（经济法学专业论文）刑释人员就业权保障制度研究.pdf

g ：；，：二- 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 有 允 容 学 并 作 作者签名：勉日期： 学位论文版权使用授权书 年旦月堡e l i?叶h lir-卜rlhi。mrriiii-i 、，上 ， 叫】，川-_ 硕士学位论文 摘要 摘要 随着社会的发展，在市场经济条件下我国劳动力市场的就业竞争 日趋激烈，在激烈的就业竞争中刑满释放人员作为一个特殊群体所面 临的就业难问题也逐渐进入了人们的视线。根据有关统计数据显示， 每年刑满释放回归社会的服刑人员约有5 0 万在这些人当中有7 4 8 的刑释人员无法找到稳定的工作。服刑人员就业权的保障和就业状况 一方面是衡量服刑效果的重要标准另一方面也是维护社会稳定发展 的重要条件，因此建立和完善我国刑释人员就业权的保障制度至关重 要。 影响刑释人员就业的困难主要有两项：违法犯罪前科( 政审) 和 在监禁之后重新融入社会的难度，而违法犯罪前科又是刑释人员遭受 就业歧视的最主要的因素。因此刑释人员就业权的保障制度应重点建 立以下制度：消灭前科制度( 实现刑释人员就业的免歧视) 、就业扶 持保障制度( 提高刑释人员的就业能力) 、社区矫正制度( 主要通过 非监禁的刑罚方式减少刑释人员重新融入社会的成本) 和就业社会保 障制度( 切实的解决刑释人员就业中面临的社会保障问题) 。 本文共分为四个部分。文章第一部分以刑释人员就业权的基本理 论为研究内容，对刑释人员就业权相关基础理论进行了较为系统的阐 述，然后从维护刑释人员基本人权、预防再犯罪和巩固监狱改造效果 三个方面对保障刑释人员就业权的紧迫性进行了分析；第二部分从消 灭前科制度、就业扶持保障制度、社区矫正制度和就业社会保障制度 四个方面，对刑释人员就业权的基本保障制度进行了研究；第三部分 是研究各国的刑释人员就业权的保障制度，重点研究了各国的前科消 灭制度和社区矫正制度；第四部分首先对我国刑释人员就业权保障制 度的历史沿革进行了全面的回顾，然后针对我国消灭前科制度、就业 扶持保障制度、社区矫正制度和就业社会保障制度四个方面存在的问 题，对其建立和完善提出了相应的建议。 关键词：刑释人员，就业权，就业保障制度，监狱法 硕士学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r ei ss o m ec o n c e r ni nt h el a b o ra r e aa b o u tt h ee m p l o y m e n to f r e l e a s i n gp r i s o n e r si n t os o c i e t y , w h i l et h ec o m p e t i t i o ni sg e t t i n gt o u g h e r w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m yi nc h i n a t h es t a t i s t i cd a t a s h o w st h a tt h en u m b e ro fr e l e a s i n gp r i s o n e r si n t os o c i e t yi sa r o u n d0 5 m i l l i o n ，7 4 8p e r c e n to fw h i c hh a v ed i f f i c u l t yi nf i n d i n gs t e a d yj o b s t h e s t a n d a r df o rt h ea d v a n c eo fs o c i a lc i v i l i z a t i o nc o u l db el i n k e dw i t ht h e c o n c e r no ft h e i r e m p l o y m e n t s i t u a t i o na n d r i g h t t o e m p l o y m e n t g u a r a n t e e i n gr e l e a s i n gp r i s o n e r s r i g h t t o e m p l o y m e n tp r o v i d e s a n e f f e c t i v ee f f o r tf o rm a i n t a i n i n gs o c i a ls t a b i l i t ya n ds o l i d i f y i n gt h ep o s i t i v e r e s u l t so ft h er e f o r mi np r i s o n