源于“思想自由” ，主要指大学教师发表和讨论学术的意见而免 于被解除的自由，主要包括教学自由和科研自由。学术自由是高等教育发展的 核心价值。如不列颠百科全书里写到： “只有学术讨论不受国家、教会、各种机 构和利益集团的限制，知识才能得到最好的发展。 ” 在高等教育行政管理中， 学术自由意味着在依法行政的前提下，充分给予和尊重高校与科研机构等学术 主体的独立自主权，保证学术最大限度地免受政府的干预和外界的干扰。充分 独立的自主权，保证了集产学研于一身的高等教育机构有了选择行政手段的自 日室井力： 日本现代行政法,中国政法大学出版社 1995 年版,第 141 页。 中国大百科全书出版社不列颠百科全书编辑部编译： 美国不列颠百科全书国际中文版（第一卷） ，中 国大百科全书出版社 1994 年版，第 38 页。 高等教育行政合同研究 6 由，这便也为行政合同的采用提供了可能。同时行政合同作为一种行政手段， 所与生俱来的“自由”正好满足了学术自由的需要。 （二）（二）高教行政合同的界定和界定的标准高教行政合同的界定和界定的标准 1.高教行政合同的界定 （1）高教行政合同的界定 高教行政合同亦称高教行政契约，属于高教行政执法行为（高教行政执法 行为即高教行政主体行使执法权力而在客观上的表现出来的各种行为方式、方 法等的总称) 的一种，即高教行政主体为了履行高教行政职能和实现特定的高 教行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议 。 高教行政合同属于行政合同范畴，是一种双方或多方的具体行政行为，它是一 种以契约的形式规范高教行政主体之间或高教行政主体与行政相对方之间权利 义务的协议。 尽管在传统行政法理论上，行政合同的性质、地位及合法性存在很大争议， 但在行政方式和手段日益多样化的现代行政领域里，行政合同早已被用来作为 推行行政政策的理想手段而为实践所接纳。如存在于经济、教育、科学、文化、 农业、土地、环境和医疗卫生等领域的土地有偿出让承包合同、计划生育合同、 科研合同、合作医疗合同和环境保护和排污协定等等，几乎涉及了我们生活的 方方面面。而高等教育面作为国家实施教育行政管理和关系千家万户老百姓基 本生活的一个重要领域，当然少不了“合同”这样一种现代行政管理手段和方 式。如教育科研、高教社科项目管理、专项工程、助学贷款和师范生免费培养 等方面都不乏“行政合同”的身影。高等教育领域里存在并大量存在行政合同 已是不争的事实，但是高等教育领域里存在的合同并不都是行政合同，如教育 服务合同。因此我们有必要对高教行政合同的定义和性质加以界定，严格区分 高教行政合同和高教民事合同，加强高教行政合同研究，并在一定的场合、一 定的条件下借助于高教行政合同来实现高教行政管理的目的，从而为高等教育 领域里的各种行政合同纠纷提供正确、高效和便捷的救济。 （2）高教行政合同的特征 周叶中、周佑勇主编： 高等教育行政执法问题研究 ，武汉大学出版社 2007 年版，第 145 页。 同上，第 269270 页。 一、高教行政合同的基本理论 7 高教行政合同属于行政合同的一种， 是在高等教育领域里行政主体采用 “合 同”的方式来行使行政权力，履行行政职能，管理行政事务，实现行政目的的 一种手段。其除具有一般行政合同的特点外还具有自己的特性。具体如下： 主体的特定性和隶属性 高教行政合同是高教行政主体为了实现高教行政管理目标而与相对人签订 的协议，因此，当事人中必有一方为高等教育行政主体。没有高等教育行政主 体参与的行政合同不能称为高教行政合同。但由于高等教育行政主体具有“行 政主体”和“民事主体”双重身份，因此并不是高教行政主体参与的所有合同 都是本文所说的高教行政合同，如以民事主体身份与商场所形成的购买教学办 公用品的合同就属于一般的民事合同。