（民商法学专业论文）银行独立担保法律风险研究.pdf

硕士学位论文 m a 盯e r s t h e s i $ 内容摘要 依传统民法理论，担保合同是从属性合同。一般分为物权担保和人的担保。随 着国际经济交往日趋频繁，传统的担保方式已不能满足国际贸易的需要。为了适应 经济交往的需要一种新的担保方式，独立于基础交易合同的独立性担保逐步确立起 来。由于其一般由信誉较好的银行开立，所以又称为银行独立担保。在国际交往中 得到广泛运用。 银行独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制，是一种独立的担保履行的付款 承诺，而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是对传统担保的最重要 的创新是对传统担保制度的彻底“颠覆”。由于各国实践和法律制度的不同，独立 担保在国际经济贸易活动中的运用也以不同的形式出现，从立法上看，迄今为止， 在各国成文法上还是很难找到独立担保的踪迹，比较典型的只有捷克斯洛伐克1 9 6 4 年国际贸易法典、前南斯拉夫1 9 7 2 年经济合同法典、前民主德国1 9 7 6 年国 际经济合同法典。在银行担保中规定，担保银行应按受益人提出的付款要求立即 付款者，银行不得以申请人能主张的抗辩对抗受益入。”除此之外，世界上大多数 国家只是通过判例来适用一些独立担保规则。因此对独立担保的研究具有理论、实 践意义。 银行独立担保这种担保方式其法律地位目前尚未被各国普遍接受，业务操作也 未统一。由于缺乏统一明确的法律规范，银行独立担保业务在实务运作中面临的法 律风险较大。本文对银行独立担保着重就其在实务中可能遇到的法律风险产生的背 景、原因、表现及其防范对策等方亟作深入分析。 本文由三部分构成，在进行基础法律理论研究后分析了银行独立担保法律风险 产生的必然性，进而对独立担保当事人的法律风险进行分析，最后针对作为风险主 要承担者银行进行了风险防范分析。具体如下： 第一部分银行独立担保的法律基础理论。银行独立担保是指银行向主债权人 ( 受益人) 承诺，当被保证人( 主债务人) 不能履行债务时，在债权人交来符合担保 书要求的文件时，由担保人向主债权人无条件地偿付所担保的债务，而不能享有传 统担保中担保人的抗辩权。银行独立担保的特点为：独立性、单据性，担保的“无 条件性”与“不可撤销性”。另外分析了银行独立担保的法律关系。 第二部分银行独立担保法律风险分析。当事人的风险主要是申请人和担保银 行面临的法律风险，前者主要包括独立担保自身所固有的风险、各国不同的法律规 硕士学位论文 m a s t e i t s t h e s l s 定和习惯做法所造成的风险、因保函的转让可能引发的风险。后者包括来自申请人、 受益人、反担保、保函条款、担保银行自身的和受益人欺诈的风险 第三部分银行独立担保法律风险的防范对策。银行独立担保业务中，担保银 行实际上是风险的主要承担者。因此，本部分主要从银行角度分析银行独立担保风 险防范措施和担保权利滥用欺诈的风险防范措施。 关键词：银行独立担保法律风险风险防范 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a e t a e e o r d f n gt ot h et r a d i t i o n a l c i v i ll a w , g u a r a n t e ei sa c c e s s o r y w i t ht h ei n c r e a s i n g i n t e m a t i o n a le c o n o m i cc o o p e r a t i o n , t r a d i t i o n a lg u a r a n t e ei sn o ta b l et os a t i s f yt h en e e d s o fi n t e r n a t i o n a lt r a d e i nt h es i t u a t i o n , an e wf o r mo fg u a r a n t e e ，i n d e p e n d e n tf r o mt h e t r a n s a c t i o nc o n t r a c t , h a sg r a a u a l l ) , c o n l i ：i n t ob e i n g t h i sg u a r a n t e e ，o f f e r e db yb a n k s w i t hg o o dr e p u t a t i o n ，i sc a l l e dt h ei n d e p e n d e n tb a n k s l e t t e ro fg u a r a n t e e u n t i ln o w , t h e b a n k si n d e p e n d e n tl e t t e ro f g u a r a n t e eh a sb e e nw i d e l ya p p l i e di ni n t e r n a t i o n a lt l a d e t h ek m k e r s i n c l e p e n d e n tl e t t e ro