（刑法学专业论文）贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 贪污受贿贪污受贿犯罪犯罪的死刑的死刑存废存废问题研究问题研究 作者姓名： 程鹏辉 指导教师： 高维俭 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 朱苏力教授在自己的法治及其本土资源中强调，一个国家的法治必须注重本土 的资源。 因为一个国家的法治化虽然路径各异， 但都是本国传统文化和习惯发展的结果。 在贪污受贿犯罪的死刑存废问题上，我们也应当遵循这一基本原则。中国的贪污受贿犯 罪有其特殊形态。我们法律的权衡与抉择也必须建立在对国情有深刻认知的基础上。 本文的正文由四部分组成。 第一部分是我国现行刑法对贪污受贿犯罪的具体规定和 我国贪污受贿犯罪的严重程度。得出三个结论：一、贪污受贿犯罪主体与客体的特殊性 导致了其对法益的侵害程度要高于其他的一般性经济犯罪；二、贪污受贿罪在我国当前 属于计赃定罪的量刑模式；三、贪污受贿犯罪在我国当前具有极其严重的社会危害性， 其成因也比较复杂。这一部分的意义在于对贪污受贿犯罪在我国现状的把握，以在讨论 相关法律的修改问题时有所针对。 本文的第二部分包括两个层次：在第一层次中，笔者将对贪污受贿犯罪死刑废除论 者的观点进行简述，可以看到，其反对的角度是多方面的。但笔者认为，对一个刑法领 域问题是与非的判断并不只是对理由的罗列，更应当需要观点的碰撞。在第二层次中， 本文对死刑废除论者的观点进行了回应，并对其做为最有力武器的“人权理念”进行重 新解读，以生命权的社会历史性为前提，得出在贪污受贿罪问题上设置死刑是符合我国 现行法治所追求的刑罚必要、刑罚平等、刑罚人道等原则的。 本文的第三部分是对贪污受贿犯罪设置死刑现实意义的考察。 其现实意义包括三个 方面：巨大的威慑力；刑种的不可替代性和特殊的政治需求。我们认为，从刑种角度讲， 死刑的最大威慑力是没有争议的，这是由生命权对个体的至高性所决定的。鉴于当前我 国在刑罚执行问题上的漏洞，死刑的一些功能，比如对贪污受贿分子再犯能力的彻底剥 夺是其他刑种所不能替代的。中国贪污受贿犯罪在特殊的国情下又有其政治意义，法律 在一定程度上是政治的风向标，标志着一个国家对一种行为的态度，特殊的背景决定了 存置死刑的必要。 本文的第四部分是贪污受贿犯罪问题上设置死刑的公众认可。 笔者首先对民意的概 念和死刑与民意的关系进行论述，得出结论，死刑的存废必须尊重民意。而在第二层次 中，将对中国民众的心态特征进行分析。中国民众由于受传统道德和文化价值观的深刻 西南政法大学硕士学位论文 2 影响，其正义观是朴素的。法治化进程旨在提高民众的法律意识，但其步调也需要与民 众的观念转变进程一致。在本部分最后，笔者将对贪污受贿犯罪问题上死刑存废的民意 现状进行考察。得出结论，贪污受贿犯罪设置死刑仍然有多数的民意基础。 最后，本文将得出以下结论：第一、贪污受犯贿犯罪问题上设置死刑并不违反人权 理念，但其执行要受到严格限制。第二、贪污受贿犯罪的严重社会危害性和死刑的不可 替代性决定了存置死刑的必要性。第三、贪污受贿犯罪问题上设置死刑的巨大民众认可 度决定了我们法律的修改必须对民众呼声予以考虑。因此，贪污受贿犯罪死刑在我国当 前废除的条件并不成熟。 关键词：死刑；贪污受贿；国情；民意 1 abstract professor zhu suli stressed that the rule of law in a country must focus on local resources in his book. all legalization process are the result of the show of their traditional culture and customary law.we also must obey this principle in abolition of capital punishment of the corruption and bribery. this paper consists of four parts.the first part is the provisions of the criminal law on the crime of bribery and corruption,and the status quo of chinas corruption. itt particularity of the subject and object decides that the damage caused to the society by corruption and bribery are more serious than the general economic crimes.in the second part ,the auther lise