（法学专业论文）别除权研究.pdf

内容摘要 驴6 3 5 5 8 , 1 破产法存在的基本目标是将破产人的财产公平地分配给所有债权人和相关权 利人。然而，在实践中，对于破产财产的分配，破产法并不是笼统上将所有债权 人靼相关权利人的请求额按比铡甲均分配的，蕊是根据不同的权利性质加以区别 对待的。别除权就是在破产程序中存在的一种缀特殊的权利。 方面相对于破 产程序，它其有独立性。它的行使不受破产法关于“人民法院受理破产案件后， 对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”，“人民 击院受理破产案件后，债 务人对部分债权人的清偿无效”规定的限制，也不受债权人会议与债务人达成的 和解协议的限制。另一方面，相对于破产债权的清偿它具有优越性，别除权人可 以享有随时、单独、优先受偿的权利。因此，在破产法中对别除权的界定与行使， 不仅对 ：债权人来说意义重大，同时也有利于公平维护破产债权人的正当利益。 然焉，我国现行破产立法对别除权的规定内容甚少，有关司法解释也仍有不少润 题，且法律效力层次较低。对剐除权的深入研究，无疑将有劫于相关立法和司洁 制度的完善。 本论文包括三部分： 第一部分。研究别除权的属性。论文认为，作为破产制度中的一种优先权， 别除权的基础是洁定的特别权利，其权利标的是破产人的特定财产。通过分析 论文指出。别除权的本质是担保物权在破产4 度中的延伸。 第二韶分，研究别除投的基础权剥。这一部分较为仝面地分卡斤有可能成为别除 权基础的各种权利。结合我国与世界上其他各国破产法对别除权基础权利的撬定， 本文扼要阐述了剐除权的基础权利范围之届，分别分析了能够成为剐除权基础权 利的抵押权、质权和留置权等典型担保物权，以及也可能成为别除权基础权利的 优先权、让与担保权、所有权保留、典权、共有债权等非典型担保物权，最后， 分析论证了定金不能成为别除权的基础权利。 第三部分，研究别除权的行使。在这一部分，论文首先阐述了别除权的申报 以及对别除权的确认；其次分析了别除权行使中的优越性与制约的相关问题；然 后分析了根据不同基础权利成形的别除权的实现途径：最后，研究了别除权的清 偿顺序，分别分析研究同一种类的别除权间的清偿顺序和不同种类的别除权之间 的清偿顺序。 在本论文中，笔者较为全面地分析论述了别除权的相关问题，提出了自己的一 些看法和观点。求教于各位导师，并以期有利于深化理论研究，有助于别除权制 度的发展完善。 关键词：别除权财产担保权利的行使 a b s t r a c t b a n k r u p t c y l a wi st oa l l o c a t et h eb a n k r u p t sp r o p e r t i e st oc r e d i t o r sa n do b l i g e s h o w e v e r , a st od i s t r i b u t i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t i e s ，t h eb a n k r u p t c yl a wd o e sn o td i s t r i b u t e p r o p e r t i e s i np r o p o r t i o na c c o r d i n gt oc r e d i t o r sa n do b l i g e s r e q u e s ti np r a c t i c e ，b u td i f f e r sw i t h d i f f e r e n td r o i tc h a r a c t e r s e x e m p t i o nr i g h ti sas p e c i a lk i n do fr i g h ti nb a n k r u p t c yp r o c e d u r e i ti si n d e p e n d e n to ft h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e ，a n di t se x e r t i o ni sr e s t r i c t e dn e i t h e rt ot h e r e g u l a t i o n o f “t h ep e o p l e sc o u r tm u s tt e r m i n a t et h eo t h e rc i v i le x e c u t i o nt od e b t o r s p r o p e r t i e s w h e ns h eh a sa c c e p t e da n dh e a r dab a n k r u p t c yc a s e ”a n d “t h ed i s c h a r g ei s i n v a l i d a t et os o m ec r e d i t o r s ，n o rt ot h ec r e d i t o rc o m m i a e ea n dt h ed e b t o r s a m i c a b l e s e t t l e m e n t s o nt h eo t h e rh a n d ，i th a ss u p e r i o r i t yc o m p a r e dt oc r