o nt h e e m p l o y m e n to fr e l e a s i n gp r i s o n e r s ，t h e r e a r et w om a i n d i f f i c u l t yo ft h er e c o r do fp r e v i o u sc r i m ea n dr e e n t r yi n t os o c i e t y , t h e r e c o r do fp r e v i o u sc r i m ei st h em a i n e s tf a c t o ro fd i s c r i m i n a t i o no ft h e e m p l o y m e n to fr e l e a s i n gp r i s o n e r s i ti si n d i s p e n s a b l et oe s t a b l i s ht h e f o l l o w i n gs y s t e m ：e l i m i n a t i o nt h er e c o r d o fp r e v i o u sc r i m es y s t e m ， e m p l o y m e n ts a f e g u a r d m e n ts y s t e m ，c o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e ma n d e m p l o y m e n t s o c i a ls e c u r i t ys y s t e m t h i sp a p e rf a l l si n t of o u rp a r t s t h ef i r s t p a r t d i s c u s s e st h e u n d e r l y i n gt h e o r ya n dc o r r e l a t i o nt h e o r y o ni n m a t e s r i g h tt oe m p l o y m e n t a n da n a l y z e st h eu r g e n c yo fg u a r a n t e e i n gr e l e a s i n gp r i s o n e r s r i g h tt o e m p l o y m e n t ，a n a l y z i n gf r o mt h r e ea n g l e s - - - - - s a f e g u a r d i n gt h ei n d i v i d u a l r i g h t s ，p r e v e n t i n gi n m a t e sf r o mr e t u r n i n gt oc r i m ea n ds o l i d i f y i n gt h e p o s i t i v er e s u l t so ft h er e f o r mi np r i s o n t h es e c o n dp a r td i s c u s s e sf o u r b a s i cs y s t e mt os a f e g u a r dp r i s o n e r s r i g h tt oe m p l o y m e n t ，t h e ya r e e l i m i n a t i o nt h er e c o r do fp r e v i o u sc r i m es y s t e m ，e m p l o y m e n t s a f e g u a r d m e n ts y s t e m ，c o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e ma n de m p l o y m e n t s o c i a ls e c u r i t ys y s t e m t h et h i r dp a r td i s c u s s e ss y s t e mt os a f e g u a r d p r i s o n e r s r i g h tt oe m p l o y m e n ti n o t h e rc o u n t r i e s ，t h e e m p h a s i s a r e e l i m i n a t i o nt h er e c o r do fp r e v i o u sc r i m es y s t e ma n dc o m m u n i t y c o r r e c t i o ns y s t e m t h