（法学专业论文）论非法证据的排除.pdf

摘要 非法证据排除规则是现代刑事诉讼法律制度中非常重要的组成部分。关于 办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定的正式实施，是我国刑事法治建设 过程中具有里程碑意义的一件大事。正确运用这一规则的重要前提就是客观而理 性地认识非法证据的排除。因此，本文写作的目的就是力求对这一问题进行一番 深入地探讨。 关于非法证据的概念，国内很多专家学者都发表过自己的观点，相关法律和 司法解释也有过不同程度的表述。在国外，英美法系和大陆法系国家的制定法或 司法裁判也曾提及过此类问题。二战结束后，非法证据的概念又开始出现在一些 国际性或区域性的法律文件中。笔者通过进行比较分析和归纳总结，认为所谓的 “非法证据”是指在刑事诉讼活动中，侦查人员通过严重违反宪法、法律，或者 其他规范性文件所确定的诉讼程序，或者严重侵害宪法和法律所保护的公民基本 实体权利和诉讼权利的途径或方式，而发现、提取和固定的与案件有关的犯罪嫌 疑人或被告人的供述，以及某些实物证据。 需要明确的是，排除非法证据既应当排除刑事被控当事人的非法言词证据， 也应当排除与此有关的非法搜查或扣押的实物证据，而关于非法证据排除的理论 也正是从这两个方面逐步展开的。通过论证和分析美国、英国和日本关于排除非 法言词证据的部分理论学说和司法判例，以及美国、英国、日本和德国对排除非 法实物证据的相关学术观点和刑事裁判，笔者认为，排除虚假说、保护人权说和 控制违法说是外国法学界关于非法证据排除问题的三种代表性观点。 我国对非法证据排除问题的研究始于二十世纪八十年代，先后形成了三种不 同的学说，即否定说、肯定说和折中说。此后，“肯定说”与“否定说”逐渐淡 出学术舞台，而“折中说”在得到广泛认可的同时，又发生了一些变化，产生了 所谓的“新折中说”。该学说认为，从保障公民基本人权的理念出发，对用非法 手段取得的犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述应当强制排除；从控制侦查机关违法 行为的角度出发，对用非法手段收集的实物证据可以作原则性排除。笔者经过评 析后认为，考虑到我国的政治历史传统、法律文化背景、诉讼价值理念和民主法 治进程，应当尽量减少非法证据排除理论的绝对性，格外突出保障刑事诉讼中犯 罪嫌疑人和被告人的基本人权，抑制侦查机关的重大违法取证行为。具体而言， 一方面，“国家本位”的传统思想仍然占据着我国法律意识形态的主导地位，并 且仍具有一定的现实意义。从“国家本位”的观念出发，司法人员在审查和认定 非法证据时，要本着抑制侦查机关重大违法取证行为的宗旨，避免单纯强调保护 犯罪嫌疑人和被告人的基本权利。另一方面，我国刑事诉讼活动的根本目的，社 会民主法治的发展程度，以及国内外就这一问题存在着趋同化的认识也决定了要 将保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，抑制侦查机关的重大违法取 证行为放在格外重要的位置。 关键词：非法证据人权违法 a b s t r a c t e x c l u s i o n a r yr u l ei st h ev e r yi m p o r t a n tp a r to fc o n t e m p o r a r yl e g a ls y s t e m so f c r i m i n a lp r o c e e d i n g s t h ef o r m a le n f o r c e m e n to ft h en e wr u l ef o re x c l u s i o no f i l l e g a l e v i d e n c ei sa m a j o rt h i n gi nt h ec o u r s eo ft h ec o n s t r u c t i o n sf o rc r i m i n a lr u l eb yl a wi n o u rc o u n t r y t h eu t m o s tp r e m i s eo fu s i n gt h i sr u l e c o r r e c t l y i st op e r c e i v et h e e x c l u s i o no fi l l e g a le v i d e n c eo b j e c t i v e l ya n dr e a s o n a b l y s ot h ep u r p o s eo fw r i t i n g t h i sp a p e ri st od i s c u s st h ei s s u ed e e p l y m a n yi n t e r n a le x p e r t se x p r e s s e dt h e i rv i e w so nt h ec o n c e p to fi l l e g a le v i d e n c e ， a n dr e l e v a n tl a w sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ss t a t e di ta l s o i no t h e rh a n d ，s o m e e n a c t e dl a w sa