e d i t sd i s c h a r g e e x e m p t i o n r i g h to w n e r h a st h er i g h t so f a n y t i m e ，s e p a r a t e n e s sa n d f i r s tc o m p e n s a t e d d e f i n ea n de x e r t i o n t ot h ee x e m p t i o nr i g h ti nt h eb a n k r u p t c yl a wi sn o to n l yi m p o r t a n tt oc r e d i t o r s ，b u ta l s o p r o p i t i o u st ov i n d i c a t ec r e d i t o r s j u s t i f i a b l ei n t e r e s t sf a i r l y n e v e r t h e l e s s ，t h e r ea r ev e r yf e w r e g u l a t i o n so nt h ee x e m p t i o nr i g h ti no u rp r e s e n tl a w , a n dt h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m s a b o u tj u d i c a t u r ee x p l a i n ，a n di t sf o r c ea d e f f e c t sa r ev e r yw e a k at h o r o u g hs t u d yo nt h e e x e m p t i o nr i g h tw i l lp e r f e c tc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a r y t h i sd i s s e r t a t i o nd e s c r i b e st h ee x e m p t i o n r i g h ti nt h r e es e c t i o n s ： f i r s t ，a t t r i b u t i o no fe x e m p t i o nr i g h t a sap r i o r i t yi nb a n k r u p t c ys y s t e m ，t h ef u n d a m e n t a l o ft h ee x e m p t i o nr i g h ti s l e g a ls p e c i a lf i 龇w h o s et h e m ei sb a n k r u p t ss p e c i a lp r o p e r t i e s t h ea r t i c l ep u t so u tt h a tt h ee s s e n c eo ft h ee x e m p t i o n f i g h ti st os e c u r eh y p o t h e ce x t e n s i o ni n b a n k r u p t c y s e c o n d ，t h eb a s i cr i g h t so fe x e m p t i o nr i g h t t h i sp a r tc o m p r e h e n s i v e l ya n a l y s e ss o m e p o s s i b l ef u n d a m e n t a lr i g h t so fe x e m p t i o nr i g h t i nc o m b i n a t i o no f n a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a l r e g u l a t i o n so fb a s i cs p e c i a lr i g h t si nb a n k r u p t c yl a w , i te x p a t i a t e st h es p e c i a l t y sp o w e r r a n g e ，t h e ns t u d i e sb o t hr e p r e s e n t a t i v eh y p o t h e c ，m o r t g a g ea n dl i e na sp o s s i b l eb a s i cs p e c i a l r i g h t s ，a n dn o n - r e p r e s e n t a t i v ep r i o r i t y , r e l i n q u i s h h y p o t h e c ，o w n e r s h i ph o l d ，p l e d g e ， c r e d i t o r s c o m m o nr i g h t s f i n a l l yi t a r g u e st h a t e a r n e s tm o n e yc a n n o tb eb a s i c r i g h t s o f s p e c i a l t y l