ef o u t hp a r t ，a tf i r s t ，c o n d u c t sar e t r o s p e c t i v e c o h o r ts t u d yo nt h eg o v e r n m e n tp o l i c i e st or e s c a l et h er e f o r m e dc r i m i n a l i nh i s t o r y , i ta l s od i s c u s s e ss u g g e s t i o nt oe s t a b l i s ha n dc o n s u m m a t e h s y s t e mt os a f e g u a r dp r i s o n e r s r i g h tt oe m p l o y m e n tm o u rc o u n t r i e s ，i t - 一一 i n c l u d et h er e c o r do fp r e v i o u sc r i m es y s t e m ，e m p l o y m e n ts a f e g u a r d m e n t s y s y t e m ，c o m m u n i t yc o r r e c t i o ns y s t e ma n de m p l o y m e n ts o c i a ls e c u r i t y s y s t e m k e yw o r d s r e l e a s i n gp r i s o n e r s ，e m p l o y m e n tr i g h t s ，e m p l o y m e n t s a f e g u a r d m e n ts y s t e m ，p r i s o nl a w 硕士学位论文 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i ；ij i j i ! i 绪论1 0 1 问题的提出1 0 2 研究综述2 第一章：刑释人员就业权概述4 1 1 刑释人员就业权的界定4 1 1 1 就业的概念4 1 1 2 就业权的概念4 1 1 3 刑释人员就业权定义4 1 2 刑释人员就业权的特征5 1 2 1 刑释人员就业权是社会扶助权5 1 2 2 刑释人员的就业权是一种受益权5 1 2 3 就业权是刑释人员的基本人权6 1 2 4 刑释人员就业权是自由权与社会权相结合的复合权7 1 3 刑释人员就业权的权能7 1 3 1 职业获得权8 1 3 2 工作自由权8 1 3 3 就业平等权9 1 3 4 监内职业技能培训权1 0 1 3 5 公共就业保障权1 0 1 4 保障刑释人员就业权的迫切性1 l 1 4 1 是维护社会安定，预防再犯罪的有效措施1 1 1 4 2 是巩固监狱改造效果的有力保障l l 1 4 3 是保障刑释人员基本人权的内在要求1 l 第二章刑释人员就业权的基本保障制度1 3 2 1 前科消灭制度l3 2 1 1 前科制度存在的法律依据1 4 2 1 2 前科消灭制度的演进1 4 2 2 就业扶持保障制度1 6 硕士学位论文 目录 2 2 1 狱内职业技术培训的社会支持体系1 6 2 2 2 刑释人员回归社会职业技术培训1 7 2 2 3 扶持过渡性就业机构1 7 2 2 4 支持刑释人员自谋职业1 7 2 3 社区矫正保障制度1 7 2 3 1 社区矫正对促进刑释人员就业的意义1 7 2 3 2 社区矫正的特征1 8 2 3 3 我国社区矫正的类型19 2 4 就业福利保障制度2 0 第三章国外刑释人员就业权保障制度及其启示2 1 3 1 国外前科消灭制度及其启示2 l 3 1 1 俄罗斯的相关规定2 1 3 1 2 法国的相关规定2 1 3 1 3 韩国与我国澳门地区的规定2 l 3 1 4 对我国的启示2 2 3 2 国外社区矫正制度及其启示：2 2 3 2 1 美国的社区矫正制度2 2 3 2 2 英国的社区矫正制度2 3 3 2 3 日本的社区矫正制度2 3 3 2 4 对我国的启示2 4 3 3 国外其他的就业保障制度及其启示2 5 第四章我国刑释人员就业权保障制度的完善2 6 4 1 我国刑释人员就业权保障的历史沿革及现状2 6 4 1 1 “多留少放”阶段2 6 4 1 2 “四留四不留”阶段2 6 4 1 3 新时期刑释人员就业安置政策的调整2 7 4 1 4 就业市场化时期2 7 4 1 5 我国刑释人员就业权保障制度的现状2 7 4 2 确立前科消灭制度，为刑释人员回归社会创造条件2 8 4 2 1 前科消灭制度适用对象的确定2 8 4 2 2 前科消灭考验时间的设定2 8 4 2 3 前科消灭适用的确定机构2 9 4 3 完善就业援助条款，为刑释人员提供就业援助2 9 4 3 1 加强对刑释人员的就业援助服务2 9 硕士学位论文目录 4 3 2 加强对就业援助工作的保障措施3 0 4 3 3 通过多种方式进行就业援助一3 0 4 3 4 明确就业援助行为的实施主体一3 0 4 4 完善我国的社区矫正保障制度31 4 4 1 制定矫正社区工作的法律规范3 1 4 4 2 逐步扩大非监禁刑的适用。