只有高教行政主体以行政主体身份，行 使行政职权的条件下所签订的合同才属于高教行政合同。如与某高校签订的科 研合同就属于高教行政合同的范畴。高教行政合同主要发生在高教行政主管部 门与高校、学生与教师之间，他们之间除了行政合同法律关系上的行政主体和 相对人的关系外，在现实中多为上下级关系具有隶属性。 目的非赢利和教育公益性 与一般合同所要求的利益对等或互易相比，高教行政合同具有更多的非赢 利性和教育公益性，甚至在有些情况下如助学贷款中就是一种授益或给付行政 行为。高教行政合同的非赢利性并不是说高教行政合同完全否定和排斥赢利， 而是说物质利益的赢取不是高教行政合同追求的最大行政目的，不是判断和衡 量高教行政合同价值的核心标准。高教行政合同的非赢利性和教育公益性主要 是由于高等教育的性质决定的。高等教育是面向全社会成员，增进社会公共利 益，从文化、精神、体制、社会、环境等诸方面开发人的潜能，为人类社会的 生存和发展创造各种基本条件，为国家民族事业、人类关怀以及长远发展提供 智慧的支撑、精神的导向、整体的理解与恒久的价值观的基础事业。 高教教育行政优益性 高教行政合同如一般行政合同一样，行政主体在合同的履行、变更、终止 或解除中享有更多的主动权和优益权，具有一定的优益性。在高教行政合同中 主要体现为一种教育行政优益性，即高教行政主体为了实现某些特定的教育管 理目标和惠及更多公众享受教育福利，利于教育资源的合理利用，维护教育秩 高等教育行政合同研究 8 序的稳定和保障教育公平的实现等，在一定范围内享有单方依法变更、终止或 解除合同的权力。这主要是由于高教行政主体在合同中的地位决定的。 高等教育相关性 高教行政合同发生在高等教育领域，是高教行政主体为了实现高等教育管 理的目的而与相对人订立的一种协议，其合同的目的、标的、对象等都与高等 教育直接相关。如高教行政合同中典型的科研合同，标的多为知识产权，目的 是为促进高等教育的发展，合同对象一般为高等院校的院系、教师或研究所。 学者普遍认为，行政合同缔结自由的余地必须受依法行政和行政目的性原则的 制约 ，当然高教行政合同也不例外。合同必须体现高教行政的行政目的，与高 等教育直接相关才能称之为高教行政合同。高教行政合同目的的高等教育相关 性不仅是高教行政合同的特点，也是规范高教行政合同，防止高教行政主体滥 用缔结自由权，实现依法行政与依法治教重要组成部分。 高等教育法定性 与卫生行政合同、土地出让合同等行政合同相比，高等教育合同发生在高 等教育这个特定的领域，所以其订立、履行、变更、终止或解除除了必须遵守 国家的法律法规外，还必须遵守预设的高教行政法规范。高教行政合同的双方 当事人都必须依法实施高教行政合同行为，不能违反相关的法律规定 。在我国 高教行政法规范主要包括高教行政法律规范、高教行政规范和高校校纪校规。 2.高教行政合同的界定标准 根据行政法行政合同或行政契约的理论，要界定高等教育领域里的一个合 同行为是否属于行政合同的范畴，一般从形式标准和实质标准两个方面加以认 定。具体如下： （1）形式标准 所谓形式标准也称主体资格或主体适格，是判断一个行为是否满足条件的 余凌云： 行政契约论 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 2324 页。 周叶中、周佑勇主编： 高等教育行政执法问题研究 ，武汉大学出版社 2007 年版，第 270271 页。 高教行政法律规范指国家有权机关制定的，由国家强制力保证实施的有关高教行政职权如何行使及高 教行政关系中双方主体权利义务的行为规范。 高教行政规范指国家行政机关在其法定权限内为保障高校行 政法律规范除高教行政法规和规章以外的具有普遍约束力的行为规范的各种文件， 如普遍性的命令、 决定、 指示、通告等。