n dj u d i c i a la d j u d i c a t i o n si na n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n d c o n t i n e n t a ll a w s y s t e ma l s oe x p l a i n e dt h es i m i l a rq u e s t i o n s a f t e rt h es e c o n dw o r l d w a r , t h ec o n c e p t i o no fi l l e g a le v i d e n c ea p p e a r e di ns o m ei n t e r n a t i o n a la n dr e g i o n a l l e g a li n s t r u m e n t s i nt h i ss e c t i o n ，t h r o u g has e r i e so fa n a l y s i sa n dc o m p a r i s o n ，t h e a u t h o rw i l ld e f i n i t et h ei l l e g a le v i d e n c ee x p l i c i t l y o b v i o u s l y , r e m o v i n gi l l e g a l e v i d e n c ei n c l u d e st h ee x c l u s i o no fi l l e g a lo r a l e v i d e n c e ，a n dt h ee x c l u s i o no fp h y s i c a le v i d e n c ec o l l e c t e db yu n l a w f u ls e a r c h i n ga n d a t t a c h i n g m e a n w h i l e ，t h et h e o r yo f t h ep u r p o s eo fr e m o v i n gi l l e g a le v i d e n c eh a sb e e n d e v e l o p e df r o mt h et w oa s p e c t sg r a d u a l l y b ya n a l y z i n gs o m el e g a lt h e o r i e sa n d j u d i c i a lp r e c e d e n t so nr e m o v i n gi l l e g a lg u i l tc o n f e s s i o ni na m e r i c a n ，b r i t a i na n d j a p a n ，a n dc o n c e ma c a d e m i cv i e w p o i n t s a n dc r i m i n a lc a s e so fr e m o v i n gi l l e g a l p h y s i c a le v i d e n c ei na m e r i c a n ，b r i t a i n ，j a p a na n dg e r m a n y , t h ea u t h o rt h i n kt h a tt h e d o c t r i n eo fe x c l u d i n gf a l s e ，t h ed o c t r i n eo fp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t sa n dt h ed o c t r i n eo f c o n t r o l l i n gw r o n g f u la c t sa r et h r e er e p r e s e n t a t i v ep o i n t so fv i e wo nt h ee x c l u s i o no f i l l e g a le v i d e n c ei nf o r e i g nc o u n t r i e s r e s e a r c ho i lt h ee x c l u s i o no fi l l e g a le v i d e n c ei no u rc o u n t r yb e g a ni n19 8 0 s f r o mt h ea n g l eo fh i s t o r y , a n dt h ea n g l eo fr e a l i t y , t h ea u t h o rt h i l l l ( t h a tw eh a v et ot r y t om i n i m i z et h ea b s o l u t i o no ft h et h e o r yf o rt h er e m o v i n gi l l e g a le v i d e n c e ，a n dp u s h o u tp a r t i c u l a r l yt h es e c u r i t yo ft h ef u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t