all the views about this issue,this article refute the view to the abolition of the death penalty,specifically their “centre for human rights theory”.in the thirs part ,the author discusses the practical significance to retain the death penalty in corruption and bribery:retain the death penalty can cause a huge deterrent to the corruption,its also the will of the people. therefore, the authors believe that the application of the death penalty for the crime of bribery and corruption should be retained.first, he does not violate the human rights theorysecond, it is very important to retain the death penalty system,he can ease the serious corruption.third，the people do not agree with the abolition of the application of the death penalty for corruption and bribery. keywords: deathpenalty; corruptionand bribery; national conditions; public opinion 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、贪污受贿罪的量刑标准和现状分析一、贪污受贿罪的量刑标准和现状分析 . 3 （一）贪污受贿罪的概念和量刑标准 . 3 （二）我国贪污受贿犯罪的现状及原因 . 4 二、贪污受贿二、贪污受贿犯犯罪死刑废除论者的观点及相关法理探究罪死刑废除论者的观点及相关法理探究 . 6 （一）贪污受贿犯罪死刑废除论者的观点简述 . 6 （二）对死刑废除论者观点的回应 . 8 （三）贪污受贿犯罪适用死刑是否符合人权 . 9 三、贪污受贿三、贪污受贿犯犯罪存置死刑的现实意义罪存置死刑的现实意义 . 13 （一）死刑对于贪污受贿犯罪的巨大震慑作用 . 13 （二）死刑在刑种中的不可替代性 . 15 （三）特殊政治背景下贪污受贿犯罪死刑存置的必要性 . 16 四、贪污受贿四、贪污受贿犯犯罪死刑存置的民众认可罪死刑存置的民众认可 . 18 （一）民意与死刑 . 18 （二）中国式的民众心态分析 . 19 （三）贪污受贿犯罪死刑存废问题上的民意考察 . 22 参考文献参考文献 . 25 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 1 引 言 2011 年 2 月，十一届全国人大常委会第十九次会议通过了刑法修正案( 八) ， 13 个罪名的死刑被取消，我国的死刑罪名减至 55 个，削减幅度近 1 /5。这是我国现 行刑法自 1997 年颁布以来第一次如此大幅度的消减死刑。专家普遍认为本次修正案具 有里程碑式的意义，标志着我国“正式踏上了死刑的废除之路”1。通过对废除死刑的 13 个罪名进行研究可以发现，它们全部是非暴力型经济犯罪。因此，民间引发了一场关 于贪污犯罪和受贿犯罪是否该废除死刑的讨论。如今，两年时间过去了，该讨论却还在 继续。有一部分学者认为，此修订是贪污受贿罪死刑废除的前奏，并从多个视角对贪污 受贿犯罪死刑的废除进行论证。但民众的看法却与学者们背道而驰，民众在这个问题上 普遍比较恐慌，担心贪官们在为自己寻找“免死金牌。 ” 贪污受贿犯罪的死刑存废问题是有关死刑的存废这个更大范畴问题的个别化。 通过 对一些相关论文和著作的阅读，笔者发现，在贪污受贿犯罪的死刑存废问题上，一部分 学者并没有将研究限定在此种罪名，从抽象的人权、道义等领域来论述，坚持任何死刑 都要废除。在死刑存废这个问题上，我国主流的学者基本都认同一个结论：即“死刑从 社会发展的应然意义上是该废除的，但是在当前我国，又有其存置的必要性”2。因此， 再在这个领域过多争论，实无现实意义。另外一部分学者从国际轻刑化趋势出发，不断 论证西方法制文明的先进性，提倡我国死刑废除的大步伐迈进。法律作为社会最为刚性 的规则，本身就需要一种稳定性，法律不该去做一种尝试，而每个国家的国情和发展水 平不同，所以，本国的法治化道路也应当选择适合本国国情的路径。 