3 2 4 4 3 建立专业的工作机构和运作模式3 2 4 5 落实刑释人员基本生活保障3 3 参考文献3 5 致谢3 8 硕士学位论文绪论 0 1 问题的提出 绪论 劳动创造是人类社会发展的基础，人类生存也离不开劳动创造的物质财富。 对于一个有劳动能力的人来说，劳动就业是生存的首要条件。当前，我国就业压 力较大，社会保障体系尚不完善，弱势群体在就业中更是处于不利地位。刑释人 员作为特殊弱势群体，大多数文化水平较低、缺乏专业技术，再加上一些刑释解 教人员好逸恶劳的恶习很深，而社会上又对他们存在一定程度的偏见和歧视，在 就业和社会保障等方面仍然存在很大困难。由于没有就业而难以安身立命重新走 上违法犯罪的道路，成为影响社会稳定的严重隐患。 我国社会主义市场经济体制已初步建立，随着市场经济体制改革的逐步深 化，劳动力市场就业竞争愈演愈烈，弱势群体的就业权问题成为了人们普遍关注 的热点问题。下岗失业人员、农民工、大学生、残疾人等弱势群体就业权屡遭侵 害的情况引起了社会各界的广泛关注。近几年来为了保障弱势群体的就业权，实 现平等就业，国家先后出台了残疾人保障法、妇女权益保障法、就业促进 法等一系列的法律，加大对弱势群体就业权的保护力度。虽然保障弱势群体就 业权的问题已经引起了社会的广泛关注，但是关注的重点都放在了残疾人、妇女 等弱势群体身上。刑释人员作为就业特殊弱势群体其就业权保障的问题却很少有 人进行系统的研究。据有关统计数据显示，我国每年约有6 0 万刑满释放、解除 劳教人员回归社会( 2 0 0 5 年我国刑满释放、解除劳教人员约5 0 万，2 0 0 6 年我国 刑满释放、解除劳教人员约7 3 万人) 。如何对这几十万刑释人员的就业权进行有 效的保障是关系到刑释人员在回归社会后能否顺利融入社会，有效预防再犯罪的 关键问题。 我国政府对刑释人员回归社会进行就业安置起步较早，在1 9 3 0 年国民政府 就出台了专门的政策来解决刑释人员就业问题。新中国成立后，政府也曾采取过 许多措施，以确保刑释人员在刑满释放回归社会后能够顺利的就业。然而，随着 社会的发展，市场经济体制的建立和逐步完善，在刑释人员就业的问题上以往许 多以政府行政手段为基础的就业安置方式已不适应新的就业形势的需要。原因是 参与劳动力市场的就业竞争和自主创业成为了刑释人员就业的主要途径。现实情 况是，刑释人员在服刑期间长期与社会隔离，单纯从事劳动改造，缺乏对社会的 了解和职业技能的学习，加之人们普遍对刑释人员存在歧视心理，现行法律对刑 释人员的就业权缺乏有效的保障，这些问题的存在使得刑释人员在回到社会后难 硕士学位论文 绪论 以获得就业机会，其就业权难以实现。 根据我国监狱法3 8 条的规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等 的权利”。因此在就业权方面刑释人员理应和普通公民享有同样的权利。然而， 刑满释放人员身份的特殊性决定了在就业竞争中他们必然处于弱势地位，作为特 殊弱势群体，他们需要得到国家、政府、社会对他们给予的特别保护，才能保障 其就业权利得以顺利的实现。那么作为就业弱势群体的刑释人员其就业权在内容 上是否应该与一般的普通公民有所区别? 在性质上与普通社会公民的就业权有 何不同? 是什么原因导致了刑释人员就业权难以实现的现状? 以及如何通过法 律的途径有效的保障刑释人员就业权? 这一系列的问题都有待研究和探讨。刑释 人员是一个犯罪的高危群体，对刑释人员就业权进行保护，妥善的解决刑释人员 所面临的就业难问题，确保他们能够顺利的重新融入社会，对有效预防再犯罪， 维护我国社会安定，保证社会和谐发展有着重要的意义。 0 2 研究综述 从本文的写作过程中笔者所搜集的资料来看，国内专门以刑释人员就业权 问题作为研究对象的著作和论文很少。从学术研究方面来看，关于刑释人员就业 问题的研究大都是围绕如何有效预防再犯罪而展开，如：单亚男所著论我国刑 满释放人员的社会保护、王亚西所著归正人员的人权保障问题。这类文章以 实践经验和实际操作的内容居多，并未将刑释人员的就业问题上升到权力的角度 进行系统的阐述和分析，虽然目前我国关于弱势群体就业权保障问题的研究方兴 未艾，但是，研究的对象大都集中在残疾人、妇女、少数民族这些弱势群体身上， 很少有学者将刑释人员就业权作为对象进行研究。因此，在刑释人员就业权问题 的学术研究方面我国尚存在着较大的真空地带；从立法实践方面来看，我国目前 并没有出台专门针对刑释人员就业权进行调整的法律，刑释人员就业权保障所依 靠的大都是行政法规和部门规章。