高校校纪校规指高校为了组织和管理各项行政工作，依据有关的法律法规规章以及国家政 策，按照一定的程序，根据本校实际而制定的在全校范围内具有普遍约束力的各种规定、制度、办法等的 总称。 一、高教行政合同的基本理论 9 第一要素。凯尔森认为一个人或组织“有资格”为一定行为，意思就是只有在 这一行为是由这个人或组织作出时，才能给予法律条件或法律后果的质 （quality） 。在我国关于形式标准,有学者认为仅指行政主体和相对人之间存 在缔结行政契约的可能性,而将行政机关之间签订的合同排斥在行政契约范畴 之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原 则,且不宜由法院主管 。而大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人 间可以缔结行政契约 、， 理由是： 行政优益权只是行政契约作为实现行政目 的的行政手段所派生出的内容,不能反过来以此为识别行政契约的标准； 以行政 机关间缔结契约属行政内部事务而排斥法院的司法审查这种观念显然是落伍的, 现代行政法的发展越来越强调法院对行政纠纷的消弭作用,发挥司法对行政法 治的导引作用,并将这种功能扩及到行政机关间的行政纠纷之中 。依据行政合 同的实质就是在缔结主体之间形成行政法律效力的双方合意，当然这种合意可 以在行政主体之间形成， 这一定早已为德国和日本的行政法理论和实践所证明。 据上所证， 在高等教育领域里发生的合同是否为行政合同的形式判断标准应 为:合同当事人必须有一方为高教行政主体，代表高教行政主体实施高教行政合 同的公务人员必须是合法取得执法身份的人员。虽然按照高等教育法和我国 现行的体制规定高等院校自批准之日起取得事业单位法人资格， 高等院校当然不 属于法定的行政机关，自然不具有行政主体的身份，但高校和科研单位可以接受 法律法规或具有高教行政管理职权部门的授权而具有行政管理职权， 而具有高教 行政主体的身份，从而和教师和学生之间形成教育行政法律关系，缔结的合同也 就属于高教行政合同的范围。 我国高教行政主体一般包括高等教育行政部门和高 校（科研单位） ，其中高等教育行政部门主要包括教育部、各省、自治区、自辖 市的教育厅（局、委） 、省级人民政府、省级人民政府的劳动行政部门等 。 沈宗灵译，奥凯尔森： 法与国家的一般理论 ，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 102 页。 刘莘： 行政合同刍议,中国法学 ，1995 年第 5 期。 许崇德、皮纯协主编： 新中国行政法学研究综述(1949 - 1990),法律出版社 1991 年版,第 472 页。 罗豪才主编： 行政法学,中国政法大学出版社 1989 年版,第 228 页。 应松年主编： 行政行为法中国行政法制建设的理论与实践,人民出版社 1993 年版,第 588 页。 余凌云： 论行政契约的含义一种比较法上的认识 ， 比较法研究 ，1997 年第 3 期。 中外合作办学条例第 12 条规定：审批中外合作办学的机构的主管机关包括国务院教育行政部门、 省级政府、省级政府教育行政部门和劳动行政部门。第 8 条，国务院教育行政部门负责全国中外合作办学 工作的统筹规划、综合协调和宏观管理。国务院教育行政部门，劳动行政部门和其他有关行政部门在国务 院规定的职责范围内负责有关的中外合作办学工作。 高等教育行政合同研究 10 （2）实质标准 高等教育行政主体同时具有“行政”和“民事”双重身份，所以并不是高 等教育主体缔结的所有的合同都属于行政合同， 即是本文所言的高教行政合同。 如发生在高等教育领域里有高教行政主体参与的普通买卖、租售或服务等高教 合同，即为普通民事合同（我们称为高教民事合同） 。