本文的合理之处在于在论证贪污受贿犯罪死刑存置的必要性问题上， 坚持社会历史 性的眼光，承认法律的修改是对不同利益的抉择，但是这中选择必须是在博弈过程中选 择的最优路径。 本文的创新点之一在于笔者对人权社会历史性的解读中得出了社会层面 上个体生命价值的有限性；另一创新点在于通过对中国民众的特殊心理分析后，承认公 众非理性情感的合理性。在一个“一些官商勾结、无视工人安全；多处煤矿坍塌、数名 工人死亡的；挪用赈灾款、无数灾民水深火热； “小小村官以各种形式收受开发商的回 1高铭暄、苏蕙渔、于志刚：“从此踏上废止死刑的征途刑法修正案(八)草案死刑问题三人谈”， 法学 ，2010 年第 9 期，第 23 页。 2 陈兴良： 死刑备忘录 ，武汉：武汉大学出版社，2006 年版，第 17 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 扣、红包，最终资产数亿”3的社会里，学者们仅仅从“人权、国际化趋势”等角度去 说服民众，当然太过空洞和抽象；最后本文以数据调查的方法，去探究中国目前在贪污 受贿犯罪死刑存废问题上的民意现状，最终得出结论：贪污受贿犯罪适用死刑在中国仍 然有巨大的民众基础。 3 “网爆深圳村官贪污，拥有 80 套房产 20 辆豪车”，羊城晚报，2012 年 11 月 27 日， 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 3 一、贪污受贿罪的量刑标准和现状分析 （一）贪污受贿罪的概念和量刑标准 贪污罪和受贿罪是我国现行刑法的不同的罪名，是贪污贿赂罪项下的两个二级罪 名。贪污罪是指国家公职人员以职务之便，侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法占有公 共财物4。受贿罪是公职人员索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益 的行为5。贪污罪和受贿从构成要件上来如下：（1）主体相同，都是国家公职人员（2） 主观方面相同，都表现为直接故意。 （3）客观方面有所差异，贪污罪是利用职务之便， 侵吞、 窃取、 骗取以及以其他手段非法占有公共财物。 受贿罪表现为利用职务上的便利， 索取他人财物或非法接收他人财物，为他人谋取利益（4）客体相同，都是是国家的廉 洁制度、 国家的财经管理制度以及公共财物的所有权。 我国刑法在贪污罪上死刑的规定， 见于其第 383 条的一些条款： “个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产” ， “对多次 贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”6。同时刑法第 386 条规定， “受贿罪，根 据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚” 。 “索贿的从重处罚” 。 可以看出，对于贪污罪和受贿罪，法定最高刑为死刑对“情节特别严重的” ，是绝对确 定的死刑条款， “处死刑，并处没收财产” 。 我国贪污贿赂犯罪的刑罚，总体上是采取了计赃定罪的模式。即对于贪污罪按照数 额大小定罪处罚。据此，一些学者认为，立法者在考虑贪污罪侵犯的两种法益当中， “财 产法益为优势法益” 。笔者认为，这种结论不够严谨。贪污受贿罪侵犯的是职务廉洁性 和国家财产这两种法益，对职务廉洁性的侵犯是一种是与非的问题，也就是说行为一旦 进行，就已经侵犯。而财产权的数额大小则是可以量化的一种标准。况且贪污受贿数额 的大小在一定程度上决定了行为人的主观恶性和社会危害性。贪污 5000 元和贪污 5000 万元当然不能够等同而论之。所以说在贪污受贿罪的问题上，以数额作为定罪量刑的标 4 中华人民共和国刑法第三百八十二条。 5 中华人民共和国刑法第三百八十五条。 6 中华人民共和国刑法第三百八十三条。 西南政法大学硕士学位论文 4 准，并不能得出“立法者更加看重财产法益”7的结论。立法者在立法之时首先考虑的 是法律的可行性和公正性，试想，若不以数额作为区分罪与非罪，罪轻与罪重的标准， 那么贪污 5000 元合贪污 5000 万元则可能会受同等处罚。这是极其不公正的。当然，也 有学者认为，按照数额定罪有其弊端，因为数额并不能说明一切，一些数额虽小但是社 会影响极坏的的案件不一定比数额大的案件所造成的破坏效果小。 这种担忧有一定的道 理，但是立法是“对社会资源和正义的第一次分配”8，既然是分配，就不可能做到面 面俱到，只能从中选取一个最优路径。目前来讲，由于受限于我国的法治水平和司法人 员的素质。我们的刑法中也有一定的不足，这些问题可以在以后的立法中加以重视，比 如采取计赃模式和情节严重性相结合的立法思维。但是数额必须是一个重要的参考指 标，一旦丢失了这个指标，一方面容易造成法律这个准绳本身的模糊，另一方面也容易 造成法官的自由裁量权太大，从而带来后续的其他问题。 （二）我国贪污受贿犯罪的现状及原因 根据国际著的非政府组织透明国际对世界各国所做的清廉指数调查， 我国的清廉指 数得分仅为 3.5 分(满分为 10 分)，在全世界的 190 多个国家当中排名位于 78 位。可见， 中国的腐败问题是比较突出的。而通过观察 2002 年至 2012 年的数据，中国的得分基本 位于 3 到 3.6 分之间，均属于腐败比较严重的情况。 从特征上讲，我国贪污受贿犯罪呈现出以下主要特点 ： 第一，从犯罪主体上讲， “高学历和高职位级犯罪人最为普遍”9。高学历人群中又 以年轻官员涉及职务犯罪最为凸显。高职级的官员由于位高权重，本身比基层官员掌握 了更多的社会资源分配权， 其职务犯罪所造成的严重损失自然也比一般的职务犯罪所造 成的更为巨大，社会影响也更加恶劣。这些特征决定了我们在立法之时必须对主要人群 的心理和心态加以考量。只有在这个基础上的立法才是有针对性的，才能更好的实现法 律的惩戒和预防作用。 第二，犯罪行为中，合伙作案和家庭成员参与现象不断增多。近年来，合伙案件不 断增多，甚至呈现出集团化趋势。这是因为，随着经济的发展和社会分工的日趋完善， 7 刘梦雅：“论贪污受贿罪死刑的废除”， 辽宁警专学报 ，2012 年 3 月第 2 期，第 4 页。 8 何建华： 分配正义论 ，北京：人民出版社，2007 年 10 月版，第 57 页。 9 张宇朋、张云霄：“关于废除我国职务犯罪死刑的思考”， 北京政法职业学院学报 ，2012 年第 1 期，第 3 页。 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 5 个人的能力愈加局限， 随着财务、 监管等机制的健全， 个人作案的风险和困难逐渐加大， 许多人选择在作案之前与掌握其他重要工作环节的人员相沟通， 在一起串通作案。 此外， 家庭成员的参与度也越来越高。 家庭成员的参与便利于相关的腐败分子疏通敛财渠道和 转移贪污财产。这种现象启示我们在查处相关案件时要全面、有针对性，以求从根源上 杜绝犯罪。 第三犯罪的涉案金额不断上升。千万元甚至上亿元的大案层出不穷。这个自然与 我们经济发展水平和物价水平有一定的关系，经济的发展让社会积累了更多地财富，而 物价的不断上涨也让货币不断贬值，人民的物质需求在增长。而一些不法官员的物质欲 望也在这种背景下不断上涨。社会的制衡和监督机制远不如经济发展的那么迅速，就造 成了许多的不法份子胃口越来越大，胆子也越来越大。 我国腐败猖獗的原因是多方面的，具体来讲如下：第一、贪欲支配下的侥幸心理。 目前的司法实践看，由于侦查、检察等各个环节对证据取得的困难性，相对于腐败的庞 大基数，入罪人数还是少数的，因为“刑罚的或有性”10，人的理性也就被欲望吞噬， 许多贪官抱着“就这一次，别人不会发现的”心态，目无党纪、漠视国法、铤而走险。 而一些本来没有贪念的官员又可能受当前不良社会风气的误导，抱着“法不责众”的心 态，就这样“别人贪、我也贪” ， “上司贪、我能不贪吗” 。形成一种恶性的循环。 第二、经济体制漏洞下的习惯性冒险。我国目前处于社会的转型时期，市场经济还 很不完善。从计划体制到市场经济的转变是个逐渐放开的过程，政府对于经济发展干涉 边界很模糊，这就为权力腐败留下了空间。而几千年的封建历史，导致官本思想、人情 大于法律、权力高于权利等观念在一定程度上深入人心。许多人甚至认为潜规则要比规 则更加重要。 在这种错误思想的支配下， 加上经济体制的漏洞， 腐败行为也就愈加普遍。 第三、政治体制因素。 “绝对的权力导致绝对的腐败11” ，这是一条万古不易的经验。 有权力而又不被约束的人必然容易滋生不良思想。制约权力的路径是监督和制度，但我 国目前的制度设计和运行却并不完善。这也是腐败犯罪居高不下的一个根源。我国的监 督机关是人大和司法系统，但是人大的官员大多是兼职，这就导致其权力的行使并无现 实基础。司法系统的人员又同时受制于政法委，官员本身都处于党的大家庭里，这就导 致了官员内部一定程度上的“官官相护” 。在这种缺乏有效制约的体制下，权力的腐败 10 高荣超：“贪污贿赂罪死刑废止研究”，吉林大学硕士研究生论文，2011 年 4 月，第 7 页。 11 英阿克顿： 自由与权力 ，侯建译，北京：商务印书馆，2001 版，第 342 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 也就应运而生。 第四、我国没有反腐败和预防职务犯罪的专门性立法。防腐本身是一项庞大的系统 工程，应该未雨绸缪，而目前我国的立法则偏重于事后追惩，力图通过刑罚的威慑作用 去达到预防目的。虽然我国刑法规定了“巨额财产来源不明罪12” ，但由于缺少财产申报 制度，个人收入来源渠道多样、调查取证困难，意图把此罪作为兜底来打击贪污受贿的 效果甚微。实践之中，这个罪名也基本无单独适用过，法律上的盲区也给了许多不法分 子可乘之机。 