so fs u s p e c t e do f f e n d e ro r d e f e n d a n ti nc r i m i n a l p r o c e d u r e ，a n dr e s t r a i n i n g t h e g r o s sw r o n g f u l a c to f i n v e s t i g a t i v eo r g a n s i nt h e p r o c e s s o fc o l l e c t i n ge v i d e n c e sb yc o n s i d e r i n go u r c o u n t r y sp o l i t i c a la n dh i s t o r i c a lt r a d i t i o n ，b a c k g r o u n do fl e g a lc u l t u r e ，v a l u e a n d p h i l o s o p h yo fp r o c e e d i n g ，a n dt h ep r o g r e s so fd e m o c r a c ya n dr u l eb yl a w k e yw o r d s ：i l l e g a le v i d e n c e ：h u m a nr i g h t s ；w r o n g f u la c t s i v 引言 引言 非法证据排除问题一直是刑事诉讼法学中倍受法理界和司法实务界所关注 的焦点，而新出台的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，更是 凸显了对其研究的理论价值和实践意义。近二十年来，国内法学界对此类问题的 研究成果颇丰，每年都有一批专著、编著、译著，以及理论文章与广大读者见面。 很多专家学者都从排除非法证据的各个方面系统地阐述了自己的观点。本文中， 笔者将把讨论的重点放在如何理性认识非法证据的排除这一问题上，首先将对非 法证据的概念进行比较性论证，以期能够较准确地把握这一法律术语的内涵；其 次，笔者将通过论述和总结英美法系和大陆法系关于排除非法自白证据和排除非 法实物证据的立法与理论，希望对相关国家就非法证据排除问题的主要观点能够 予以较为全面的了解。在此基础上，笔者将进一步归纳国外关于非法证据排除理 论的三种学术观点，并作分析和评述。最后，笔者将着重阐述如何结合我国基本 国情，从历史和现实两方面来理性地看待非法证据的排除。 论非法证据的排除 、 非法证据的概念 如果要对非法证据的排除有一个较为理性的认识，那么，一个非常重要的前 提就是要对非法证据本身能够做出理性的判断，尤其是对“非法”一词要有较为 正确的把握。在我国，理论界和司法实务界均从不同角度对这个问题进行了研究。 在英美法系和大陆法系国家，各种法律文件对此均有着不同程度的规定，而学者 们对这一问题的看法更是千差万别。二战以后，随着人权保护国际化的趋势日益 明显，非法证据的概念已经突破了国内法的界限，开始出现在一些国际法文件中。 从某种意义上讲，如何认识非法证据的概念对非法证据的排除的理解有着至关重 要的意义。因此，笔者首先将着重从几个方面来剖析这一问题。 ( 一) 我国法学界对非法证据概念的认识 1 学者的观点 在我国，理论界对非法证据中的“非法”有着不同的观点。有的学者将其定 义为“不符合法定来源和形式，或者违反刑事诉讼程序”。另有部分学者认为， “非法”主要体现在四个方面：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集或 提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。还有的 学者则认为，“非法”是指行使刑事司法权的国家机关工作人员在收集证据材料 的过程中违反法律、法规、司法解释规定的权限或程序，或者使用违反宪法、法 律的方法。 2 法律和司法解释的规定 在立法方面，我国对这一问题亦有一个逐步认识的过程。1 9 9 6 年3 月1 7 日， 八届全国人大四次会议通过了关于修改 的决定， 该法第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法 收集证据。这是我国刑事程序法中首次对非法证据的表现形式做出原则性规定。 随后，最高人民法院于1 9 9 8 年9 月8 日出台的关于执行 若干问题的解释( 以下简称：解释) 第六十一条，以及最高人民检察 1 陈光中主编：刑事诉讼法学，北京大学d j 版社2 0 0 2 年版，第2 0 6 页。 ! 杨宇冠著：1 f 法证据排除规n _ i ) d d ，中圉人民公安人学 j 版社2 0 0 2 年版，第1 3 9 页。 一、非法证据的概念 院于1 9 9 8 年1 2 月1 6 日修订的人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称：规则) 第二百六十五条均较为细致地规定了严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实 属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人 陈述、被告人( 犯罪嫌疑人) 供述不能作为认定案件事实或指控犯罪的根据。