这些由国务院、各相关部委以及地方政府颁布 的保障刑释人员就业权的行政法规大多数以“规定”、“试行 、“暂行”、“决定、 “意见、“通知 的形式出现。立法实践方面缺乏对刑释人员就业权保障问题进 行立法探索的经验。 从国外和国际上对刑释人员就业权问题的研究情况来看，刑释人员就业权保 障已经成为世界上很多国家普遍推行的事业在各个国家都受到了不同程度的重 视，一些国际组织在全球层面上进行活动，为促进刑释人员就业权保障工作的国 际合作与交流做出了很大努力。例如：1 9 5 5 年联合国在日内瓦举行了第一届预 防犯罪和罪犯待遇大会，大会讨论并通过了罪犯待遇最低限度标准规则，该 规则对刑释人员在就业过程中所应享有的一些权利进行系统的规定。1 9 6 0 年联 2 硕士学位论文绪论 合国第二届预防犯罪和罪犯待遇大会又再次对罪犯刑满释放后的就业问题进行 了讨论，提出“罪犯在监狱服刑期间，无论在任何阶段，各种待遇和计划都应该 以促使服刑人员能够恢复释放后的生活为目的。“罪犯释放前的待遇实施时，应 注意服刑人员自监狱进入社会后在社会生活中存在的各个问题。罪犯释放前的待 遇方法应包括对服刑人员未来生活方向的各种实际问题的调查、指导，对服刑人 员进行适应社会生活的训练，从封闭式监狱移送至开放式监狱等等。 在立法方面国外许多国家都建立起了一套较为完善的刑释人员就业权保障 法律体系。以日本为例，日本先后制定了犯罪者预防更生法、更生保护事业 法、保护司法、缓刑执行者保护观察法等法律，并且各部法律都将帮助犯 罪者迅速改善更生，维护个人权益，顺利复归社会作为立法的目的来规定。各部 法律的制定形成了一个多层次的法规网络体系，为刑释人员回归社会的权益保护 工作提供了较为完善的法律依据。 硕士学位论文 第一章刑释人员就业权的概述 第一章：刑释人员就业权概述 1 1 刑释人员就业权的界定 1 1 1 就业的概念 首先，我国经济大辞典将就业定义为：“处于劳动年龄、具有劳动能力 的人获得职业或参加有报酬或收入的工作”。“就业 本质上就是劳动力与生 产资料的结合，这种结合在形式上无外乎两种情况：劳动者与自己的生产资料直 接结合以及劳动者与他人的生产资料相结合。在市场经济条件下，劳动者普遍都 是与他人的生产资料相结合，即劳动力雇佣于资本的形态。因此我们可以对就业 做出如下定义：就业通常是指一定年龄段内有劳动能力且具有劳动意愿的人运用 生产资料参与合法生产、经营活动结合，创造一定的经济和社会价值，并取得相 应的劳动报酬或经营收入，以满足自己和家庭成员的生活需要的经济活动。 1 1 2 就业权的概念 就业作为一种权利产生于宪法时代，很多国家宪法明确规定了公民的就业 权。在1 9 1 9 年，德国魏玛宪法规定：“人民应当享有劳动并取得生活资料的 机会。1 9 4 6 年，法国宪法明确规定了公民的就业权。世界人权宣言第 2 3 条和第2 4 条规定了劳动者的劳动权利和休息权利，包括就业权、自由选择职业 权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工会权以及休息和休假权等。笔者 认为可以将就业权定义为：就业权是指具有劳动权利能力及劳动行为能力，并且 具有劳动愿望的劳动者依法享有的，将其劳动力与生产资料自由结合，参加社会 经济活动，从事有劳动报酬的劳动的权利。在我国，就业所体现的权利属性有其 特殊的涵义：一方面，就业权具有政治属性。就业作为一种权利是建立在生产资 料公有制基础之上的，劳动者享有生产资料“主人翁 资格，有权要求国家和社 会依法为其安排工作；另一方面，就业权还具有经济属性。在劳动还是人们谋生 的基本手段的历史条件下，就业权承载了保障人的生存权的基本功能，具有极其 重要的经济属性。为了方便将一般社会公民所享有的就业权与刑释人员的就业权 进行比较研究，笔者将上述一般社会公民所享有的就业权称为“一般就业权 。 1 1 3 刑释人员就业权定义 刑释人员，是指执行和改造依据人民法院判决或裁定确定的刑期之后，其监 禁状态依法由刑罚执行机关解除，其人身自由和其他相关权利得到恢复重返社会 于光远主编：经济大辞典，上海：上海辞书出版社，1 9 9 2 年版，第2 3 4 4 页 董亚伟女性就业权益保障法律研究西南政法大学硕士论文 4 硕士学位论文 第一章刑释人员就业权的概述 的人员。我国监狱法对于刑满释放人员的权利，在3 8 条规定为享有与其他 公民平等的权利。刑释人员就业权的定义和普通公民“一般就业权 的定义理应 是一致的。但是由于刑释人员是曾经在监狱服刑，长期与社会隔离的特殊群体。 出于保障刑释人员就业权的需要，刑释人员所享有的就业权在定义上不但应该包 含“一般就业权”定义所涵盖的基本权利内容，还应当具有一定的特殊性，笔者 将刑释人员的就业权称为“特殊就业权 。