因此要判断一个发生在高 等教育领域的合同是是否是行政合同的标准除具备形式上的“合同当事人必须 有一方为高教行政主体”的形式条件外还应具备一定的实质标准。 各国行政法学界关于“实质标准”的解读不尽相同。在英美法系的英国， 没有“行政合同”或“行政契约”的说法，关于“实质标准”的识别主要彰显 在法官的判例中，如在 r.v.lord chancellors department,exp.hibbit and saunder 一案中，法院认为单凭行政机关和当事人签订合同这一形式标准不足 以创设公法责任（public law obligation） ，要判断行政主体签订的合同是否 属于行政合同，主要看其是否具有“公法”因素（public law element） 。而公 法因素的认定，主要的认定取决于行政机关签订行政合同所执行的任务是否涉 及管理和公共规制的方式 。 在大陆法系的德国，关于行政合同和私法合同识别的标准主要是以“契约 标的理论” （vertragsgegen stands theories）为主。即要判断一个合同是否 具有“行政性” ，从而把之分属行政法院管辖，应依据契约的标的或内容为定。 所谓标的或内容系指涉个别契约之基础事实内容及契约所追求之目的而言。我 们可见“契约标的理论”并非仅以契约所载之实施内容为限，抑且应斟酌该契 约所追求之目的，就个案加以断定 。在法国，以公务理论为中心通过行政判例 构建了行政契约理论。关于行政合同的识别，必须具备两个基本标准合同与公 务有关，或合同为行政机关保有特殊的权力，只要具备其一便足以判断其合同 的行政性。但对合同与公务应做严格解释，只有为执行公务而设立的合同才构 成行政契约。其包括两种情况：一是合同当事人直接参与公务的执行；二是合 同本身构成执行公务的一种方式 。 而在我国关于行政合同识别实质标准德的学 余凌云： 论行政契约的含义一种比较法上的认识 ， 比较法研究 ，1997 年第 3 期。 翁岳生编： 行政法 2000（下册） ，中国法制出版社 2002 年版，第 776 页。 余凌云： 论行政契约的含义一种比较法上的认识 ， 比较法研究 ，1997 年第 3 期。 一、高教行政合同的基本理论 11 说主要有“为实现国家行政管理的某些目标” “为了实现公共利益目的”和 “在行政法律关系的基础上” 等“行政目的说”和为“发生、变更或消灭行政 法律关系的合意”的法律关系说 。 纵观各国关于行政合同判断的实质标准， 笔者比较赞同 “行政法律关系说” ， 因为这种从“法律关系论”角度进行界定的方法与法学理论上划分行政法调整 对象的标准依据相吻合,能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离 出来并进行规范的理由与必要性。 同时由于行政法律关系是由行政目的产生的, 并随行政目的达成之需要而发生变化,因此这种标准也涵概了“行政目的论”所 要表达的内容,又避免了“行政目的论”的缺陷。鉴于上述所论，借鉴和依据行 政合同的“行政法律关系论” ，要判断哪些高教合同属于行政合同的范畴，从实 质上来说主要包括以下几个方面：行政目的的追求；行政职权的行使；行政主 体优益权的享有和行政规则的适用。在高教行政合同中主要体现在如下几个方 面： 高教行政目的追求 高教行政合同的目的是高教行政主体选这合同的方式所要实现的特定高等 教育管理目标。高教行政目的追求是判断高教行政合同的一个重要实质要素， 也是规范高教行政主体行政行为和防止高教行政主体滥用合同缔结权的有效手 段。 