此 后，最高人民检察院在2 0 0 1 年1 月2 日发布的关于严禁将刑讯逼供获取的犯 罪嫌疑人供述作为定案依据的通知和2 0 0 2 年9 月1 2 日作出的关于进一步加 强公诉工作的决定，都再次表明了上述观点。与此同时，公安部在1 9 9 8 年5 月1 4 日发布的公安机关办理刑事案件程序规定( 2 0 0 7 年修正) 对此也做出 了相同的规定。 2 0 1 0 年6 月1 3 日，备受关注的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题 的规定( 以下简称：排除非法证据规定) 经多方协商和酝酿后，正式与公众见 面。该规定第一条将“非法言词证据”定义为“采用刑讯逼供等非法手段取得的 犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人 陈述”；第十四条将“非法物证、书证”定义为“取得程序明显违反法律规定， 可能影响公正审判”。 3 简要分析 综合上述学术观点，以及相关法律和司法解释的规定，我们可以发现，我国 法学界认为非法证据的概念应当涵盖以下几个方面： 第一，非法证据之所以“非法”，主要是因为其收集的程序或者获取的手段 明显违反了宪法、法律和其他规范性文件的规定。 第二，非法证据即包括非法的犯罪嫌疑人或被告人的供述，又包括非法的物 证、书证。 第三，刑讯逼供等暴力手段严重侵犯了犯罪嫌疑人或被告人受宪法和法律保 护的基本人身权利，而威胁、引诱、欺骗等非暴力手段则可能使犯罪嫌疑人或被 告人在违背内心真实意思表示的情况下作出有罪供述。从总体上讲，上述非法取 证行为均侵害了刑事被控当事人的基本人权。 第四，排除非法物证、书证的主要目的是捍卫刑事诉讼活动，尤其是刑事审 判的公平与正义。 论非法证据的排除 ( 二) 英美法系国家对非法证据概念的认识 1 美国 在美国，非法证据中“法”的范围经历了从狭义到广义的演变。起初，仅是 指美国联邦宪法第四修正案中关于公民宪法性权利的相关规定。而随着社会生活 发生深刻变化，其在司法实践中适用的范围出现了逐渐扩大的趋势。现如今，美 国联邦宪法第四、第五、第六、第十四修正案，包括部分成文法及司法判例中的 相关内容均可纳入“法”的范围。从总体上讲，美国法对非法证据主要是从以下 几个方面予以认定：第一，非法证据主要针对违反取证程序而获取的证据；第二， 非法证据中的“法”主要是指宪法修正案；第三，非法证据只存在于刑事诉讼中； 第四，非法证据不仅指违反宪法修正案的证据，还包括了由此证据而派生出的其 他形式的证据。 由于当代宪法的首要特点就在于它是公民权利的宣言书，所以 在美国法律中，违反取证程序而获取的证据固然应当作为非法证据而适时的予以 排除，但是通过实施直接侵犯宪法保护的公民人身权的诸如酷刑、殴打、虐待等 行为而获取的证据也应当视为非法证据。如此界定，一方面有助于防范和控制国 家执法机关和官员滥用职权，随意行使权力；另一方面也最大程度地保障了公民 在刑事诉讼中的宪法性权利。 2 英国 作为英美法系另一个典型代表的英国，其对非法证据的认识主要体现在如下 几个方面：第一，非法证据主要存在于刑事诉讼中；第二，1 9 8 4 年的警察与 刑事证据法规定了三种排除非法获得证据的情形，即以强迫为理由、以不可靠 为理由、以公正性理由；第三，非法证据中“法”的表现形式是议会制定的法律， 而不是法院的判例。第四，非法证据不仅包括言词证据，在违反程序公正性的前 提下，还包括实物证据。 3 其他受英美法系影响的国家 作为一个多法域的国家，加拿大的法律制度即存在大陆法系的传统，更是深 受英美法系的影向。其对非法证据的认定主要体现在权利与自由大宪章第二 十四条。该条不仅是一项具备可操作性的证据规则，同时也保障了公民的宪法性 。刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼证据规则研究，中困法制m 版社2 0 0 0 年版，第2 9 5 负。 圆陈瑞华著：比较刑事诉讼法，中国人民人学_ | j 版社2 0 1 0 年版，第4 3 页。 一、非法证据的概念 权利，并为遭受侵犯的权利提供救济途径。它主要从以下三个方面阐述了非法证 据的含义：第一，非法证据之所以非法，是因为它侵j p , t 公民的宪法权利；第二， 非法证据的获得与侵犯公民宪法权利的行为之间必须存在一种合理的因果关系； 第三，非法证据的严重后果在于使得司法制度遭受损害。 3 简要分析 综上所述，我们不难看出，英美法系主要国家，包括有着英美法系传统的国 家对非法证据的概念有着不同的认识，主要表现在： 第一，非法证据主要存在于刑事诉讼活动中，其收集和获取通常违反了法定 的程序。 第二，非法证据的“法”主要是指宪法和制定法，它的取得往往是以损害公 民的基础性权利为代价。 第三，非法证据的存在使得刑事诉讼活动所应当体现的程序正义大打折扣。 第四，非法证据不仅是指犯罪嫌疑人或被告人的言词证据，在某些情况下， 还应当包括实物证据。 ( 三) 大陆法系国家对非法证据概念的认识 1 日本 同本作为大陆法系的重要国家，除了在立法中确立了“非法供述排除规则”， 更是在相关判例中体现了对“非法物证排除规则”逐步接纳的过程。该国宪法第 三十八条第二项规定，公民受到强制、拷问或胁迫后作出的口供，或受到不正当 的长时间关押或拘禁后作出的口供，是不能作为证据的。另外，存在非自愿之嫌 疑的口供同样不能作为指控犯罪的证据。