a s t ，e x e r t i o no fe x e m p t i o nr i g h t i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rs h o w st h es u b m i s s i o na n d a f f i r m a n c eo fs p e c i a l t y , a n ds t u d i e st h ec o r r e s p o n d i n ga s p e c t so f s u p e r i o r i t ya n dr e s t r i c t i o n t h ea u t h o ra l s oi n v e s t i g a t e st h ed i f f e r e n tr e a l i z a t i o na p p r o a c h e st of o r m a t i o no fd i f f e r e n t s p e c i a lr i g h t s i nt h ee n d ，t h ea u t h o rm a k e sar e s e a r c ho n t h es e q u e n c eo f d i s c h a r g ei n c l u d i n g s e q u e n c eo f s a m ea n dd i f f e r e n tk i n d so f s p e c i a l t i e s g e n e r a l l y , t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e s a c o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o no ne x e m p t i o nr i g h t t h e a u t h o rp u t sf o r w a r dh i sa t t i t u d e sa n dp e r s p e c t i v e si no r d e rt o e x p a n da c a d e m i cs t u d yt o d e v e l o p a n d p e r f e c t t h ee x e m p t i o n r i g h t k e y w o r d s ：e x e m p t i o nr i g h t ；p r o p e r t yh y p o t h e c ；e x e r t i o no fr i 【g h t s 别除权研究 公平是破产法最为重要的原则。将破产财产公平地分配给所有债权人和相关 权利人，是破产法的基本任务。然而，对破产财产的分配，破产法并不是按债权 人和相关权利人的请求数额比例统一平均分配的，而是根据不同权利的性质区别 对待的。别除权作为破产程序中的一种特殊权利，是不依破产分配程序而依法优 先得以分配受偿的。因此，对别除权立法规定是否科学，不仅直接关系到别除权 人的切身利益，而且还影响到破产债权人和其他相关权利人的利益。毫无疑问， 深入系统地研究别除权将有助于发展完善我国破产法制建设。 一、别除权的属性分析 ( 一) 别除权的内涵 别除权，是破产法中的一个专门术语，是指债权人因其债权设有物权担保， 而就破产人特定的担保财产享有的优先受偿的权利。破产宣告后，破产人的全部 财产形成破产财产，由破产管理人占有和支配，债权人应当通过破产程序行使权 利，并从破产财产中得到公平受偿。但是。对破产人的财产享有担保物权的债权 人，对所担保的标的物享有优先受偿的权利。破产法作为程序法，并不否认实体 法上的权利，因此，有财产担保的债权人就其享有的担保物权，不受破产程序支 配而直接行使。由于该权利的行使独立于破产程序之外，因此，大陆法系学者形 象地称之为别除权。由此可见，别除权并非破产法上新创设的权利，其实质是破 产法对担保物权的承认。 从一般意义上来看，别除权与有财产担保的债权似乎是同一概念，但实质上 二者是有区别的。别除权是大陆法系破产法中的特有术语，有财产担保的馈权则 为英美法系国家所采用。当然，如果这两个概念的内涵和外延完全相同，仅仅是 名称上的不同，那么，是可以等同使用的。但是，大陆法上的“别除权”，无论内 涵还是外延上，都有别于英美法上的“有财产担保的债权”。别除权的概念更广泛 一些，别除权主要包括的有财产担保的债权，但除此之外，还包括法律特别规定 的其他享有别除权的债权。1 在我国破产法中采用的概念是“有财产担保的债权”。企业破产法第3 2 条 规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿 的权利。”民事诉讼法第1 9 章“企业法人破产还债程序”第2 0 3 条也规定： “已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享 有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”由此可见我国破产法规定的 是“有财产担保的债权”，但在学术理论上，却深受大陆法的影响，普遍认同并 使用了别除权的概念，这就造成了理论和实践的不一致。笔者认为，“别除权” 和“有财产担保的债权”这两个概念各有可取之处。