fg u a r a n t e eh a sa d o p t e dt h eo p e r a t i n gm e e h a n i s r n so f l e t t e ro fc r e d i ta n dh a sb r o u g h tf o r t hn e wi d e a si n t ot h et r a d i t i o n a l g u a r a r l t c e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei sa p p l i e di nt h ed i f f e r e n tf o r m si ni n t e r n a t i o n a lt r a d eb e c a u s e l e g a ls y s t e m sa n dp r a c t i c ea 托d i f f e r e n tb e t w e e nc o u n t r i e s a sf a ra st h el e g i s l a t i o ni s e o n e e m e d , t h e r ei s l a r l ：r e c o r di nm o s tc o u n t r i e s p r e s e n tl a w a m o n gt h e mt h e r e p r e s e n t a t i v eo n e sa ”t h e 如t e r n a t i o n a lt r a d ec o d eb yc z e e h o s l o v a k i ai n1 9 6 4 e c o n o m i cc o n t r a c tc o d ei ny u g o s l a vi n1 9 7 2 a n di n t e r n a t i o n a le c o n o m i ct r a d eb y g d ri n1 9 7 6 a c c o r d i n gt ot h eb a n k e r s g u a r a n t e e ，b a n k ss h o u l dp a yt h eb e n e f i c i a r ya t t h er e q u e s t , w i t hn oj u s t i f i e a t i o mf o rl e f l l s a l t h es t u d yo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei s m e a n i n gb o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c ei nt h ep r e s e n ts i t u a t i o n u n t i ln o w , t h el e g a lp o s i t i o no ft h eb a n k s i n d e p e n d e n tl e t t e ro fg u a r a n t e eh a sn o t b e e nh a sn o tb e e nc o m p l e t e l ya c k n o w l e d g e da c r o s st h ew o r l d f u r t h e r m o r e ，t h e o p e r a t i n gp r o c e s sl a c k ss t a n d a r d i z a t i o n f o rl a c ko fe x p l i c i tl e g a ls t a n d a r d ，t h eb a n k e r s i n d e p e n d e n tl e t t e r so f g u a r a n t e ee n c o u n t e ri n e v i t a b l yg r e a tr i s k s t h ea r t i c l ee x p l o r e st h e r e a s o n sf o rr i s k so fl a wa r i s i n gi nt h et r a n s a c t i o na n dt h ev a r i o u sf o r m sw l a i e hr i s k so f l a wm i g h tt a k ea n df i n a l l y p r o p o s e t h em c a s u l ea g a i n s tt h er i s ko f l a w t h ea r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ep a r t s f i r s t l y , b a s e do i lt h eb a s i cl e g a lt h e o r i e s ，t h e n e c e s s a r i e so f g u a r a n t e e1 1 1 ee x p l a i n e d ；s e c o n d l y , r i