出于保障刑释人员就业权的需要，结 合“一般就业权 的定义，我们可将刑释人员就业权定义为：刑满释放后具有劳 动权利能力及劳动行为能力，并且具有劳动愿望的刑释人员依法享有的，在服刑 期间接受职业技能培训，在刑满释放后获取政府扶助，以将其劳动力与生产资料 自由结合，参加社会经济活动，从事有劳动报酬的劳动的权利。 1 2 刑释人员就业权的特征 刑释人员的就业权是一种基于保护弱者和维护和谐社会的角度，通过建立一 系列的制度加以保障。保障刑释人员的就业权，不意味着刑释人员就一定有工作， 重点是要消除对刑释人员就业的歧视，实现其公平均等的就业。刑释人员的就业 权有以下特征： 1 2 1 刑释人员就业权是社会扶助权 社会扶助权是现代社会保障制度的产物，是为了保障社会弱势群体充分有效 的参与社会、经济、文化和政治生活，通过再分配社会资源以及获取其他特别扶 助措施的一项权利。 “平等权”是社会弱势群体享有社会扶助权的基础，是建 设和谐社会的要求。保护弱势群体是法律的一项基本原则，是从平等、公平的思 想观念中所派生出来的。刑释人员在服刑完毕回归社会后，受曾经服刑特殊身份 的影响，他们在社会政治、经济、文化生活等各个方面都可能受到人们的歧视， 难以顺利融入社会。刑释人员所受到的这种身份歧视也导致其在就业过程中面临 的困难比一般社会公民更加突出。在这种情况下如果不对刑释人员就业给予社会 扶助，那么他们很有可能由于无法顺利回归社会而重新走上犯罪的道路，破坏社 会的安定。刑释人员在回归社会后理应享有与一般公民一样的就业权利，而且由 于刑释人员的就业弱势群体特性，使得他们所享有的就业权更加倾向于一种社会 扶助权。通过社会扶助促进刑释人员就业，本身就是人权平等的表现，也是实现 人权平等的手段之一。 1 2 2 刑释人员的就业权是一种受益权 关于受益权，有的学者认为受益权是“人民为一己之利益，请求国家为某种 夏宗素主编：矫正教育学法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 5 页。 杨珊论残疾人就业权的法律保障同等学历硕士学位论文2 0 0 7 5 硕士学位论文 第一章刑释人员就业权的概述 行为之权利 ；也有学者指出受益权“即人民获受于国家的利益。 不论对受 益权进行怎样的定义，有一点学者们是已经达成了共识的，即受益权的权利主体 是个人，而义务主体是国家和政府。由于国家和政府有义务为劳动者创造就业机 会和提供就业保障，因此就业权也可以看成是一种受益权。关于就业权的受益权 特性，我们可以以刑释人员就业权为例进行说明。当刑释人员回归社会后，如果 国家和政府不能履行向刑释人员提供就业机会的义务，刑释人员并不能依据宪 法的规定直接向国家或政府要求为其提供就业机会。但是，可以要求国家转化 一种形式对刑释人员进行补偿，即要求国家建立包含失业保险和失业援助制度的 社会保障制度，通过社会保障的方式使刑释人员的就业权得到救济。对于国家来 说，实现充分就业从来都只是一种理想追求，公民就业权的实现程度，与国家经 济和社会发展状况紧密相关。那么分析刑释人员就业权的受益权性质，就必须将 其放置在一定的社会大背景下。我国目前实行的是市场经济体制，其特点就是， 劳动者的就业状况，是由劳动力市场自身的供求关系来决定的，国家不再直接限 制或包办。只有在劳动者无法自行寻求劳动机会或自行难以寻找到劳动机会的前 提下，国家才会通过社会保障的方式给予劳动者适当机会，或提供其维持生活必 要的资金。也就是说只有在特定条件下国家才为劳动者创造就业机会和实行失业 救济。这表明市场经济条件下的就业权是刑释人员为了自己生存的利益而请求国 家提供就业机会或生活保障的权利，同时国家有义务为其提供就业机会和生活保 障，所以刑释人员就业权当属受益权。 1 2 3 就业权是刑释人员的基本人权 劳动权概念，伴随着人权概念的出现而诞生，又随着现代人权理论的成熟而 逐步发展起来的。 正如王全兴先生所云：“人权理论和人权保障运动的冲击，是 劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一：劳动立法在一定意义上是对人权理论 的落实。 固也就是说，劳动权理论的发展是在人权理论和立法的直接推动下进 行的。虽然劳动权并不是人权的直接内容，但经济权、社会权、生存权等人权内 容中都包涵着劳动权。尤其在生存权中，其重要的内容就是劳动权。劳动是生 存的前提和基础，只有通过劳动，才能有生存下去的希望和可能。 因此，当代各 国宪法、法律都普遍确认劳动权是人权内容。 劳动权在其内容上是一个涵盖了就业权、获取报酬权、职业安全权等多项权利在 内的权利的集合，而这其中就业是实现劳动权的前提条件，就业权是劳动权的核 心内容。