前者概括性强，富有特殊性； 后者浅显易懂，内涵较为固定。但是，从立法完善的角度来看，大陆法上广义的 别除权立法，值得我国立法借鉴，因此，笔者亦采用别除权的概念。 我国破产法规定的“有财产担保的债权”，与大陆法系国家使用的别除权概念 相比，范围较小。大陆法系国家别除权的范围包括两个方面：一是破产宣告前债 务人以自己的财产为自己的债权设定担保物权，二是破产宣告前债务人以自己的 财产为他人的债权设定担保物权。在第一种情况下，别除权人既是破产人的担保 权人，又是破产人的主债权人。别除权法律关系的双方主体都有三重身份：一方 是别除权人、主债权人和担保物权人的身份；一方是破产人、主债务人和担保人 的身份。双方的三重身份同时存在，相互对应。但是，在第= 种情况下，破产宣 告前债务人以自己的财产为他人的债务设定担保物权，别除权人仅是担保物权人， 并非是破产人的主债权人。尽管在这种情况下，主债权人并非破产债权人，破产 人也不是主债务人，但主债权人却可借此就破产人设定担保的特定财产行使别除 权。这种别除权人和破产债权人分离，有力的说明了别除权的本质特征是担保物 权，别除权的实现方式就是担保物权的实现方式。 关于别除权与破产债权的关系，在理论上有两种观点。一种观点认为，别除 权与破产债权是两种不相关的权利。别除权因享有优先受偿权，其清偿与破产程 序无关，故不属于破产债权。另一种观点认为，在债务人以外的人以其财产为债 权人担保的情况下，别除权不属于破产债权。但在债务人以自己的财产为债权人 担保的情况下，别除权也属于破产债权，只不过是一种性质特别的破产债权。因 为别除权首先是对债务人设立的债权，而设有物权担保只是一种从属性权利，债 汤维建；优胜劣汰的机制破产法要义，贵州人民出版社】9 9 5 年版，第1 9 3 页。 2 权人享有的优先受偿权只是受偿方式上的区别，并没有改变其是对债务人设立的 债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权，才能解释为什么别除权人放 弃优先受偿权后，或其担保物不足清偿的债权部分，可以作为破产债权受偿。从 理论上分析，第二种观点较为合理。 我国现行破产法对别除权的属性未作明文规定，仅从有关担保财产不属于破 产财产的法律规定看，我国破产立法似乎采用的是别除权不属于破产债权的观点。 对此笔者认为应作进一步分析。从立法角度分析，在确认别除权也属于破产债权， 对破产财产可享有相应权利的同时，还必须保护破产债权人的合法权益。对担保 物权人在对担保物行使权利之前，能否不受限制的对债务人一般财产行使权利， 先从中受偿，各国立法有两种模式。一种是担保物权先行主义，即担保物权人必 须先行对担保物行使权利，对其未能从担保物上受偿的部分才可以自行选择先对 担保物行使权利，还是先对债务人一般财产行使权利。但在实行选择主义时，可 能会出现担保物权人在债务人破产、预计担保物价款不足清偿债务时，先以其全 部债权作为破产债权参加破产财产的分配，然后再执行担保物，从而在破产财产 中多获分配，有损破产债权人利益的情况。为此，日本、韩国的民法采取有限制 的选择主义，即担保物权人只能就担保物价款不足清偿的债权部分对债务入一般 财产行使权利。如债务人其他财产先行变价分配，担保物权人可以先以其全部债 权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存，待担保物变价后，担保物权 人再就担保物价款不足清偿的债权部分与其他债权人对提存财产共同分配。有学 者主张我国也应采取有限制的选择主义。笔者认为，破产法第3 2 条2 款规定， “有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产 债权，依照破产程序受偿”。据此，我国现行破产立法对此问题采取的是担保物 权先行主义，即担保债权只有未受担保物清偿的部分，才可以作为破产债权，从 破产财产中受偿。 如果在破产宣告前，债务人以自己的财产为他人提供担保，破产宣告后，由 于主债权人不是破产人的债权人，因此，主债权人只能是别除权人，不可能是破 产债权人。然而，如果债务人在破产宣告前是以自己的财产为自己的债权人提供 担保，那么，在破产宣告后，主债权人既是破产人的担保物权人，又是破产人的 债权人。在这种情况下，如果主债权人选择行使担保物权，那么，他是别除权人： 如果主债权人放弃了担保物权，那么，他就是破产债权人，通过破产程序实现债 权。2 或者，主债权人虽然没有放弃担保物权，但是，担保标的物不足以清偿主债 权，行使别除权后，对于未清偿部分，只能作为破产债权，依破产程序受偿。此 外，如果担保标的物灭失，主债权人也丧失了别除权，也只能作为破产债权，依 破产程序受偿。由此可见，别除权与破产债权又有关联性。 ( 二) 别除权的特征 别除权与破产程序中的其他权利相比，具有以下特征： l 、别除权的基础是法定的特别权利 别除权实质上是法定的特别债权在破产程序中得以优先受偿的权利。这种法 定的特别权利即构成了别除权的基础，属于别除权的基础权利。般来说，担保 物权是别除权最主要的基础权利。 担保可分为人的担保和物的担保。所谓人的担保，是由债务人以外的第三人 即保证人保证债务人履行债务的担保方式，我国担保法称之为“保证”。由于 它是以债务人和保证人双方的全部财产作为债务履行的保证，扩大了清偿财产的 范围，对债权人而言，权利实现更有保障。但因保证的担保作用仍取决于保证人 的一般财产状况，即仍然取决于人的因素。