s k so f l a wa r ea n a l y z e do nt h ep a r t yo f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；t h i r d l y , a na n a l y s i so fr i s kp r e c a u t i o ni sm a d ef o r t h em a i np a r t y u n d e r t a k i n gt h el a wr i s k s i nt h ec h a p t e ro n e ，t h el e g a lt h e o r i e s ，o i lw h i c ht h eb a n k e r s i n d e p e n d e n tl e t t e ro f g u a r a n t e ei sm a d ep o s s i b l e ，i sc l a r i f i e d ，s u c h 勰t h ed e f i n i t i o na n df e a t u r e so f t h eb a n k e r s i n d e p e n d e n ti e t t e ro f g u a r a n t e e i 硕士学住论文 m a s t e r s t h e s i s i nc h a p t e rt w o ，t h el a wr i s k so ft h ep a r t i e sc o n c e r n e da r er e s e a r c h e d a p p l i c a n l s a n d g u a r a n t e eb a n k sa r et h et w om a i nv i c t i m so f t h el a wr i s k s t h ef o r m e rr i s k sl i ei nt h e i n d e p e n d e n tb a n kl e t t e ro fi n d e p e n d e n ti t s e l f , i n c l u d i n gt h et e r mo fv a l i d i t y , t r a n s f e ro f l e t t e ro fg u a r a n t e ea n dt h ed i f f e r e n tl a wp r a c t i c e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s 1 1 l a t t e r m a i n l yc o m e sf r o mt h ea p p l i c a n t s b e n e f i c i a r y , c o u n t e rg u a r a n t o r , g u a n m t e ec l a u 螂a n d t h eg u a r a n t e eb a n ki t s e l i nc h a p t e rt h r e e ，t h ep r e c a u t i o n sa g a i n s tl a wr i s k sa r cp u tf o r w a r d s i n c et h eb a n k s a r ct h ep a r t yu n d e r t a k i n gt h el a wr i s k s t h ec h a p t e ri sa n a l y z e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo f b a n k s s u c ha sh o wt om a x i m i z et h ea b u s eo f l a wr i s k s k e yw o r d s ：t h ei n d e p e n d e n tb a n k e r sl e t t e ro f g u a r a n t e e ； t h el a wr i s k s ；r i s k - a v o i d i n g i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 翻森日期：二。d 7 年夕月) 口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 飙象 日期：) 。幻年s a ) 6 日 月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回重迨塞堡銮屋澄厦；旦圭生；旦= 笙；旦三玺蕴查! 作者张弧称作者签名：、；心补 日期：夕。7 年5 月夕口日 导师签名： 日期： 石砌 年月 日 乏年 名签 ：师期 孚日 硕士学住论文 m a s t e r s t h e s i s 一、银行独立担保的理论基础 ( 一) 银行独立担保的概念 “担保”是指加强或增加某人承担的责任，特别是付款或还债的责任保证担 保有两种：一种是人的担保，即由第三人所作的保证债务人的付款责任所构成的担 保；另一种是物权担保，即是指为了担保物权的实现，由债务人或第三人提供特定 的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。