而对于通过非法手段获取的物证是否要 予以排除的问题，日本现行立法并没有对非法收集的物证的证明力作出明确规 定，相关笋u j f f f j 起初也不积极主张对这种证据予以排除。此后，在英美法系的影响 下，日本理论界和司法实务界有越来越多的人开始主张对通过非法手段获取的物 证应予以排除。同本最高审判机关在1 9 7 8 年9 月7 同采用判例的形式肯定了由 违法行为而取得的证据没有证明力的观点。该判例载明，在扣押证据物等程序中， 如果存在使宪法第三十五条，以及以此为根据的刑事诉讼法第二百一十八条第一 张智辉著：刑事非法证据排除规则研究，北京人学f | 版社2 0 0 6 年版，第1 1 6 页。 笙j ! 鲨垩塑竺篓坠_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 。_ 。 项等所期的令状主义精神失去作用的重大违法行为，且从抑止将来违法行为这一 观点来看，能够肯定这些违法行为所取得的证据之采用显属不当，则应对其证据 能力加以否定。由此可见，在日本的司法实践中，“重大违法行为”被列入到“非 法”的行为范畴中。同时，日本法学界认为，“重大违法行为”中的“重大违法” 主要可从以下几个方面予以考虑：第一，“重大违法”的性质和严重程度；第二， “重大违法”发生的频率；第三，“重大违法行为”与证据的获取是否存在密切 的因果关系；第四，因“重大违法行为”而获取的证据对认定犯罪事实的影响。 2 德国 作为大陆法系另一个典型代表的德国，对非法证据有着与日本不同的理解。 首先，德国法认为，非法证据主要是指收集证据的过程违反了法定程序，然而证 据本身如果有违反宪法的内容，则从根本上被禁止使用。其次，非法证据的存在 并不以侦查机关的侦查活动违法为前提，即便某一刑事诉讼活动没有警察的介 入，证据同样存在因违法而被排除的可能。最后，非法证据认定为“非法”的部 分依据是制定法规范，而另一部分依据则来源于德国基本法中的权利。 3 简要分析 通过分析日本、德国关于非法证据概念的认识，我们可以得出这样的结论： 第一，认定某一份证据为非法证据的一个重要方面是侦查机关在取证过程中 存在严重违法行为。 第二，非法证据的收集和获取往往违反了宪法所确立的基本程序。 第三，大陆法系国家也认为非法证据包含了犯罪嫌疑人或被告人的非法言词 证据和非法实物证据。 ( 四) 相关国际法律文件对非法证据概念的认识 二战结束后，如何在刑事诉讼活动中有效地保障基本人权逐渐成为国际社会 讨论的一个焦点话题。联合国宣言、国际公约、国际规约等相关法律文件以不同 的形式确认了国家在刑事诉讼活动中有义务确保公民的基本人权不受非法侵犯。 而这其中便直接或间接地涉及n ：i i j 法证据排除规则的问题。 1 联合国大会通过或制定的相关法律文件的规定 郑旭主编：刑事诉讼法学，中圉人民人学版社2 0 0 7 年版，第3 0 7 页。 一、非法证据的概念 联合国大会于1 9 4 8 年1 2 月1 0 日通过的世界人权宣言向世界宣告了任 何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。同时，1 9 6 6 年1 2 月1 6 日通过的公民权利和政治权利国家公约再次明确了对任何人均不 得施以酷刑，或残忍的、不人道的、侮辱性的待遇或刑罚。 1 9 7 5 年1 2 月，联合国大会通过了保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道 或有辱人格待遇或处罚宣言。该宣言第十二条规定：“如经证实是因为酷刑或 其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为 指控有关的人或任何其他人的证据。”与此同时，1 9 8 4 年1 2 月1 0 日，联合国 制定了禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约。该公约 第十五条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定 系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证 据。 2 相关国际刑事司法文件的规定 1 9 9 0 年9 月7 日通过的关于检察官作用的准则第十六段载明：“当检 察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯 嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱人格的待遇 或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证据来反对采用 上述手段者之外的任何人或将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使 用上述手段的责任者绳之以法。” 而国际刑事法院罗马规约第六十九条第七项更是直接规定：“在下列情 况下，以违反本规约或国际公认人权的手段获得的证据应不予采纳：1 、违反的 情节显示该证据的可靠性极为可疑；或2 、如果准予采纳该证据将违反和严重损 害程序的完整性。” 3 相关区域性刑事司法文件的规定 与此同时，一些区域性法律文件中对此问题也有直接或间接地反映。