二、贪污受贿犯罪死刑废除论者的观点及相关法理探究 （一）贪污受贿犯罪死刑废除论者的观点简述 死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的 只是关于存续或者废除的法律信念而已。的确，死刑的争论自意大利著名法学家贝卡里 亚首次挑起以来，已经持续了几百年的时间。我国关于贪污受贿犯罪死刑存废问题的论 战，一方面是死刑存废这个较大范畴问题的个别化，另一方面又由于这个罪的特殊性而 衍生出了新的论争。关于死刑存废的争论，国内外诸多的学者已经从法律、经济、政治、 文化、甚至还有医学等各个角度提出了许多精辟的见解，在此笔者不过多赘述。而在我 国，处于主流的观点是“应然意义上的废除和当前境况下的存置。 ”也就是说，死刑从 历史的必然性角度去看，是会废除的，但具体到我国当前的国情，还需要在一定范围内 保留死刑，对于极个别社会危害性极大的犯罪，如故意杀人罪，若不以死刑加以惩戒和 威慑，难以满足社会大多数人的公正观。那么贪污受贿犯罪是否属于应当设置死刑的一 种犯罪呢？死刑废除论者认为无论从伦理还是现实意义上讲，死刑都应当予以废除，理 由如下： 第一、与罪刑均衡原则不符。从法律的公正角度去考量， “报应”观念是惩治犯罪 的最初理由。即使发展到现代刑法，由报应观念所衍生出的犯罪与刑罚相称也是需要我 们去重视的。犯罪分子所受到的刑罚不得大于其所造成的社会危害后果。从这个意义上 讲，生命权高于一切，包括财产权和其他权益。贪污受贿犯罪是典型的贪利性犯罪，其 12 中华人民共和国刑法第三百九十五条。 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 7 侵害的是国家的廉政制度以及公有财产， 这些权益的价值是不能等同或高于犯罪分子的 生命价值。孟得斯鸠说： “一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的生命安全到了使人 丧失生命的程度13。 ”因此对贪污受贿犯罪应当限制人身自由、撤销公务员身份、增加财 产处罚，而不应当剥夺犯罪分子的生命。另外，案件关系的日趋复杂和司法程序的不透 明，容易造成冤假错案，在我国，不排除一些官员的落马是基于政治原因。在这种背景 下草率的剥夺一个人的生命，是极不人道的，也是对生命的漠视和对人权理念的忽略。 第二、贪污受贿犯罪设置死刑没有达到它所预先期待的社会效果。死刑废除论者认 为，从古至今，腐败问题从来没有因为死刑的适用而得到控制。从古代来讲，古代的统 治者都非常注重治理官员的腐败问题。然而其收效却没有与刑罚的严酷性保持一致。我 国自新中国建国以来，对腐败问题的惩罚也不可谓不重，死刑也一直作为预防腐败的重 要手段而存在。然而，最高人民法院工作年度报告统计资料却显示：近十年来，贪污受 贿案件数量每年都有一定程度的上涨。这就是说，我国的腐败问题并没有因为死刑的威 慑力而得到有效的控制，并且有逐年上涨的趋势。刑罚的设置要考虑必要性原则，即以 最小的成本取得最大的效应， 但在贪污受贿犯罪上， 死刑的设置不仅没取得良好的效应， 反倒还承担着诸如不人道、不公正等道德风险。 第三、在贪污受贿问题上适用死刑与国际化趋势不符。我国是一个区域性大国，改 革开放以来，我们的政府就不断强调同国际接轨，并致力营造良好的大国形象。但在贪 污受贿犯罪的刑罚问题上，我们却同国际趋势背道而驰。首先，随着社会文明的不断进 步，轻刑化是一个不可抗拒的时代趋势，在这个潮流的推动下，世界上大多数国家开始 严格的控制死刑适用，对贪污受贿犯罪适用死刑的国家更是很少。俄罗斯规定犯贪污贿 赂犯罪最高法定刑为 12 年；意大利规定最高法定刑为 20 年有期徒刑；瑞士规定最高 法定刑为 5 年重惩役； 德国规定最高法定刑为 10 年自由刑； 日本规定最高法定刑为 10 年徒役；韩国规定最高法定刑为无期徒刑。因此，我国也应当顺应这个趋势，逐步对死 刑进行限制和废除，如果我们在贪污受贿这种贪利性犯罪问题上，仍然保留适用死刑的 政策，必然会遭到其他国家的孤立与质疑，不利于我们从区域性大国到国际性大国步伐 的迈进，甚至会在国际舞台上处于被动局面。因此，我国应当立即调整死刑政策，尽快 与国际发展趋势接轨，从而更好的树立我们良好的大国形象。 第四、贪污受贿犯罪刑罚适用与他国的不一致容易衍生其他问题。例如，在死刑犯 13（法）孟德斯鸠： 论法的精神 ，上册，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 191 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 的引渡问题上，由于世界上的主要发达国家基本都没有规定死刑。我国在引渡相关犯罪 分子时必然会存在繁琐的谈判，往往也需要对犯罪分子不判处死刑的承诺。这样一来， 那些贪污数额巨大的犯罪分子却会因引渡而留住性命， 而国内一些犯罪分子贪污的数额 小的多却被判处了死刑，这有违刑罚的平等性原则。