回随着国际贸易的发展传统保证方式 已不能满足商业交易的需要，种新的担保方式即独立担保出现了。独立担保制度 源于传统的保证制度，两者之间渊源颇深，它们之间有着众多相同之处。首先，保 证合同和独立担保合同的主体都是债权人( 为受益人) 和担保人其次，保证担保和 独立担保都是建立在保证人的信用和财产之上，且最终都是以保证人的财产保障债 权人( 受益人) 的利益实现。最后，保证担保和独立担保都是人的担保，且都是由第 三人提供的担保，虽然独立担保中提供担保的主体主要是银行等金融机构，但是此 二种担保的担保主体都是具有民法上人格的人。由于担保本身的性质和种类异常复 杂，没有国家立法对它加以明确的定义。一般认为，广义的担保包括物权担保、保 证担保、定金担保、违约金担保，甚至还包括债的保全。狭义的担保仅指物的担保 和人的担保。在国际经济活动中，企业一般只接受由信誉较好的银行出具的独立担 保，所以独立担保一般指银行独立担保或见索即付银行保函。到目前为止，银行独 立担保还没有统一的概念。一般认为。银行独立担保是银行作为担保入应国际贸易 基础交易关系的一方当事人( 即保函申请人) 的请求，以自己的信用向基础交易关系 的另一方当事人( 即保函受益人) 作出的一种承诺，当受益人依照保函记载的要求提 出付款请求并提交其它符合保函规定的单据时，银行即予支付所担保款项的法律文 件。o 而对独立担保，华中师范大学魏森教授定义为：担保人和债权人约定，在债 权人交来符合担保书要求的文件时，担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗 辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。o 英国的古德( g o o d e ) 教授在i c c 见索即付担保统一规则指南中给独立担保下的定义是：。独立担保可 被定义为一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定 数额或不超过一定数额的款项的一项承诺。神1 9 9 2 年国际商会第4 5 8 号出版物见 。王剥明：物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年皈，第5 的页 o 周辉斌：国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定 ，法制与社会发展 2 0 0 1 年第2 朋 o 魏森：独立担保界定研究，政治与法律) 1 9 9 9 年第5 期 。s c t r o y g o o d c o u i d c t o t h e t c c u n i f o r m r u i 幅f o r d e m a n d g u a r a n t e e s , t c cp u h l i c a t i o t t , n o 5 1 0 , p p l i l 项士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 索即付担保统一规则第2 条规定：。见索即付担保，不管其如何命名，是指由银 行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符 合担保文件规定就可从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”此外，1 9 9 5 年联合国独立担保和备用信用证公约第2 条也规定：“就本公约而言，如国际 实践所共知的，构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保，是指由银行或其他机 构或个人( 担保人或开证人) 表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单 据时，向受益人支付定的或可确定的金额款项的承诺。李艳博士认为：担保人( 通 常是银行) 应主债务人( 委托入申请人或担保人自身) 的要求或指示，向主债权 人承诺，只要主债权人提出符合约定( 记载于保函中的条款) 的主债务人违约的索 款文件( 书面要求书或条件化单据) ，保证人无条件向其支付约定金额( 保函中之 记载金额) 的，独立于主债权人与主债务人之间基础合同的一种保证方式。4 ) 还有 人定义为：担保人应申请人( 基础合同债务入) 的请求，向受益入( 基础合同债权人) 作出的一项书面承诺，承诺在受益人向其提出索赔请求并提示一定的单据时，即无 条件地向受益人承担付款责任，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的 存在性、有效性和可强制性的抗辩权。o 由独立担保产生的原因，以及买方在国际商业中的优势地位，现实中大多数银 行独立担保规定只凭受益人出具的索款要求书付款，不需要提交其他任何单据。综 合以上定义笔者基本可以推出更容易被普遍接受的银行独立担保的概念，银行向主 债权人( 受益人) 承诺，当被保证人( 主债务人) 不能履行债务时，在债权人交来符 合担保书要求的文件时，由担保人向主债权人无条件地偿付所担保的债务，而不能 享有传统担保中担保人的抗辩权。 ( 二) 银行独立担保的特点 通过对学者研究的考察和银行独立担保概念的分析。结合传统的从属性保证的 比较分析，可以归纳出一下基本特点： 1 、独立性 银行独立担保的独立性是其最主要的特点，也是与从属性担保最大的不同，银 行独立担保是不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实独立存在的。具体而言 担保的独立性具有以下几点： 。李燕：独立担保法律制度研究中国检察出版社2 0 0 4 年版第3 6 页。 o 王炜：银行独立担保相关法律问恿研究，2 0 0 5 年东北财经大学硕士论文 2 独立担保合同独立于申请人与受益人的基础合同关系。独立担保具有完全独立 于主合同的独立性，独立担保合同与基础合同是两个各自独立的合同，前者的主债 务人就是独立担保的提供人，而非基础合同的主债务人。见索即付担保统一规则 第2 条( b ) 款规定：就其性质而言，保函与其可能依据的合约或投标文件分属不同的 交易，即使在保函中提及合约或投标文件，担保人也与该合约或投标文件完全无关。 担保人在保函项下的责任，是在收到索赔书和保函中规定的其他文件后，认为这些 文件表面上符合保函条款时，支付保函中规定的数额国从这一规定中可以看出：银 行独立担保或备用信用证一经开出，就脱离开证行的控制，立即生效，其效力在保 函和备用信用证的有效期间，不因基础合同的变更、解除或被宣布无效而受影响。 其次，对受益人的索赔，担保人不能享有基于基础合同关系产生的任何抗辩，担保 人承担的担保责任是基于担保合同本身的约定，是第一性的责任，不受基础合同的 影响，实质上是要求担保人放弃先诉抗辩权。联合国独立担保和备用信用证公约 第二条也规定：“根据本公约的目的，担保是独立的，保证人( 开证人) 对受益人 的义务：( a ) 不取决于基础交易的存在或有效，不取决于另外一个担保包括备用信用 证或反担保的存在或有效；( b ) 不服从担保规定之外的条款或条件，或任何将来的 不确定的行为或事件，除了提交的单据或其他类似的在保证人( 开证人) 业务范围 之内的行为或事件。” 在直接担保的情况下，担保独立于申请人与担保人之间的委托关系和反担保关 系；在间接担保的情况下，担保独立于指示银行和担保银行之间的反担保关系。见 索即付担保统一规则第2 条( c ) 款规定：“就其性质而言，反担保函和依据反担保 函开立的保函和可能依据的合约或投标文件，分属不同的交易，即使在反担保函中 提及该保函、合约或投标文件，指示方也与该保函、合约或投标文件完全无关。” 担保银行对受益人付款请求的审查只是受益人提供的文件或单据，并不审查单 据反映的内容和事实，担保银行对单据的审查只限于其表面是否与保函的约定相 符，单据之间是否相符，对单据内容是否真实不负任何责任。银行对受益人付款请 求的限制只能是针对其提交的有关单据，而不要求其证明申请人在基础合同关系中 是否构成违约，这是由于银行很难证明付款要求是否诚实，所以凡是要求表面上符 合担保的规定，银行就应当付款。o 对此，国际备用信用证惯例第l 条的规定是： 开证人的义务取决于单据的提示，以及对所要求的单据的表面审查担保银行与受 益人之间就保函或备用信用证的修改无需征得申请人的同意。这也同样反映了担保 。李燕：独立担保法律制度研究) 中国检察出版社2 0 0 4 年版，第4 2 页 o 沈达明：法国、德国担保法，中国法制出版社2 0 0 0 年版第6 8 页 3 的独立性，即独立担保或备用信用证一旦开出就与申请人脱离了关系，而担保人与 受益人就保函或备用信用证所作的任何修改仅是担保人与受益人之间合同的变更， 而与申请人无关。担保银行在付款时无需得到申请人的同意，也不受付款申请人付 款指示的约束。银行有独立的审单权利，只要银行认为单证相符、单单相符或只要 银行认为受益人提供了符合保函约定条件的书面凭证，银行即可独立做出付款的决 定。 另外，独立担保的独立性还在于担保的权利义务完全取决于保函的约定，在保 函的约定与所选择适用的国际惯例或统一法有相互矛盾的情况下，以保函约定为 准，这充分体现了合同的意思自治的原则。 2 、单据性 在传统的从属性担保中，受益人向保证人求偿，首先必须实质性地证明债务人 不履行自身的义务，并且保证人为抗拒索赔，可以先诉抗辩权或基础合同中的抗辩 事由拒绝付款。这样就会使保证人卷入基础合同的纠纷。为了克服传统保证这一缺 陷，国际商会见索即付保函统一规则将保函的付款条件形式化。即受益人无须 实质证明债务不履行义务的事由，而仅在形式上进行主张。银行不能以基础合同项 下义务的履行或不履行来决定是否付款，而只能根据受益人在独立担保函下所提交 的单据。只要受益人所提交的单据符合独立担保函的规定，银行就必须付款。同样， 基础合同下任何对受益人有利的事件，都必须以单据形式表现出来，才能得到银行 的认可，银行没有义务也没有利益去调查基础交易的实际履行情况。付款条件单据 化是隔离银行与基础交易比较有效的办法。 保函的单据化特征主要表现为其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止 ( 即到期日) 均取决于保函本身条款及索赔书和保函所规定的单据，这样保证人便能 从受益人提供的单据上判断付款条件是否成立，而不必关心对基础合同的调查，包 括债务人在履行基础合同中的违约事件、受益人由此而遭受的实际损失等，从而使 保函越来越信用证化。