如果保证人也丧失了清偿能力，那么， 债权人的利益仍然难免受损，所以，保证的担保效力不及物的担保。物的担保是 指为保证债务履行，在债务人或第三人的特定物上为债权人设定的物权担保。由 于物权具有对世性、排他性，所以，设定担保物权的债权人对担保标的物较其他 债权人享有优先受偿的权利，不受债务人一般财产状况的影响。即使债务人丧失 了清偿能力，只要担保物存在，债权人仍可保障自己的权利得到实现。作为别除 权基础的就是这种担保物权。 破产法是债务人在丧失清偿能力的情况下的偿债程序。作为一种程序法，它 并不改变实体法的规定。依据“物权优先于债权”的法则，享有担保物权的债权 人在债务人破产的情况下，其优先受偿权仍然存在，这就演变为破产法上的别除 权。因此，别除权并非破产法上新创设的权利，它只不过是破产法对担保物权的 承认，是民法中担保物权在债务人处于破产状态下的映现和复述。 别除权的基础权利应当形成予破产宣告之前。破产宣告后，破产人丧失了对 2 担保物权人如何行使权利，有两种立法体例。一种是担保物先行主义即担保物权人必须先对担保物行使 权利，对其未能从担保物上受倦的部分才可以对债务人的一般财产行使权利。另一种是选择主义，即担保物 权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人的一般财产行使权利。 4 破产财产的管理处分权，不可能在对破产财产设定担保物权，所以，别除权产生 于破产宣告前的破产人设定的担保物权。但是，为了防止破产人在破产宣告前， 恶意设定担保，利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担 保权设定的时间作了相应限制。按照我国企业破产法( 试行) 第3 2 条的规定： 人民法院受理破产案件前6 个月至破产窟告之日的期间内，破产企业对原来没有 财产担保的债权提供财产担保的行为无效。 2 、别除权的标的是破产人的特定财产 首先，别除权的标的属于破产人所有。这是由担保物权的性质所决定的，因 为担保人只能以自己所有的财产设定担保。债务人在破产宣告前，设定的担保标 的物属于债务人所有，破产宣告后债务人沦为破产人，其财产归破产管理人占 有，破产人不得对其支配，但是，其在破产宣告前设定的担保标的物的所有权仍 然属于债务人，只不过破产人不得对该标的物进行处分。别除权的标的物属于破 产人所有，这一特征使别除权和破产程序中的取回权相区别。取回权的标的物所 有权不属于破产人，而是属于第三人。 其次，别除权的标的物是设定了担保负担的破产人的特定财产，不是泛指破 产人的一般财产。物的担保是以担保人的特定财产为标的，别除权的标的物也只 能是破产人的特定财产。如果该特定财产灭失，别除权也不存在。所以，别除权 的标的物是打上了担保权印记的特定财产。别除权的这一特征，使其与破产债权 和破产程序中的共益债权相区别。破产债权和共益债权是针对破产人的一般财产 行使的权利，在清偿财产的范围上不同于别除权。 最后，别除权的标的物不属于破产财产。关于别除权标的物与破产财产的关 系，在立法规范和理论认识上并不一致。有的国家破产法规定，担保财产属于破 产财产，如美国。我国台湾学者也强调“别除权系得就破产财团所属财产为行使 之权利”：3 而有的国家则相反，如我国企业破产法( 试行) 第2 8 条：“以作为 担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过 部分属于破产财产。”这一规定表明，别除权的标的物不属于破产财产。我国最 高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定( 2 0 0 2 年9 月1 日起施行) ， 也明确规定：别除权的标的物不属于破产财产。4 陈荣宗：破产法，台湾三民书局1 9 8 6 年版，第2 3 2 页。 4 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第7 1 条。 s 我国有些学者对这一立法持有异议，认为“即便是在破产财产不足以支付破 产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，”这在“理论上有不妥之处”。5 笔者 认为，从静态的观点来看，别除权标的物属于破产人所有，应当归属于破产财产： 从动态的观点来看，别除权标的物的目的是清偿担保权人，而破产财产的目的是 针对所有的未设担保的一般债权人，二者实现各自目的的方式存在明显的区别， 分别是两种不同的程序。如果强调物的归属，那么，别除权的标的物属于破产财 产；但是，从物的利用来看，别除权的标的物明显的不同于破产财产。我国立法 的这一规定，表明别除权的行使具有不依破产程序的特殊性，而且，同其他规定 相配合。因为，凡属于破产财产范围内的财产，均要经过破产管理人按照破产程 序分配。但是，别除权的行使不受破产程序的支配。因此，有学者认为，这正是 “大陆法系的别除权，同我们所说的有所区别的缘故。”6 3 、别除权的行使原则上独立于破产清偿程序，实质上是一种优先权 别除权的法律基础是担保物权，物权担保设立的目的，就是在债务人严重丧 失清偿能力的情况下，债权的实现不受其清偿不能的影响。破产法是在债务人丧 失清偿能力的情况下，为解决债权债务纠纷而设置的一种偿债程序。目的是根据 债的平等原则，使受到清偿不能威胁的债权人得到公平清偿，而这些债权主要是 无财产担保的债权。