并且也会给贪污者予不好的引导， 造成官员犯罪后就逃亡国外、 转移资产， 给侦查带来很大困难， 也给国家带来巨大损失。 事实上，这种有外交和政治因素渗透其中的条款适用也越来越多，长此以往，必将导致 法律独立性的丧失。因此，要从根本上解决上述难题，最稳妥的做法就是废除死刑。 （二）对死刑废除论者观点的回应 首先，对贪污受贿犯罪死刑废除论者基于人道关怀所提出的对种种质疑，笔者是表 示赞赏的。在我国当前，由于死刑适用标准的模糊性和贪污受贿罪量刑上“计赃定罪” 的天然缺陷，我国当前在贪污受贿犯罪的死刑适用上确实存在以下问题：第一、以贪污 数额的大小来决定是否判处死刑，有“欠债还命”之嫌。第二、死刑的大量适用和贪污 受贿状况的同步恶化也说明了死刑效益的有限性。第三、死刑的国际化问题上，也是死 刑过多适用的负面效果。笔者认为，在贪污受贿犯罪的问题上，基于死刑制度目前在我 国还有其现实意义和公众认同度（本文的第三和第四大部分将会详细分析），死刑的存 置还是有其必要性的。但是我们需要在实践中严格限制死刑，否则就不是适用死刑，而 是滥用死刑了。具体讲，第一，在贪污受贿适用死刑的法律规定上，我国目前的规定是 “十万元以上，情节特别严重，判处死刑”，从这种规定可以看出其笼统性，“何为情 节特别严重”法律并没有做出明确说明，这就造成了现实中死刑适用的随意性。笔者认 为，应当对可以适用死刑的情节予以细化，如对于纯粹意义上的贪利型犯罪而没有造成 他人生命权益丧失的，不应当适用死刑。对于贪污数额极大并造成他人生命权丧失的， 如“煤矿坍塌、工人丧命”“桥梁事故、多人死亡”等事件，鉴于此类案件的民愤极大、 后果恶劣，可以适用死刑。这也在一定程度上同“罪刑相称”的原则相符。实践中这种 规定的可行性还需要更多探索，并需在程序上由最高人民法院予以严格把关，限制死刑 这一思维要成为一种趋势，在我们的立法中更多得到体现。第二、我们要破除对死刑的 迷信，死刑虽然在刑种上有最大的威慑力，但其社会效果的实现并不是由其执行的数量 决定，而是受其执行的科学性和合理性影响，这也正是虽然我国贪污、受贿犯罪分子适 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 9 用死刑的数量较多，但是，这两种腐败犯罪却得不到有效遏制。因此，惩治与防范腐败 犯罪的理性措施，并不是加大对贪污、受贿犯罪的死刑适用力度，而是严密反腐败刑事 法网，加强对监控和查处的力度，提高破案率并合理的惩处。第三、从长远角度来看， 最终还是应当顺应国际趋势，废止贪污受贿犯罪的死刑。当前，腐败犯罪形势严峻、反 腐败任务异常艰巨，在一定时期内保留对贪污受贿犯罪的死刑是有其必要性和合理性 的， 对罪行和罪责极其严重的犯罪分子判处死刑也是适当的。 我们当下提出废止贪污罪、 受贿罪的死刑，也是民意所难以接受的。但是，对贪污、受贿犯罪配置死刑毕竟只是一 定的历史条件下的产物，有其局限性。从长远看，在条件成熟时，对贪污受贿罪废除死 刑，是时代发展的必然。 （三）贪污受贿犯罪适用死刑是否符合人权 日本著名学者正田荡三郎指出: “死刑作为理念是应当废除的。 然而抽象地论述死刑 是保留还是废除,没有多大意义。关键在于重视历史和社会的现实,根据该社会的现状、 文化水平的高下等决定之14。 ”笔者认为，对一种法律问题的选择和决断并非简单罗列一 些观点，这样于事无补，我们必须通过不断的对比，在各种理由的碰撞中选择一个更加 令人信服的理由。在对死刑废除论者的观点进行分析后我们可以发现，在贪污受贿罪上 设置死刑是否真的违反人权理念是一个前置性的问题， 因为人权是一个文明社会所要保 障的最基本权利，丢失了这个前提，所有的现实意义都将不复存在。 在对这一点的论 述上，笔者强调两个部分：第一、人权的社会历史性；第二、人权理念具体到刑法领域 的要求。 1人权的社会历史性 人权又称基本人权或者自然权利，是指“人，因其为人而应享有的权利” 。 在贪污 受贿犯罪的死刑问题上，许多废除论者也正是拿人权做为自己最为有力的武器。在人权 中，生命权是最重要的一项权利。从人权保障的角度来看，即使是贪污受贿的罪犯，也 享有基本的生命权利，因此，假如因为财产法益和其他法益的破坏就剥夺其生命，确实 是有不正义之嫌。 死刑的废除论者倡导死刑不符合人权理念的重要前提之一也正是生命 权的无价性，但笔者认为，生命权的无价性仅仅是在个体意义上，而从社会历史性的角 14陈兴良： 死刑备忘录 ，武汉：武汉大学出版社，2006 年版，第 57 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 度去看， 生命权的价值大小是受一些因素的影响的。 包括社会物质条件和精神文明水平。 个体生命价值大小的第一个决定性因素是物质生活条件， “在社会的物质文明程度和社 会的物质生活水平较高的社会，犯罪所造成的危害与人所创造的物质价值的反差大，人 们比较看重人的生命价值。因此，死刑废除的物质条件较为具备。