正如u c p 5 0 0 规定：“在信用证业务中，各有关当事人处理的 只是单据，而不是单据所涉及的货物、服务及其行为。”国“信用证的支付方式就 是把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务，把国际货物买卖转化为单据 买卖”。圆 另外u r d g 和独立担保和备用信用证公约都规定了银行只负责单据的表面 合格性审查，对单据的实质有效性不负责任。之所以这样规定是因为银行只是收取 。李仁真：国际金融法) 。复旦大学出版社2 0 0 4 年版2 4 6 页 。韩德培：国际私法新论 ，武汉大学出版社1 9 9 7 年版第5 7 4 页 4 秽戳m 硕a 士s t 学e r 鼢 s t h 文e s 。 微薄中介费用，所以不应承担与其收入不相称的额外风险，还因为无论是从人员还 是从技术上，银行都无法胜任对单据真伪的判断。因此应该由申请人自身来承担因 其错误地选择不可靠的交易对手而导致的欺诈风险。也正是因为独立担保的独立性 而决定了独立担保的付款条件必须单据化。 3 、担保的“无条件性”与“不可撤销性” 为了区别于传统担保，国际商业活动中银行独立担保通常有“无条件与不可撤 销”的表述。该表述也直接给担保人带来相应的担保义务；国际商会的相关文件也 肯定了“无条件与不可撤销”表述的有效性。国际间通常认为约定有“无条件与不 可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。也有学者认为“无条件与不可撤 销”的约定属于独立担保的典型表述之一 所谓无条件主要是指只要受益人提供的索款文件表面上符合担保合同的约定， 担保人就要负绝对的付款责任。英国法中，无条件担保是指担保合同出现违约时， 债权人无须首先用尽一切补救措施向债务人要求清偿，即可要求担保人履行义务。 国际商会在1 9 7 5 年的一个裁决中指出，所谓无条件是指银行所提供的保证或担保 不取决于担保交易以外的情势，如以取得政府许可为条件等。如果是传统的保证 合同，不管是一般保证还是连带责任保证，受益人索赔时必须在证明债务人违约或 不能履行合同事实的基础上才能行使付款请求权。证明债务人违约的文件通常是法 院、仲裁委员会的判决或裁定，或当事人承认违约的证明。这些证明文件真实可靠， 才能向保证人索赔。那么，独立担保受益人要求付款时必须提供符合规定要求的单 据，这是否为独立担保的条件呢? 受益人提供这些单据不过是抽象意义上的或形式 意义上的只要求其表面上与保函规定相符，不是实质意义上的条件，但也不能否定 它作为付款条件的性质，所以以是否有条件来区分独立担保和从属担保是不准确 的。“无条件”是指担保人不能根据担保合同本身以外的任何理由对受益人付款要 求行使抗辩。 “不可撤销”一词来源于信用证的惯例。信用证有不可撤销与可撤销之分信 用证出具之后，如不经受益人同意即可随意修改或撤销的信用证为可撤销的信用 证；否则，为不可撤销的信用证。按照跟单信用证统一惯例( u c p 5 0 0 ) 的规定， 凡信用证未注明是可撤销的或不可撤销的就认为是不可撤销的。不可撤销的担保表 明担保人不能随意撤销其出具的保函。国际商会在1 9 7 5 年的一个裁决中对“不可 撤销”的解释是，银行不得单独地不经受益人( 债权人) 的同意而解除自己的担保责 。张向东：对外担保 中国对外经济贸易出版社1 9 9 5 年版，第4 2 页。 。王超海：独立担保初探 湖南省政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第2 期 5 硕士学位论文 m a s t e r ，s t h e s i s 任。还有的认为在担保合同中列入“不可撤销”的条款，如英国，目的是为了防止 保证人提出某些方面的抗辩权，诸如债权人延长借款人还款期限，债权人解除抵押 权或放弃某种权利时，担保人不得提出抗辩。而加入这样一个条款，就使得担保合 同成为一个独立的、非从属性的合同。 独立担保合同一般具有无条件和不可撤销条款。可是“无条件”与“不可撤销” 的含义并不绝对确定，若“条件”仅指是否以基础合同的履行与否或履行好坏作为 付款的前提，那么，在此意义上，独立担保是无条件的。若。条件”被视为付款时 需提交的有关单证或索偿条件，则不能说独立担保是无条件的。因此，随着独立担 保合同形式上的演变，现在，越来越多的著作和实际使用的担保文书中，已极少使 用。无条件”这个容易引起担保性质争议的字样。此外，许多从属性担保也是不可 撤销的担保。因此，不可撤销也不是独立担保的特有属性，但是，独立担保一定是 不可撤销的合同。 ( 三) 银行独立担保的法律关系 银行独立担保主要分为直接担保和间接担保。直接担保主要包括三方当事人： 申请入、受益人、担保银行。申请人又称主债务人或委托人，由申请人向保证人提 出申请，要求保证人提供保证。其主要义务是履行基础合同，并在保证人为履行义 务而向受益入赔付后向保证入补偿其所作的任何支付；受益入，又称债权人，受益 人签订保证合同之后，有权按保证合同规定的条件和方式向保证人提出索赔；担保 银行是根据申请人的要求提供保证，与受益入签订保证合同的法入或自然人。保证 人向受益人赔偿后有权向申请人或反担保人索赔。