对于已经设立担保的债权而言，其债权的实现有担保物进行 保障，所以，别除权人只需依担保方式行使优先受偿权，就可保障债权的实现， 没有必要参加破产程序。换句话说，破产和担保都作为解决债的清偿的法律手段， 相比较而言，破产程序只不过是对担保不足的一种补充。如果所有债权都有物权 担保，那么就没有必要破产，也不可能破产。因此，别除权人的优先受偿权的实 现，相对于破产程序具有独立性和优越性。这就是通常所说的“别除权不依破产 程序行使。如果破产法对于别除权的优先受偿权进行限制，就违背了双方当事人 设立担保的意图，也违背了破产法和担保法的立法目的。所以，别除权的行使相 对于破产程序而言，具有独立性。正基于此，各国破产法承认别除权人享有随时、 单独、优先受偿的权利。 ( 三) 别除权的本质属性 5 王欣新：破产法专题研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 4 7 页。 6 汤维建：破产程序与破产立方研究，人民法院出版社2 0 0 1 年版第3 1 4 页。 7 邹海林：破产程序和破产实体制度比较研究法律出版社1 9 9 5 年版，第3 3 5 页。 6 别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来。正如 王泽鉴先生所言：“债务人虽以全部财产对债务负其责任，但尚不足确保债权的实 现。责任财产变化不定，景气无常，财产的散逸非债权人所能预见和控制。债权 不论先后，均居于平等地位，债权重叠为通常现象，责任财产纵能维持不减，众 人参与分配，亦难全获清偿。又为财政税收之目的，创设了各种捐税优先权。为 债权的担保而奋斗是必然现象，也是市场经济法制的基本任务。这时只能用破产 制度解决债权债务纠纷。破产是履行不能制度，担保是为了加强债的履行能力。 破产制度和担保制度相铺相成，都是围绕履行能力而展开。那么，破产以后，担 保权如何处理? 这就是破产法上的别除权制度。别除权是连接破产制度和担保制 度的桥梁。 别除权体现了担保法对担保物权的保护在破产法中的延伸。如果破产法不承 认担保物权，那么就违背了当事人设立担保的耳的，破坏了担保法设立的相关制 度，也有违破产法的立法目的。破产法的目的是公平清偿债权，对于有财产担保 的债权进行优先清偿，体现了对该类债权的公平；对于无财产担保的债权而言， 虽然导致了更少的清偿份额，但是，这也是其应承担的风险。所以，别除权制度 和破产制度的目的是一致的。从另一方面而言，破产程序具有清算的特点，要整 理所有的债权债务关系，对于有财产担保的债权，通过别除权制度予优先清偿， 又可以起到简化破产程序的目的。 别除权是对担保物权的承认，然而，在破产程序中，债权根据其有无财产担 保分为两类，有财产担保的债权和无财产担保的债权；有财产担保的债权可以优 先受偿，无财产担保的债权只能按照破产清算程序得到不完全清偿。这就造成了 两种债权的竞争。特别是现代社会，担保物权极端发达，奉行所谓“担保至上” 主义，9 在债务人宣告破产时，几乎所有的财产都设立了担保，这种情况下，破产 程序只是用于清偿有担保的债权，别除权行使完毕后，所剩财产无几，对于无财 产担保的普通债权人而言，破产的进行毫无意义。如：1 9 7 7 年4 月2 7 日，原西德 商务公报发表题为破产法走向破产的文章，该文指出：“企业到了破产之际， 其9 0 的资产已成为银行债权人的别除权担保或抵押物，而剩余的1 0 的财产中， 职工工资、社会保险和劳动局可得3 9 ，财政机构可得2 1 ，诉讼费用及其共益费 8 王洋鉴：动产担保交易法三十年，载民法学说与判例研究( 第8 册) ，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版 第2 7 9 页。 9 【臼】近江幸治：担保物权法。祝娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页。 7 用占3 0 ，一搬债权人仅得8 。”也就是说，破产程序开始后，对于破产财产 的分配基本上就在有财产担保的债权人之间进行，根本轮不到无财产担保的债权 人受偿分配，由此造成了两类债权人之极大的不平衡。有鉴于此，各国破产法正 通过大量的破产法规，重新调整这种破产法律关系。侧重点主要在两个方面：一 是严格担保物权在破产程序中继续存在的条件，将一部分在破产程序外仍不失为 担保物权的债权贬降为普通债权；二是承认担保物权在破产程序中的有效性，但 同时规定担保权人在行使权利时必须受到种种限制，从两提高无财产担保债权人 在破产分配中的地位。“ 二、别除权的基础权利 ( 一) 担保制度与别除权基础 别除权制度是以担保制度为基础的，但这并不意味着所有的担保债权均可成 为别除权的基础权利。一般担保和保证就不能成为别除权的基础权利。一般担保 是指以债务人的全部财产作为债务履行保证的一种担保方式，由于一般担保并未 明确特定的担保财产，不排斥其他债权的设立，其本身就蕴涵着这种担保方式失 灵的危机。所以当债务人破产时，这种担保方式并不具有充分的优先受偿的理由。 保证属于人的担保，它以不提供财产和金钱作为担保的基本特点。这种非财产性 的担保债权不能构成别除权的基础。 既然别除权是基于担保特权而产生的，所以，别除权的产生依据就是民事法 律中有关物权担保之规定。各国破产法对于别除权基础的权利的规定在范围上并 不一致。相比较而言，大陆法系国家规定的范围较为广泛，其基础权利一般包括 担保物权，除此之外，还包括：( 1 ) 民事特别法及行政法所特别规定的优越于抵 押权的优先权；( 2 ) 典权；( 3 ) 让与担保所有权；( 4 ) 共有物产生的共有债权； 等等。