由此可见，就业是劳动者实现劳动权的重要途径，无法就业对于大部分 林纪东比较宪法台北五南图书出版公司1 9 8 0 ，2 4 7 王世杰，钱端升比较宪法北京中国政法大学出版社1 9 9 7 ，1 2 7 薛长礼劳动权论吉林大学博士论文2 0 0 6 ( 2 1 ) 王全兴劳动法j 匕京法律出版社2 0 0 8 第1 5 页 6 硕士学位论文第一章刑释人员就业权的概述 的劳动者而言就意味着其劳动权无法实现。因此，就业作为劳动权实现的前提， 作为劳动权的核心内容，其也应属于基本人权之列。服刑人员刑满释放后就成为 了一名合法的社会公民，其享有其他社会公民所应享有的基本权利，因此对于刑 释人员而言就业权是其所应享有的基本人权。 1 2 4 刑释人员就业权是自由权与社会权相结合的复合权 就业权是劳动者基于拥有自己劳动力的所有权而产生的权利，因此，劳动 者可以自由支配属于个人的劳动力，劳动者有权自由决定劳动时间、地点、雇主。 换而言之，在劳动力市场上刑释人员可以以个人的手段和方法，通过个人的判断 来获得就业机会。这属于刑释人员个人的自由领域，是由刑释人员个人自我判断、 自我决定的。因此刑释人员就业权应属于自由权。另一方面，虽然说劳动者是否 发挥其劳动力创造成功的威力，属于劳动者的私人权利，但由于劳动是绝大多数 人的基本生存手段，同时其创造的劳动成果也是社会前进的最基本动力。因此国 家就必须对此采取相关手段，通过国家公权力的行使，在效率、公平的前提下， 实现劳动力与生产资料顺利结合，社会得以快速、平稳的进步发展。 当前我国 劳动力市场劳动力严重过剩，用人单位相对于劳动者处于强势地位，整体就业形 势不容乐观。在这种状态下，在刑释人员就业问题上如果单纯凭靠刑释人员的个 人努力，其就业权是难以得到有效维护的，因此国家公权力应该积极介入，为刑释 人员获得就业机会提供积极的保障，刑释人员就业权因此也具有社会权的属性。 1 3 刑释人员就业权的权能 关于普通社会公民所享有的“一般就业权”的具体内容目前我国法学界说法 不一，王全兴教授认为普通公民所享有的就业权应包括就业竞争权、自由择业权、 平等就业权、职业安定权、公共就业保障权。 林嘉，杨飞和林海权等学者认为 就业权包括狭义的劳动权、工作自由权、就业服务权( 含职业培训权) 、失业保障 权。而笔者认为根据就业权的定义，从内容上看，普通公民所享有的就业权应 涵盖职业获得权、工作自由权、就业平等权以及公共就业保障权四个方面的内容。 而刑释人员作为一类特殊的社会群体，其享有的“特殊就业权 在权利内容上除 了应具有一般就业权所涵盖的四个方面的内容以外还应该包括在监内接受职业 技能培训的特殊内容。 黄蕾弱势群体就业权法律保护研究求是2 0 0 7 0 0 ) 林嘉，等劳动就业法律问题研究北京：中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5 8 1 王全兴劳动法e 京法律：f ：版社2 0 0 8 第2 3 页 林嘉。等劳动就业法律问题研究北京：中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5 第5 0 页 7 硕士学位论文第一章刑释人员就业权的概述 1 3 1 职业获得权 职业获得权即狭义的就业权。表现为劳动者所享有的要求国家提供就业机会 的权利，国家、社会应通过制定相关法律法规、政策，大力发展经济以提供更多 工作岗位，及时充分地提供就业信息等方式促进就业，实现公民获得工作的权利， 即劳动者对于国家的请求权。马克思曾说过：“任何一个民族，如果停止劳动， 不用说一年，就是一个星期，也要灭亡，这是一个小孩都知道的。 有学者认 为，在市场经济条件下，劳动权既是一种受益权，也是一种自由权，具有受益和 自由的两方面结合的性质。 因此，笔者认为，国家的这种责任主要有两个方面 的内容：第一，政府要为劳动者创造就业岗位；第二，在一定条件下政府应为劳 动者提供就业扶助。我国的劳动法第二章第1 0 条、第1 1 条对国家在就业方面 的责任作了明确规定。第1 0 条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业 条件，扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规 定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就 业和从事个体经营实现就业。 第1 l 条规定：“地方各级人民政府应当采取措施， 发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。”正如有人指出的那样：就就业 权利的实现而言，国家提供就业机会和对劳动者进行劳动培训并不是它的发善心 行为，而是它必须履行的义务。因此在一定条件下，我们应该理直气壮地要求国 家为我们提供劳动就业服务，而非对国家履行自己的义务而感激涕零。固 职业获得权对很多普通的劳动者来讲，是应有之义，但对于刑释人员，却有 特殊的意义。