间接担保，包括四方当事人：申 请人、受益人、指示人、担保银行，前面当事人的关系与直接担保相同，只是多了 一个指示人，指示人一般是委托人的往来银行，它指示受益人所在地银行按其具体 要求开出保函。 直接担保中的当事人之间的法律关系主要是申请人与担保银行、担保银行与受 益人之间的权利义务关系，间接担保中申请人与指示行、担保行与受益人之间的法 律关系实际上与直接担保当事人的法律关系相同，所以只是多一个指示行与担保行 之间的法律关系：申请人与受益人并不是独立担保的直接当事人，他们二者主要涉 及基础合同关系，但是为了公平合理和独立担保的独立性受到欺诈和滥用抗辩机制 的限制，也需要对申请人和受益人的加以研究 权利和义务是法律关系的核心，对独立担保当事人之间法律关系的研究也就是 明确各方当事人之间的权利义务关系。但是由于各国国内法并没有一个关于确定独 6 立担保当事人权利义务的统一标准，因此主要参考普遍接受的国际规则、商业实践 和商业惯例来确定当事人权利义务。 1 、担保银行与串请人之间的法律关系 保函申请人与银行之间的法律关系主要包括三个方面：担保申请人向银行发出 指示，要求银行向受益人开出保函，并且在指示中规定保函的有关条款和条件；如 果银行接受了指示，就负有了签发保函和按照保函规定的条款和条件付款的义务； 银行按照规定付款后，有权向指示入进行追偿。如果银行拒绝申请入的委托，则应 立即告知委托人，以便让委托人考虑别的银行，避免浪费不必要的时间。 独立担保申请人的权利和义务。保函申请人的权利主要包括：发出委托指示， 申请人即委托人就保函的有关条款和条件与受益人达成协议后，申请人有权按照协 议选择作为担保人的银行，与其签订担保合同，并向其发出委托指示，请求银行按 照该指示的规定和要求向受益人签发独立担保函；撤回委托，按照民事法律关系中 委托合同的有关规定，从委托人的角度来看，其有权在发出指示后撤回对银行的委 托，但是如果银行在委托撤回时已经开出了保函，那么委托人对该委托的撤回不影 响银行对其的追偿权。这是委托人要求银行向受益人做出不可撤回的付款承诺的结 果。采取保全措施请求银行止付。在申请人有足够证据证明受益人欺诈性索款或滥 用权利时，可请求法院采取保全措施，禁止银行付款，从而避免其正当利益受到损 害。o 保函申请人的义务：提供反担保。基于委任关系，银行应委托人的请求并按 照其指示向受益人开出保函后，委托人立即自动承担了向银行进行赔偿的义务。为 避免因承担保证责任而遭受损失，银行一般会要求委托人提供承担赔偿责任的担保 措施，并且银行通常会要求将这些措施书面化，以明确确定双方各自的权利义务。 担保银行的权利和义务银行的权利义务主要包括接受或拒绝委托和赔付后向 申请人进行追偿。银行有权决定是否接受委托，也可以要求委托人提供更为具体的 委托或者坚持使用自己同意的保函文本、格式。向申请入进行追偿。基于委托合同， 银行向受益人付款后，即从法律上取得了对委托人的追偿权委托人一般会在委托 合同中承诺，旦银行为履行担保义务向受益人付了款，委托人将立即予以偿还。 担保银行的义务主要是：审查委托。“银行接到委托人的指示后，应对指示的 完整性和准确性进行审查。”由于独立担保函中的相关条款是受益人提供的，因而 可能出现不完整、不准确或者是威胁申请人重大利益的条款，因此银行要以也仅仅 以银行的注意程度为标准，向委托人出具相关意见，从而使保函内容完整明确，合 。李燕：独立担保法律制度研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版。第1 3 4 页 7 硕士学位论文 m 埘e r s i l i e s i $ 理维护各方当事人的利益。开证行可以选择接受或者不接受申请，也可以就某些条 款要求申请人修改，但是必须在合理的时间内提出。严格遵守委托，不经申请人的 同意不得修改保函内容。银行在付款时的合理注意义务银行在付款时需要审查受 益人提供的索款证明和保函条款规定的相关单据，但只限于审查其表面相符。 2 、担保银行与受益人之间的法律关系 银行和受益人是独立担保的直接双方当事人，由于担保的独立性，只要受益人 提交了担保规定的单据，银行就必须支付担保金额，而不得援引来自于基础合同的 任何抗辩，这就形成了双方之间的权利义务关系。审查受益人提交的单据是否与保 函的规定相符是银行最重要的义务。 银行的权利和义务。银行的权利主要包括：审查、抵消、抗辩。审查，相对受 益人而言，银行的一个基本义务是向受益人付款，在履行付款义务的同时，银行有 进行审查的权利，审查的内容主要涉及：受益人提交的索款要求是否在形式上与保 函的规定一致；受益人提交的索款单据是否相互一致；受益人的索款要求是否与 保函的规定严格一致；受益人的索款要求是否在保函的有效期内。回如果银行经过 审查认为受益人的索款要求符合上述规定，则银行承担对受益人付款的义务，如果 银行认为受益人的索款不符合要求，则银行有权拒付。 抵消。即使收益人的索付请求符合保函规定的条款和要求，银行可能提出拒绝 付款的抗辩理由。抵消权就是其中之一。毫无疑问的是，银行不得以基础合同项下 债务人对债权人的抗辩为由主张抵消权，这是独立担保和从属担保的本质区别银 行是否可以依据自己对受益入享有的确定债权为抗辩而主张抵消权呢? g 对 此未作规定，公约第1 8 条承认银行的这种抵消权。 抗辩。基于独立担保的独立性原则，担保人不具有基于基础合同而产生的抗辩 权，但这并不意味着担保人绝对没有抗辩权。