例如， 欧洲人权公约第三条规定：“任何人不得加以酷刑或使受非人道的或侮辱的 1 杨宇冠著：闰翰i 人杖法对我闺刑事- d 法改革的影响，中困法制版社2 0 0 8 年版，第2 2 3 贝。 。程味秋、 加 杨诚、杨字冠编：联合困人权公约和刑事d 法文献汇编，中围法制“j 版社2 0 0 0 年版，第 1 4 9 负。 3 赵秉忠、 i 秀梅译：批准1 j 执行一困际刑事法院罗马规约手册，中信 j 版社2 0 0 2 年版，第4 1 7 页。 论非法证据的排除 待遇或惩罚。”美洲人权公约第八条第三款规定：“只有在不受任何强制的 情况下，被告供认有罪才算有效。” 4 简要分析 相关国际法律文件中涉及非法证据的规定让我们对非法证据的概念有了一 种全新的认识。 首先，非法证据的“非法”之处就在于其收集的途径或者取得的手段严重侵 犯了自然人最基础的人身权利，挑战了人类最基本的良知。 其次，采信非法证据将会损害实质意义上的刑事程序正义。 最后，否定非法证据的证据资格体现了对基本人权的尊重和保障。 ( 五) 关于“非法证据 的定义 在深入分析我国法学界、英美法系主要国家、大陆法系代表国家，以及相关 国际和区域法律文件对如何界定非法证据所表达的观点和作出的规定后，笔者认 为，非法证据的概念应当包含以下几个方面的内容： 第一，非法证据应当属于刑事诉讼法上的概念。 第二，一般情况下，收集非法证据的主体是国家机关中依法享有矛1 , 7 7 使刑事 侦查权的公职人员，即侦查人员。 第三，一般情况下，非法证据产生在侦查人员发现、提取和固定与案件有关 的各种证据材料的活动中。 第四，非法证据所指向的对象应当是刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人。 第五、非法证据中的“法”不仅包括一国的宪法、刑事诉讼法典、司法解释、 部门规章和司法判例，其外延也应适当地扩展到与联合国刑事司法准则和国际人 权保护有关的各种形式的国际性和区域性法律文件。 第六，非法证据之所以“非法”，是因为其发现、提取和固定的过程严重违 反了法定的诉讼程序，且明显有悖于实质的程序正义原则。同时，这种非法行为 严重侵害了宪法和法律所保护的公民基本实体权利和诉讼权利。 第七，一般情况下，非法证据主要针对“非法”言词证据，即犯罪嫌疑人或 被告人的供述，但是在某些情形下，也包括由此而派生出的其他形式的“非法” 证据，例如非法实物证据。 综上所述，我们可以给“非法证据”进行如下定义：所谓的“非法证据”是 二：! ! 鎏兰塑竺塑垒 指在刑事诉讼活动中，侦查人员通过严重违反宪法、法律，或者其他规范性文件 所确定的诉讼程序，或者严重侵害宪法和法律所保护的公民基本实体权利和诉讼 权利的途径或方式，而发现、提取和固定的与案件有关的犯罪嫌疑人或被告人的 供述，以及某些实物证据。 9 论非法证据的排除 二、两大法系关于非法证据排除的 立法和理论 法律术语作为社会意识的一部分，一方面反映了社会客观存在，同时，也必 然要反作用于社会经济发展，服务于民主法治建设，并接受司法实践的检验。因 此，在较为准确地把握某一法律术语概念的基础上，对它的运用进行初步的探讨 更加具有理论和实践的双重意义。本文在对非法证据的概念进行比较分析后，接 下来将要初步探寻英美法系和大陆法系的各主要国家关于非法证据排除的立法 和理论。 ( 一) 非法证据排除的理论主要体现在两个方面 从总体上讲，关于非法证据排除的理论应包括两部分，即排除非法自白证据 的理论和排除非法实物证据的理论。非法证据这个概念与很多其他法学概念相 似，也有广义和狭义之分。广义的非法证据是指侦查机关通过违法取证的方式所 收集的一切与案件事实有关联的证据材料。狭义的非法证据则被认为是广义的非 法证据中，与犯罪嫌疑人或被告人有紧密联系的，并且获取的手段或途径直接关 系到宪法或法律赋予他们的基本权利的那一部分证据材料。如前文所述，非法证 据主要针对犯罪嫌疑人或被告人的非法有罪供述，即非法自白证据，但是也涵盖 了由此而派生出的非法实物证据。因此，排除非法证据即应当排除被控当事人的 非法言词证据，也应当排除与此有关的非法搜查或扣押的实物证据，而关于非法 证据排除的理论也正是从这两个方面逐步展开的。 犯罪嫌疑人或被告人的自白证据在刑事案件的证据体系中占有相当重要的 地位。因而，对非法自白证据的排除往往也就成为排除非法证据的主要任务。关 于非法自白证据排除的理论起源于英美法系，从最初的排除虚假说到维护基本人 权说，再到后来的遏制违法说，其演变与发展经历了一个较为曲折的过程。而非 法实物证据排除的理论也经历了一个类似的形成和转变进程。根据一般文献资料 的记载，在刑事诉讼活动中，对非法实物证据的证据资格进行必要限制的观点最 张宏生主编：两方法律思想史，北京人学出版社1 9 8 3 年版，第9 6 页。 1 0 _ 二、两大法系关于非法证据排除的立法和理论 初产生在英美法系国家。准确地说，美国联邦宪法第四修正案中关于严禁无法定 或正当理由而予以搜查或扣押的内容对这一观点的形成起到了很大的作用。该 修正案确保公民享有免受非法或不合理的搜查或扣押的权利。凡是通过侵犯公民 这一权利而获取的实物证据，不得在刑事诉讼活动中作为认定被告人犯罪事实成 立的依据而被采信。可见，排除非法实物证据的最初目的是保障社会公众的基本 人权。该规则也由美国法所创立，后被两大法系多数国家的制定法和司法判例所 认可。 ( 二) 两大法系关于排除非法自白证据的立法与理论 1 美国 非法自白在美国法中的含义较为宽泛，一方面是指通过威胁、利诱、强迫， 甚至暴力等严重侵犯公民基本人权的途径所获取的证据；另一方面则是指证据的 收集过程严重违反了刑事程序法的相关规定。排除非法自白证据的最初目的是将 犯罪嫌疑人或被告人有罪供述中的虚假内容予以排除，因为这些虚假内容违背了 相关当事人的自主意愿，与白白的任意性原则背道而驰。上述司法理念在联邦 宪法修正案第五条中得到充分反映。根据该条的规定，在刑事诉讼中，任何国 家机关或个人不得强迫他人作出对自己不利的供述。换而言之，犯罪嫌疑人或被 告人在受到强迫、威逼或引诱等非法手段的影响下，所作的有罪供述违背了其内 心真实的意思表示，属于非任意性的自白。此时，为保障犯罪嫌疑人或被告人 的基本人权，无论其供述是否与案件事实相一致，均丧失证据能力而予以排除。 联邦最高法院的一位大法官也曾认为，面对警察的威逼、引诱和暴力殴打，犯罪 嫌疑人往往不得不作出违心的有罪供述来摆脱这种不利的境地，而设立非法自白 证据排除规则的目的就是要阻止这些包含虚假内容的证据成为认定犯罪事实存 在的根据，避免被告人受到错误的刑事追究。碍因此，排除非法自白证据的最终 目的就是要确保被控当事人的有罪供述是完全真实的。从联邦最高法院和大多数 州法院的审判实践来分析，在相当长的一段时间内，排除非法自白证据的目的被 认为是剔除其中的虚假内容，以保证自白证据的真实可靠性。 从上世纪四 + 年代开始，一场名为“程序f 当”的司法革命在美国悄然拉丌 徐静村主编：刑事诉讼前沿研究( 第七卷) ，中围检察出版社2 0 0 8 年版，第j 4 负。 一陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题，中圈人民大学f l 版社2 0 0 0 年版，第3 3 7 页。 林钰雄著：刑事诉讼法，元照出版公司2 0 0 4 年版，第5 2 7 页。 论非法证据的排除 了序幕。对于1 9 4 3 年的m c n a b bv u n i t e ds t a t e s 案和1 9 5 7 年的m a l l o r yv u n i t e ds t a t e s 案，联邦最高法院均认为由于犯罪嫌疑人被迟延移送给预审法官， 因此，他们在移送前所作的有罪供述不得作为合法的证据而予以采信。主要理由 在于，尽管这些自白证据是真实的，且不违反犯罪嫌疑人的内心意愿，但是其收 集过程不符合程序正义的原则，违背了证据规范所应有的文明准则。上述判例 使赫赫有名的“麦克奈一马洛里规则”在美国法中得以确立，它标志着排除非法 自白证据的目的已由排除虚假内容演化为维护刑事诉讼程序的正当性。而通过 1 9 6 1 年的c u l o m b ev c o n n e c t i c u t 案，人们更是认识到排除非法自白证据不仅 与刑事诉讼程序的正当性存在联系，与宪法的程序正义原则也是密不可分的。正 如承办该案的大法官所论述的，如果犯罪嫌疑人作出有罪供述时，其内心是不受 任何强迫的，那么该证据显然具有对其不利的效力。而他内心的自由意志一旦受 到压制，其便丧失了决定是否作出有罪供述的能力，此时若将其供述视为对其不 利的证据，显然有违宪法上的程序公正。 在此，我们需要注意的是，美国法将排除非法自白证据的目的认为是维护正 当法律程序之后，并没有否认排除白白证据中的虚假内容，确保其真实可靠的重 要意义，而是将两者进行了必要的联系。一方面，自白证据中所包含的“任意性” 或称“自愿性”属于精神心理范畴的概念，具有一定的隐蔽性和抽象性，往往需 要对犯罪嫌疑人或被告人的主观意识状态进行一定的推测，以此来判断其外化的 内容是否带有虚假成分。另一方面，联邦宪法第五修正案明确赋予公民不强迫自 证其罪的权利，因此，白白证据中所包含的“任意性”或“自愿性”体现了犯罪 嫌疑人或被告人所享有的基础性诉讼权利，更表明了宪法上的程序正当原则。所 以说，无论是基于排除虚假内容的目的，还是出于维护法律程序正义性的考虑， 美国法中排除非法自白证据的根本目的都是保护宪法和法律所赋予的犯罪嫌疑 人或被告人的基本权利。 但是，部分学者和官员则认为，法官的意志在刑事裁判过程中不能受到非法 证掘的干扰和污染。如果判决或裁定是依据警察违法获取的证据而作出的，那么 法官便不再是法律的捍卫者，国家司法制度的纯洁性和诚实性也会因此而大打折 李学宽：论刑事诉讼中自, o t b - 法证据，政法论坛，1 9 9 5 第2 期。 ：肖晗著： l = 之证据排除规则研究，湖南师范大学 i j 版社2 0 0 4 年版，第1 6 9 矽! 。 三：堕奎鎏墨茎主! ! 鎏至塑堡堕箜皇鲨塑墨笙 扣。联邦最高法院在- - n 判例中认为，与其他行为方式相比，对一个国家现行法 律制度的践踏，尤其是对维持社会秩序的基本宪章的漠视，能够更快地瓦解现政 府。一位大法官同时指出，政府的力量是强大而无所不在的，它是最好的老师， 其所作所为会对全体公民产生潜移默化的影响。因此，如果政府( 包括其中的司 法机关) 首先沦为法律的破坏者，便没有资格要求社会成员履行遵守宪法和法律 的义务，最终的后果将是无政府主义泛滥，社会秩序陷入严重的混乱。所以，为 督促司法机关在刑事诉讼活动中严格遵守宪法和法律，制止其成员的违法取证行 为，应当对通过非法手段获取的犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述，非法搜查或扣 押的实物证据果断予以排除。 