反之，在一个物质生 活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低15。 ”如在建国初， 物质条件极其匮乏的时候，偷盗别人的粮食可能造成被害人的正常生计无以为继，这种 行为所造成的社会危害性也极大，法律甚至会用极端的手段予以惩罚。而到了物质条件 相对充足的今天，盗窃行为所造成的社会危害性不如以前那样巨大，法律也就废除了死 刑。这一点同“治乱世国用重典、治盛世国用轻典。 ”的理念是相吻合的。决定个体生 命权价值大小的另外一个因素是社会的文明程度。 一般来讲， 社会文明程度较高的社会， 人们的心态较为平和，在保障个人权益的同时也更加强调他人权益的正当性。在社会的 原有秩序遭到破坏之时，更加看重的是法律对社会关系的修复，因此，在对待犯罪人嫌 疑人的问题上也比较宽容。公众能够认识到，任何的人，都是作为一个可贵的生命体而 存在，处理社会问题也较为理性。但是法律的修改却不同于理性意义上的期许，法律的 修改更为被当政者看重的是其社会效果。 贪污受贿犯罪的死刑存废问题作为一个社会性 的问题，应当坚持“社会本位”的原则，其是否符合人权理念，也应当放到我国当前特 殊的社会背景下去讨论。正如陈兴良教授所讲的那样： “对死刑是否符合人权这一问题， 应当从社会与历史这一层次进行考察， 而不应避开一定的物质生活条件而去抽象地谈论 16。 ”结合我国的具体国情，从社会物质条件上来看，虽然我们的经济总量在世界上已经 处于先进水平，但鉴于我国人口众多的现状，人均经济总量在世界上依然处于落后的位 置，加上市场经济本身对财富的分配不均衡，造成大多数的社会财富集中在少数人的手 中。社会福利和社会保障制度的不完善又使许多普通的公众生活在温饱的边缘境地。从 总体上讲，我国目前依然处于社会主义的初级阶段，物质生活条件并不十分充足，相应 的人们对生命价值的看重也并没有达到应有的高度。从精神文明程度上来看，一个国家 精神文明程度的高低除物质条件之外，是受教育水平影响的，这也正是学者们往往比公 众更能理性看待一些问题的原因。 而从我国的现状来看， 我国尽管一贯坚持 “科教兴国” 的战略，但受制于我国人口众多、教育起步较晚的现状，我国也只是刚刚实现了九年义 15 陈兴良：“中国死刑的当代命运”，收录于死刑备忘录 ，武汉：武汉大学出版社，2006 年版，第 85 页。 16 陈兴良：“死刑存废”，收录于死刑备忘录 ，武汉：武汉大学出版社，2006 年版，第 39 页。 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 11 务教育，公众的文化水平也不甚乐观。在这一背景下，公众的精神文明程度也就有待提 高，对一些社会问题也就不能时时以一种宽容的心态去思考。所以说，无论物质文化条 件还是精神文明程度，我国目前来讲都缺乏对生命权足够看重的土壤。 2人权理念在我国刑罚领域的要求 具体到我国的刑罚问题上，人权理念要求有三点：第一、刑罚必要性；第二、刑罚 平等性；第三、刑罚人道性17。 第一、刑罚必要性。刑罚的必要性原则要求，对一种犯罪适用极刑，必须是此种罪 具有极其严重的社会危害性。 贪污受贿犯罪因其主体的特殊性导致了其所侵害客体的复 杂性。贪污罪不同于其他一般意义上的犯罪，如盗窃罪，盗窃罪侵害的仅仅是国家或者 个人的财产所有权。而贪污受贿犯罪则不同，其既侵害了国家或者集体的财产所有权， 又侵害了国家的廉洁管理制度和正常的国家秩序。所以，贪污受贿犯罪本身就比一般的 犯罪特殊，公众强烈关注，而且犯罪分子一般都身居要职，在一定的程度上代表了政府 形象和国家工作人员形象。在一个强调集体主义的国家，贪污受贿犯罪的社会危害性就 比一般的犯罪要更加严重。这种行为所造成的后果除了直接侵害公私财产所有权，也间 接的侵害政府形象和国家工作人员的公信度，甚至会负面的引导了不良价值观，如拜金 主义。可以说，贪污受贿犯罪所造成的社会危害性极大。而一些贪污行为所造成的间接 后果，如煤矿的坍塌，楼房的危险等甚至会造成一般公众生命权的损失。所以，在贪污 受贿罪问题上，对个别情节极其严重的犯罪份子适用死刑，是符合刑罚必要性原则的。 第二、刑罚平等。刑罚的平等性原则有三个层面的要求：第一、规定上的平等；第 二、量刑中的平等；第三、执行中的平等。请看以下几个案件： （1）贵州省委原书记、 省人大常委会原主任刘方仁受贿 677 万元余元，被判处无期徒刑； （2）安徽省原省长 王怀忠受贿 517 万元，被判处死刑； （4）云南省原省长李嘉廷受贿 1810 万余元，被 判处死缓18。比较这些案件中犯罪人的犯罪金额与所处刑罚，我们不难看出，司法中对 贪污受贿犯罪判处死刑的标准是不统一的，量刑相差悬殊，存在同罪不同罚的问题。有 的受贿几百万元便被杀了头，而有的受贿上千万却只被判了无期，甚至是有期徒刑。虽 然个案的情况不一样，量刑时要考虑犯罪行为的次数、手段，贪污款项的性质，赃款追 17 邱兴隆： 刑罚的哲理与法理 ，北京：法律出版社，2003 年版第 76 页。 