在受益人提交的文件不符合约定或受 益人欺诈的情况下，担保人依然享有抗辩权，有权拒绝受益人的索款请求。这是诚 实信用和公平原则所赋予任何一个社会普通成员的最基本的权利，独立担保的担保 人自然也有这个权利。 银行有付款、止付的义务。付款义务是银行的首要义务。担保人的基本义务即 在受益人的索款要求符合担保书的条款和条件时，向受益人付款。在履行这一义务 时，担保人应对受益人的索款书及佐证单据进行审查，这种审查行为既是担保人的 一项权利，也是其义务，如果担保人不进行审查或审查不严而错误付款，它将不能 。魏舞：独立担保项下担保人权利义务研究) 。山西大学学报2 0 0 5 年第3 期 3 要求申请人偿还。因此。在审查和付款过程中始终伴随着担保人的另一项义务即诚 实信用和注意义务。止付义务，这是指在受益人的索款属于欺诈或滥用权利，或有 其他法定或约定的止付理由时，担保人不得向受益人付款。 受益人的权利义务主要有：索赔权和提交合同要求的单据的义务。根据公约 第7 条第3 款，除非承保书规定了另外的付款时间，否则从承保书出具之时起，受 益人可随时行使索款权受益人向担保人索赔时有提交满足合同规定要求的全部单 据的义务，该单据因合同的约定不同而不同，但都表明受益人有付款请求权。只要 单据满足约定条件，担保人就必须依照独立担保合同的规定金额付款。 3 、指示行和担保行之间的法律关系 指示行的权利义务。间接独立担保下指示行的法律地位和直接独立担保下担保 人的法律地位基本是一致的，指示行主要负有审查索款请求和付款的权利和义务， 与主保函下担保人审查索款请求和付款的权利和义务基本是相同的，针对指示行的 义务主要有：向担保行转递指示，请求出具保函的委托指示都是由委托人自己拟订 的，指示行通常以自己的名义请求担保行出具保函，所以事实上，指示行承担的是 向担保行转递指示的作用。 担保行的权利义务。间接保函下担保行的法律地位和直接保函下受益人的法律 地位是基本相同的，针对反担保函下的担保行的权利义务：接受并执行委托指示。 指示行向担保行发出委托指示，担保行有权决定是否接受指示行请求开出保函的委 托指示。如果担保行拒绝接受委托，则应立即通知指示行。担保行一般根据所在国 当地习惯或者特别规定而负有向申请人和指示行的建议义务，在国际实践中，担保 行也确实向申请人和指示行提供建议。担保行的这建议义务对于不熟悉独立保函 业务的申请入尤为重要。笔者认为，应当从制度上负予开证行以特别的建议义务， 此处的特别建议主要是指开证行应当向不熟悉保函业务的申请人以及没有和该国 进行过保函业务的银行提供建议。另外担保行向指示行提出索款请求时，有义务提 交符合反担保函条款的所有单据。只有担保行提交了适当的单据，那么它才可以从 指示行处获锝付款，否则，指示行可以拒绝付款。 o 魏森；独立担保项下担保人权利义务研究 ，山西大学学报) 2 0 0 5 年第3 期 9 银行独立担保法律风险分析 银行独立担保当事人的法律风险实际上是由独立担保当事人的信用风险导致 的法律风险，也是担保银行应申请人请求为其开立保函面临的最为基础也是最为重 要的风险，而且从银行独立担保法律关系中可知担保银行是此类风险的直接承担 者。独立性担保由于其独立性的特点，导致银行面临的风险进一步加大。一般说来， 银行独立担保的当事人风险来自于担保的申请入、反担保人及受益入，也可能来自 银行自身。另外欺诈索赔给担保银行和申请人带来更大的风险。 ( 一) 独立担保申请人面临的法律风险 i 、独立担保自身所固有的风险 因为银行独立担保的效力不依附于基础交易合同，付款责任是以保函条款的要 求为标准的担保，所以只要受益人提交了保函条款要求的索赔单据，也即是提交了 在表面上与保函条款规定完全相符的单据，不论基础合同的具体执行情况如何，也 不论受益入的索赔是否真正符合合同的规定及是否真实合理，担保银行都必须凭符 合要求的索赔付款而不得拒绝。这将使申请人处于极其不利的地位因为受益人一 方掌握主动而申请入非常被动。受益入可以在合同发生争执时威胁申请人，胁迫申 请人履约，受益人也可以在自认为申请人己违约但事实上并没违约的情况下进行保 函索赔。更有甚者，受益人甚至可以在自己不履约，反而恶意诈取申请入资产，等 等。这种风险就独立担保而言是极难避免的，尤其是在仅凭受益人单方意志即可“随 意”出具的“简单书面索赔”的情况下更是如此。这些都会给申请人带来很大的风 险。 2 、各国不同的法律规定和习惯做法所造成的风险 从国际方面看，虽然国际商会制订了见索即付保函统一规则( 国际商会第 4 5 8 号出版物，1 9 9 2 年) ，但该规则并没有得到各国的普遍认可，各国都有自己的 对外担保法律、法规，其中有些地区和国家法规，或者不很公正，带有明显的保护 主义色彩，或者不易掌握。例如，在荷兰有关对外担保的判例中判定：如果索赔被 证明是“随意或欺骗”就可以拒付。显然“随意或欺骗”的掌握是有很大主观性的。 如果开立的保函受此类法律制约，那么担保银行由于对国外法律的陌生以及国外法 律自身的不公正性和不可操作性，担保银行面l 临无理索赔的风险会非常大。从国外 i o 硕士学位论文 m j 蝠t e r s t h e s l s 保函来看，开出保函的担保银行会借用所在国家各种管制的名义，拒绝执行保函。 。银行独立担保这种担保方式其法律地位目前不但尚未被各国普遍接受