综上所述，笔者认为，美国法学理论界和司法实务界主要是从排除非法白白 证据的虚假内容、维护刑事诉讼的程序正义、保护刑事被控当事人的基本人权， 以及抑制警察机关的违法取证行为等四个方面来看待排除非法自白证据的目的， 而后两个方面又可以认为是排除非法自白证据的根本目的之所在。 2 英国 在享有“近代宪政之母”美誉的英国，法学界同样认为排除犯罪嫌疑人或被 告人非法自白的目的是保障人权，并以此来否定犯罪嫌疑人或被告人非法有罪供 述的证据资格。这主要体现在1 9 8 4 年警察与刑事证据法第七十六条第二款 ( a ) 。根据该款规定，如果检控方准备向法庭提交的被告人有罪供述属于采用“压 制”的方式获取的，则相关证据不得出现在法庭上。此处的“压制”主要包括直 接针对被告人人身的暴力侵害，非人道的待遇或惩罚，以及以实施前两种行为相 威胁。因此，在刑事侦查活动中，警察通过实施上述“压制”行为而收集的犯罪 嫌疑人有罪供述，实质上是损害了犯罪嫌疑人的意志自由，侵犯了宪法规范赋予 其的基本权利。 而该法第七十六条第二款( b ) 对此也做出了类似的规定，即在综合考量犯罪 嫌疑人作出有罪供述时所处的外部环境后，如果他表达的内容或作出的行为被认 为可能是不可信赖的，则该自白证据应加以排除。也就是说，当一份自白证据存 在的外部条件和环境可能造成犯罪嫌疑人或被告人作出自白时的内心意思不真 实，那么，该份证据就不具有可信赖性。一些英幽法官对这一问题作出了更进一 荚 斯特龙著：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法人学版社2 0 0 3 年版，第3 0 4 页。 1 3 论非法证据的排除 步的解释。他们认为，白白证据的真实性和可靠性必须以犯罪嫌疑人供述时的自 愿性为前提，因此，侦查人员是否采用性质极为严重的强迫、威胁、引诱等非法 或非正当的方式获取犯罪嫌疑人的有罪供述，是认定自白证据是否存在虚假内容 的重要因素。w 由此可见，英国法学界的通说观点认为，排除非法自白证据的虚假内容、保 护犯罪嫌疑人或被告人的基本人权是排除非法自白证据的目的。然而笔者认为， 排除虚假内容的最终目的就是要保障公民的基本人权，因此，后者又可以看作是 排除非法自白证据最直接的目的。 3 日本 当非法自白证据排除规则从英美法系国家传至日本时，该国法学界认为，通 过暴力、威胁、强迫或引诱等非法或非正当的方式所获取的犯罪嫌疑人或被告人 的自白证据包含着虚假的内容，无法成为法院定罪的依据。有学者进一步指出， 刑事审判活动的主要任务是查明案件事实，而在警察机关的侦查活动中，时常会 有虚假内容出现在犯罪嫌疑人的非任意性自白中，这就阻碍了这一任务的完成， 为进一步探究案件真相设置了障碍。所以，司法官员应对非任意性自白的证据能 力给予足够的怀疑，必要时应果断地将其排除。 对此，一些司法判例阐述了类 似的观点。由此可见，日本法理界和司法实务界最初认为，排除非法自白证据的 目的是排除其中的虚假性内容。 第二次世界大战结束后，受人权保护国际化思潮的影响，日本法学界开始关 注通过排除非法自白证据，来确保刑事诉讼相关当事人的基本人权不受侵犯。一 些学者随即提出将保护基本人权作为排除非法白白证据的出发点。他们认为，以 殴打、拷问、胁迫等非法方式获取的犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述违背了自白 任意性原则，也违反了宪法所规定的“不得强迫任何人自证其罪”。如不依法加 以排除，既不利于保障公民的基本人权，更是对行使刑事侦查权的公务人员滥用 职权、徇私枉法的一种放纵。前文提到，日本宪法第三十八条第二项明确规定， 犯罪嫌疑人在非自愿的情形下所供述的有罪内容不得成为指控和判定其构成犯 罪的证据。同时，日本的刑事程序法还将侵犯被控当事人的内心自由意思与沉默 樊崇义著：诉讼原理，法律版礼2 0 0 3 年版，第4 1 3 页。 ! 柯葛壮：1 f 法取得的供述1 i 能采为证据，法学评论，1 9 8 8 年第6 期。 1 4 三：堕奎鲨墨茎主j ! 鲨垩塑苎堕塑皇鎏塑里笙 权联系起来，认为排除非法自白证据的另一个很重要的目的就是保障犯罪嫌疑人 或被告人的沉默权。对此，很多学者予以积极回应。他们纷纷表示，警察机关使 用胁迫、引诱或暴力等违法方式所取得的犯罪嫌疑人或被告人的自白损害了他们 的自由供述权( 即沉默权) 等宪法和法律所赋予的基本实体权利和诉讼权利，因 而，从保护被控当事人基础性人权的角度出发，应当对这些非法自白证据进行必 要的排除。 上世纪七十年代以后，日本刑事司法判例开始将注意力转向通过排除非法自 白证据，尤其是非任意性的自白证据，从而对侦查机关取证手段的违法性予以否 定。对此，有学者发表观点指出，在刑事诉讼过程中，警察实施胁迫、利诱、强 制等严重违法或不当的手段收集证据显然是为法律规范所禁止的。对于此类行为 应从根本上给予否定性评价。同时，为了预防和抑制侦查机关再次实施类似的行 为，也应当将相关非法自白证据进行排除。固由此可见，从这个时候开始，为了 与现代法治国家的刑事司法理念相适应，日本法将抑制警察机关的重大违法取证 行为作为排除非法自白证据的主要目的。 从总体上讲，通过对排除非法自白证据目的理论在日本产生和发展的简要回 顾，我们可以得出这样一个结论，日本法关于排除非法自白证据目的的理论是由 三个方面构成的，即针对犯罪嫌疑人或被告人的基本权利在侦查机关收集非法自 白证据的过程中所遭受侵害的大小与轻重，或从排除自白证据的虚假内容出发， 或从保障被控当事人的基本人权