依据教育法和高等教育法的有关规定，高教行政目的可以概括为： 重视并积极开展基础研究和高新技术研究，培养具有创新精神和实践能力的高 级专门人才；发展科学技术文化，开展科技攻关，服务与促进社会主义现代化 建设；开展哲学社会科学研究，充分发挥高等学校“思想库” 、 “人才库”的优 势，为各级政府部门决策和实践提供理论依据；加强产学研结合，做到资源共 享，优势互补，不断提高高等教育资源的使用效益和人才培养质量等。 高教行政职权的行使 行政职权是行政行为的基础。高教行政合同是高教行政主体行使行政职权 的一种行为方式和外在表现，高教行政主体对高教行政职权的运用和行使是判 许崇德、皮纯协主编： 前引书,法律出版社 1992 年版，第 472-473 页。 罗豪才主编： 行政法论,光明日报出版社 1988 年版,第 179 页。 应松年主编： 行政行为法,人民出版社 1993 年版,第 586 页。 余凌云： 论行政契约的含义一种比较法上的认识 ， 比较法研究 ，1997 年第 3 期。 高等教育行政合同研究 12 断高教合同行为行政属性的核心实质要件。依据“职权法定”原则的要求，高 教行政职权的行使包括如下三层含义：第一，职权的来源法定。高教行政主体 的行政职权必须由宪法、组织法等法律规范的设定，或来源于其他法律、法规 的授予。第二，职权受制于法。高教行政职权的行使除了遵守宪法、行政法等 法律法规的规定外，还得受制于高教行政法律规范和高等教育行政规范和高校 校纪校规 。第三，越权无效。越权无效要求无论是具有高教行政管理职权的行 政机关，还是享有大学自治权的高校，接受授权行使行政职权缔结行政合同， 都不得超越法定权限。超越权限则不具有法律效力，法院或其他有权机关可以 依法撤销该合同或宣布合同行为无效。 高教行政优益权的享有 行政优益权也称行政特权，是指在行政合同中行政主体所享有的保障其有 效行使行政职权和履行行政职责的特别权力，这些特权是由行政合同中的行政 权力因素所决定的，包括行政优先权和行政受益权。高教行政优益权是行政优 益权在高教行政合同中的体现，即为了维护公众高等教育利益和实现特定高教 行政管理目标，赋予高教行政主体在合同中依法享有的单方变更、终止或解除 合同的优先权和接受国家提供物质保障的受益权。高教行政优先权是相对于高 教行政主体和相对人而言的，决定高教行政主体在合同中的主体地位；而高教 行政受益权是相对于高教行政主体和国家而言的，是国家保障和引导高等教育 发展的基础和前提。高教行政优益权主要包括：接受国家财政资助和社会协助 的特权；合同相对人选择的自由权；合同履行的监督指导权和单方变更和解除 权及制裁权等。 如教育法 、 高等教育法 、 教师法 、 合作办学条例 、 国家奖学金管理办法 普通高等学校评 估暂行规定 、 教育部关于高等学校进一步做好名誉教授聘请工作的若干意见等。 二、高教行政合同的运行 13 二、二、高教行政合同的高教行政合同的运行运行 （一）（一）高教行政合同的高教行政合同的主要类型主要类型 高等教育关系复杂多样，高教行政合同种类繁多，任何梳理与罗列都不可 能穷尽所有。鉴于此因，在对高教行政合同运行领域的梳理、归纳、总结的基 础上，着重对以下五种具有代表性的高教行政合同进行典型研究，以了解和掌 握高教行政合同的运行现状。 1.高教科研合同 按计划形式、 合同形式和委托方式的特点,科研合同可以分为纵向科研合同 和横向科研合同。所谓纵向科研合同指由国家以及有关主管部门拨款资助的科 研项目；所谓横向科研合同指科研单位或个人与其它科研单位、个人进行联合 研究的科研项目。要判断科研合同是否属于行政合同的范畴则需综合考虑两个 因素：行政主体直接执行公务和设立、变更、终止公法上的法律关系,即以行政 主体直接执行公务并已设立、变更和终止行政法上的权利义务关系为目的。具 体说来,科研合同若是行政主体直接执行公务,完成国家下达的强制性的指令性 计划目标,对科研合同实行从外到内、自上而下的管理,实现行政法上的权利义 务,就是行政合同。 横向