人们基于传统刑罚报复主义和世俗观念的影响，经常会认为刑释人 员，因为其过去的犯罪经历，特别是那些严重违反一般人道德伦理的犯罪分子， 是社会的危害的制造者，他们应得受到惩罚，并且受到的惩罚不仅仅局限与判决 确立的刑罚，而是可能长达一生的物质、身心惩罚，只有这样，他们才有可能洗 刷过去犯下的罪恶。在这样的社会氛围下面，刑释人员获得一份工作，将变得极 为困难，刑释人员要主张其基本的人权，也更无从谈起。 1 3 2 工作自由权 工作自由权是指劳动者可以根据自己的意愿自由选择职业的权利。“工作权 为消极的排除国家对于工作自由之侵犯，或国家不得限制人民为某种工作之权 利，为自由权非受益权，与十八九世纪宪法所谓职业自由，殆少区别。 工作 自由权主要包括是否从事工作的自由、选择工作形式的自由、选择具体职业的自 由，这是近现代国家普遍承认的一项基本人权，它反对的是封建社会的职业由身 杨珊论残疾人就业权的法律保障同等学历硕士学位论文2 0 0 7 马克思恩格斯选集( 第四卷) 北京：人民出版社，1 9 7 2 3 6 8 。 张千帆：宪法学，北京：法律 l 版社，2 0 0 4 2 2 4 龚帆残疾人劳动就业权保护的比较法和国际法研究湖南师范大学硕士学位论文2 0 0 6 8 林纪东比较宪法台湾地区五南图书出版公司1 9 8 0 第2 5 5 页 8 硕士学位论文 第一章刑释人员就业权的概述 份决定、强迫劳动和行政安置就业。而加强对工作自由权的保障能够促进就业， 一方面公民享有的广泛的经济活动自由，从而促使国家创造出尽可能多的就业机 会；另一方面公民享有工作自由权的范围越宽，能够自主营业的范围越广，雇用 的工人也越多，所创造的就业机会也就越多。目前我国劳动法学主要研究劳动者 的自主择业权，笔者认为，劳动者的自主就业权固然十分重要，但国家要促进就 业，必须承认和保护公民的工作自由权，只有这样，才能最大限度地扩大就业。 如前节所述，刑释人员的职业获得非常困难，在就业和生存的双重压力之下， 刑释人员往往不得退而求其次，只好寻找一些常人不愿意从事的职业，比如收入 微薄、工作危险性高、抑或是在正常人看来与普通人观念极其相违的职业( 比如 殡葬业) ，刑释人员的就业选择空间被急剧压缩。特别是在现行很多法律规定， 如有犯罪记录作为将会剥夺进入某个行业的准入资格的现实情况下，而往往这些 职业都是在一般社会大众心目中，有社会地位的职业，刑释人员的就业自由权必 将受到极大的抑制。 1 3 3 就业平等权 平等权是宪法规定的公民基本权利之一，公民宪法上平等权在劳动就业领域 的体现和具体化就表现为公民享有就业平等权。我国劳动法第3 条明确的规 定了公民享有就业平等权，我国宪法、就业促进法等多部法律也给予就 业平等权明确的规定。然而，对就业平等权目前学术界却并无明确的定义。笔者 认为所谓的就业平等权应该是指：劳动者在就业或劳动的过程中平等的享有就业 机会、享受就业待遇，在劳动关系建立及维系的过程中劳动者不得因工作能力之 外的原因而受到不平等对待的权利。具体说来，就业平等权对劳动者而言，就是 保障每一个劳动者平等的享有参与竞争实现就业的机会，劳动者在工作过程中有 权享受平等的待遇。对用人单位而言，就业平等权则意味着用人单位应平等地为 符合条件的职工提供就业机会，在劳动过程中平等的向劳动者履行提供失业保 险、提供就业服务、组织职业培训、发放工资报酬等应尽职责。对政府而言，就 业平等权意味着政府应当为公民劳动就业提供保障，从宏观上确保公民在建立劳 动关系时及劳动过程中享受平等的待遇。 虽然平等就业权强调劳动者之间的就 业机会、就业待遇平等，但是平等就业并不否定和排除对就业弱势群体所规定的 特殊保护措施。平等具有相对性，就业平等权的相对性是指平等是有条件的，是 对于同等条件的人，给予同等待遇或机会。 就业平等权的核心要义就是消除就业歧视，实现就业机会均等。现行的前 科制度，无疑给刑释人员贴上了“有色标签 。在刑释人员和其他人员条件同 林嘉等著：劳动就业法律问题研究，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5 ，11 0 邓佑文，李长江大学生就业歧视的法学分析以平等权为视角黑龙江高教研究2 0 0 7 ( 11 ) 9 硕士学位论文 第一章刑释人员就业权的概述 等的情况下，竞争一份工作，毫无意外，刑释人员将处于不利的地位。 这里抛 却人们传统的世俗观念，就是基于心理学角度分析，正常的选择也是其他人员， 因为从正常心理上推断，谁也不愿意和刑释人员共事。所以要实现刑释人员的 就业权平等，要根除对刑释人员的歧视，就必须建立前科消灭制度。 1 3 4 监内职业技能培训权 监内职业技能培训权是服刑人员所享有的一项特殊权利，监内职业技能培训 权即服刑人员在刑期即将结束的时候有要求监狱为其提供参加职业技能培训机 会的权利。由于