18 王德满：“人权视域下贪污受贿罪死刑废止研究”，东北示范大学硕士学位论文，2008 年 5 月，第 7 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 回情况等具体情节，不能仅根据涉案金额量刑，但总的来说，数额是非常重要的一个指 标。再结合之前引渡犯的类似问题，一些学者不免认为，在贪污受贿问题上，设置死刑 容易导致刑法的不平等。笔者认为，刑罚设定上的平等和量刑中的平等是不同的问题， 刑罚设定的平等有两点要求：第一、刑罚的轻重要依据罪行的严重程度；第二、不允许 超越法律的特权群体存在。而量刑的平等性则受诸多因素的干扰，如地区的差异性、法 官的个人素质等，甚至会受到政治、外交等因素的干扰。如在死刑犯的引渡问题上，受 制于其他国家与我国理念的差异， 对一些罪大恶极的犯罪分子只能在承诺不判处死刑的 前提下将其引渡回国，避免其逍遥法外。量刑中不平等的存在的改善可以通过相关的制 度建设去完成。我们可以限制死刑的适用，但鉴于贪污受贿罪在我国当前严重的社会危 害性，还需要设置死刑，才能满足社会一般正义性的要求。 第三、刑罚的人道性。在贪污受贿犯罪问题上，刑罚的人道性原则要求犯罪分子所 承担的后果要与其所应承担的责任相称。一些学者认为，我国当前正处于社会转型的关 键时期，市场经济的盲目性决定了体制上的必然漏洞，具体到公务员群体，政企不分、 监管不力、单位一把手权力过大、媒体监督的可有可无等都是官员犯罪的诱因，如一位 官员在临刑之前感慨道： “假如中国的媒体能够像美国的报纸揭露克林顿丑闻那样揭发 我，我何至于落到如此下场？”所以说，官员的犯罪，有一部分是体制原因，是需要社 会去承担一部分责任的。 而我们的法律却无视这些因素， 以一个死刑来了解， 是不公平、 不人道的19。笔者认为，社会作为规则框架的提供者，本身不应当为个体分担责任。在 我国现行刑法中对主观故意的界定是：明知后果而为之。在第一部分的发案特征中我们 可以看到，贪污受贿罪的犯罪主体一般为高学历、高职务群体，这些人的资历决定了他 们不可能不知道所选择行为的后果，依然去铤而走险，其主要诱因是自己的贪欲。社会 已经对所有的规则做了说明，那么行为人的行为就表示默认去承担所有的后果。假若我 们的社会能为贪污受贿罪个体承担后果，那么其他的犯罪行为也会竞相效仿，要求分担 责任。我们所说的责任分配，是严格意义上的法律分配，在一种情节没有成为刑法所规 定的法定情节或酌定情节之时，我们的不应当随意去分配责任。另外，在这个问题上， 同人权问题一样，我们依然要坚持社会本位的原则。即应当把社会整个大的群体放在一 个维度上去考量，而不是仅仅去思考这项刑罚的设置是否适合公务员群体， “情由可原” 的做法是有悖刑罚的平等性原则。因此，我国现行刑罚在贪污受贿罪上设置死刑并不违 19 李炜：“贪污犯罪死刑废除争议问题研究”， 河北法学第三十卷第六期，2012 年 6 月，第 19 页。 贪污受贿犯罪的死刑存废问题研究 13 反刑法的人道性原则。 综上所述，我国在贪污受贿犯罪问题上设置死刑并不违反人权理念，也是符合刑法 所要求的刑罚必要、刑罚平等、刑罚人道等原则的。但死刑在手段上的天然残酷性决定 其“成本过高” ，毕竟我们所要支出的是个体的生命，在贪污受贿罪问题上，死刑的设 置其现实意义何在？ 三、贪污受贿犯罪存置死刑的现实意义 我们认为，贪污受贿犯罪在我国当前存置死刑，依然是有其现实意义的，这主要有 三方面原因：第一、死刑对于贪污受贿犯罪依然有巨大的震慑作用；第二、从刑种上看， 死刑依然有其不可替代性；第三、我国的特殊政治背景决定了存置死刑的必要性。 （一）死刑对于贪污受贿犯罪的巨大震慑作用 一些学者认为，死刑的设置并不足以震慑贪官，因为官员在贪污受贿之时并不会过 多的去考虑被抓之后的惩罚后果， 而主要是存在一种侥幸心理， 抱着不会被发现的心态， 甚至把贪多少当作衡量自己能力的一项标志。我们认为，刑罚的震慑效果与效果的实现 程度是不同的问题，对于刑罚的震慑效果，首先要从刑种本身去衡量，著名的哲学家斯 宾诺莎认为，人都具有“趋利避害、向乐避苦”的本能20。刑罚的设置将迫使犯罪分子 考虑犯罪的成本，从个体的衡量角度讲，生命权大过其他一切权利。因此，心理正常的 人不应以生命为赌注进行犯罪。从预防的角度看，死刑警示作用的实现是建立在死刑的 威胁作用上的。 “刑罚的威慑效果，一般来说，是同刑罚的严厉性呈正相关关系的。因 此推知，死刑应当具有最强烈的威慑效果” 。这种观点，从逻辑推理上来讲是无可非议 的。正如陈忠林教授所讲的那样： “认为死刑对遏止腐败没有太大效果是站不住脚的， 生命对绝大多数来说都是宝贵的，说一个人宁愿用其他东西来换最宝贵的东西，就是违 背最基本的常识21。 ”刑罚震慑效果的实现程度，受司法水平和社会体制的影响。死刑的 废除论者在讲到死刑对贪污受贿没有预防效果时往往会提到明代， 明代可谓我国重典治 20 荷斯宾诺莎： 几何伦理学 ，贺麟译，商务印书馆，19