英美国家规定成为别除权基础的权利，主要是指担保物权。这种担保物权 又具体的分为三种：一是契约型的担保物权；二是司法型的担保物权：三是法定 型的担保物权。契约型担保物权是根据当事人的合意而产生的担保，主要包括质 权、抵押权、让与担保、所有权保留等。法定担保是由法律所创设的担保。它不 ”刘小林译：聩邦德国经济法规选，中国展望出版社1 9 8 6 年版，第3 6 页。 “汤维建t 破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2 0 0 1 年版第3 1 6 页。 8 是当事人根据意思设定，而是由法律直接规定。司法型的担保物权为英美法的特 色。此种担保物权的产生，既非基于当事人双方的合意，也非基于立法上的明文 规定，而是在产生争议后，根据当事人一方的司法救济请求，由法院依法特别设 定的担保物权。“ 我国的有关担保制度的法规，除了专门的中华人民共和国担保法之外， 还散见于民法通则，以及合同法之中，这些法律关于担保的规定存在一定 的差异，综合而言，能够成为别除权的基础权利的主要是典型担保物权，包括抵 押权，质权，留置权等，而非典型担保物权( 如优先权、典权、让与担保所有权、 共有物担保) 是否都能成为别除权的基础权利，则是需要予以分别研究和探讨的问 题 ( 二) 典型担保物权与别除权 l 、抵押权与别除权 抵押权是指债权人对于债务人不移转占有而提供担保的财产，以其变价金受 优先清偿的权利。抵押权是用以直接支配标的物的担保物权。由于抵押权不转移 物的占有，从而使物的使用价值和交换价值都得到充分发挥，因此，抵押被称为 “担保之王”，是一种最典型的担保物权。抵押权是别除权的一项最主要的基础权 利。 以抵押权的标的不同为依据，抵押可以分为不动产抵押权、动产抵押权和权 利抵押权。我国民法通则第8 9 条第2 项规定：“债务人或者第三人可以提供 一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵 押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”依照该规定，财产包括动产、 不动产和财产权利，抵押权可以设立在动产、不动产和财产权利上。这与有些国 家不同。比如：法国民法规定：抵押只能设定于不动产上。 根据抵押权的各种属性，可以将它分为普通抵押和特殊抵押。普通抵押是抵 押的常态，特殊抵押是抵押的变态。根据立法及实践，不动产抵押是抵押的常态， 动产抵押以及权利抵押是特殊抵押，除了这两种特殊抵押之外，特殊抵押还包括： 共同抵押，也称连带抵押；最高额抵押，也称根抵押或根抵当；财团抵押，在英 美法之中称为浮动担保：以及证券抵押，又称为流通抵押。此外，与约定抵押对 t 2 英美法的“司法型的担保物权”，在法国物权法中有类似规定，如：“裁判上的抵押权”a 9 应，还存在法定抵押。由此可见，抵押的形态是多种多样的，在债务人破产时是 否都会转化为别除权昵? 根据担保法的原理，只要是符合法律构成要件的抵押物 权，都应当维护抵押权人的优先受偿权，所以，破产法不应否认其担保权利。但 是，抵押的形态各异，为维护破产中无财产担保的债权人的利益，对于某些特殊 类型的抵押，破产法并非一律承认其为别除权。主要有以下形态： ( 1 ) 以财产结合体为标的而成立的抵押权与别除权 以企业财产结合体为标丽设定的担保制度，在英美法系国家表现为浮动担保 制度，在德、日等大陆法系国家则表现为财团抵押制度。这两种制度，不仅名称 不同，其内容也有差别。 浮动担保是对现属于营业中的企业的总财产上设定的担保。由于浮动担保是 以企业的继续经营和盈利为条件，所以，浮动担保可以充分利用企业的担保价值， 促进资金融通。特别是，当公司没有可供特定担保的财产时利用浮动担保，不 仅可以满足资金供与者的担保需求，而且可以弥补公司欠缺提供特定担保的能力 之不足。浮动担保为英国衡平法上的刨造，后推行于其他国家。”学者赞誉浮动担 保为“及其便利”、“非常有利”、“最具包容力且最便利”的担保形式。“ 浮动担保是在企业所有财产上所设定的担保，如果债务人一旦破产，所有的 财产作为浮动担保确定后的标的物，清偿予浮动担保权人时。对于无财产担保的 债权人而言，没有任何破产财产可供分配。这对于无财产担保的债权人极端不公 平，但是，浮动担保是当事人约定的担保，登记后经过公示，是一种合法便利的 担保形式。如果不承认该种担保权人享有担保物权，又不利于担保制度的应用与 发展。所以，为利益平衡，有些国家的破产法在承认浮动担保权人的担保权时， 又对于其标的的范围加以限制。例如；美国破产法规定：浮动担保在破产申请提 出后就不在具有效力，因此。担保权益不可能再浮动到其他财产上去。英国破产 法也规定，债务人破产后，浮动担保的债权优先于无财产的债权，但是，不得优先 于法律规定的优先债权，如雇员工资债权：”也不得优先于固定抵押。 在我国，担保法末规定浮动抵押制度，只在第3 4 条中规定，对企业的动 产、不动产和其他财产可以一并抵押，荠在第4 2 条中规定了相应的抵押登记机关。 ”b r y a n ag a r n e r 编辑的b l a c k sl a w d i c t i o n a r y 第7 版( w e s tg r o u p ，1 9 9 9 年) 亦将该担保方式称为 “f l o a t i n gl i e n ” “黄宗乐：浮动担保之研究，台大法律论从第6 卷第2 期，第3 2 7 页。 ”英国破产法第4 0 条，第5 0 条，丁昌业译英国破产法，法律出版社2 0 0 3 年版第5 9 页，第7 4 页 1 0 对此多数学者认为此规定属于财团抵押。 财团抵押是以企业的动产、不动产和财产权利为集合标的而设定的抵押。财 团抵押和浮动抵押的存在区别。第一，标的物是否特定。这是二者最主要的区别。 财团抵押的标的物是必须符合特定性原则。所谓标的特定性，是指抵押权设立时， 抵押的标的就必须存在且对其价值可以确定：而浮动抵押的标的物在浮动抵押设 立时，不要求特定。浮动抵押的标的具有浮动性，这是浮动抵押制度最本质的特 点。所谓浮动性是相对于固定性、特定性而言的。第二，是否要求登记不同。财 团抵押的设立要求必须登记；浮动抵押虽然也要求登记，但是登记不具有固定抵 押的对抗性和排他性。第三，效力的强弱不同。浮动抵押的效力较弱，无论浮动 抵押的设立顺序如何，其效力低于固定抵押的效力。第四，适用的主体不同。考 虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，以英国法为基础的国家均规 定，浮动抵押人只能是注册公司，个人、独资商号和合伙商号均不得提供浮动抵 押。 财团抵押是破产法中别除权的基础。享有财团抵押权的债权人，就设定抵押 权的企业结合体有权对抗无抵押权的债权人，而取得优先受偿的权利。在同一企 业结合体上存在数个抵押权的，发生在先的抵押权优于发生在后的抵押权。 ( 2 ) 共同抵押与别除权 共同抵押，又称总括抵押或连带抵押，是指用分别在不同的不动产或不动产 物权上设立的数个抵押权共同为一个债权提供担保的形式，”属于不动产担保的范 畴。 共同抵押是在不同不动产上设立的数个抵押权来担保同一债权的，这是它与 财团抵押的主要区别。财团抵押，虽然也允许将数个不动产集合在一起，为一个 债权提供担保，但在集合的不动产上只能成立一个抵押权，而非数个抵押权。因 此，财团抵押只须办理一个抵押登记即可。而共同抵押的设立，则须就数个抵押 权分别办理数个登记，并在登记簿上注明是为同一债权提供担保。至于数个抵押 权是同时成立，还是先后成立，在所不问。”另外，财团抵押的标的物属于一人所 有，而共同抵押中，数个抵押权既可以在同一人的不同不动产上设立，也可以在 不同所有人的不动产上设立。共同抵押人对被担保债权的清偿负物上连带责任。 “共同抵押在各国民法典中均有规定，参见德国民法典第1 i3 2 条瑞士民法典第7 9 8 条、日本民法 典第3 9 2 条之规定。 ”史尚宽：物权法论，中罾政法丈学出版社2 0 0 0 年版，第3 1 8 页。 l l 按照担保法第3 4 条的规定，抵押人可以将其所有的房屋和其他地上定 着物财产“一并抵押。”担保法该条中“一并抵押”的规定性质如何，存在 争议。有的学者认为不是财团抵押，”而是共同抵押。”笔者认为，抵押人以此规 定设立共同抵押，是应当受法律保护的。因此，根据担保法的规定，不可避免的 会出现债务人用自己所有的财产为一个债权人提供抵押的情况。 共同抵押权在破产法上能否转化为别除权，直接关系到各方利害关系人的利 益。在处理破产案件时，时常遇到债务人将企业财产全部抵押给一个债权人的情 况，在这种情况下，其他债权人受到清偿的希望非常渺茫，因此，将全部财产抵 押给一个债权人的抵押合同的效力往往受到质疑，其他债权人经常以债权人和债 务人恶意串通，或债务人恶意处分财产为由，请求认定该抵押协议无效；但抵押 权人则认为认定其抵押无效没有法律依据，在破产程序中不允许其行使抵押权， 侵犯了其合法权益。所以笔者认为，只要抵押权人没有与他人有恶意串通之行为 该共同抵押权应当成立，在破产程序中应当成为别除权的基础权利。 ( 3 ) 最高额抵押权与别除权 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议。在最高额限度内以抵押物为一 定期间内连续发生的债权做担保。”由此形成的抵押权就是最高额抵押权，也称为 限定额抵押权，根抵押权。 法律设置最高额抵押制度的目的是为了满足继续性交易形态的需要。对于长 期贷款合同、银行透支合同、批发商和零售商之间的继续性交易合同等，每次交 易都需要分别设立一个普通抵押权，不仅程序烦琐，给双方当事人带来诸多不便， 而且交易额和信用额不易确定。因此，普通抵押难以达到融资的目的。采用最高 额抵押可以解决这一问题。当事人不必为每一次交易分别设立抵押，只须确定一 个担保债权的最高额，这不仅简化了手续，方便了当事人，而且，有利于资金的 融通，同时也满足了继续性交易的特殊需要。因此，很多国家民法规定了最高额 抵押，如德国民法典第1 1 9 0 条规定：“设定抵押权时，得仅规定土地应负担 保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定；其最高额应登入土地登记簿 册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为 “崔建远：我国担保法的解释和初探，吉林大学杜台科学学报1 9 9 6 年第2 期：粱慧星主编中国物权 法研究( 下) 法律出版社2 0 0 1 年版第9 0 1 页， ”郭明瑞：论担保物权的发展趋向，法学1 9 9 6 年第2 期。 中华人民麸和国担保法第s 9 条。 1 2 保全抵押者，亦是为保全抵押权；次项债权得依债权转让之一般规定进行转让，