（刑法学专业论文）妨害对公司、企业管理秩序罪之立法反思、重构与完善.pdf

山东大学磺士学位论文 内容摘要 由于我国正处于社会主义市场经济转轨时期，市场不规范，加之社会方面、经济 方面和公司、企业制度本身存在的诸多原因，妨害对公司、企业管理秩序的犯罪行为 日趋增多，严重危害我国的社会秩序和经济秩序现有的公司管理法规和修改后的刑 法对有关公司、企业方面的犯罪的规定在立法上都存在诸多的缺陷与不足。为了更有 效地打击各种公司、企业犯罪活动，本文着眼于新公司法的规定，对妨害对公司、企 业管理秩序罪作了明确的界定，列举了大陆法系与英美法系关于公司、企业犯罪的规 定对我国现行刑法中妨害对公司、企业管理秩序罪的规定进行反思和分析，对立法 上存在的问题和不足进行了深刻的剖析，并在此基础上从宏观及微观两方面进行立法 上的完善与重构。 关键词：公司企业立法模式资格刑 哕 o 1 山东大学焉士学位论文 a s 例胍i 曩i nt h c 呻d 咖恤毓i n g 协t l l e 蛳i a l i s m d 瞅删l h e 删c i 【e t i sn o t 咖l d a l c d i z e d ，a n d t h 骶肿m 柚y 胛m 锄s t h c 雠锄a s p 鸭嘲删n j c a n d r p c 帽把锄州掣蜘t o 州妇协t h e m 嗍钯r i 辩m 锄l a l ；a n c m m o a l l d 脚c r i m 嚣戤毛d o i n g 粥= r i o 璐h a mt oc h i i 瞄c $ i a la 耐m m i co r d t h e 把a 砖s t i l l 衄m ys h 删 c 0 越n 轳a n dd e 6 c i c 硫i l it l l cc 岫舶t r l 埘啦印v e 懈n r i l l 船a n d 锄础i m 咖s 幻t h cc r i i n j n a l 协o fl h e 鲫n p 蚰y t oc 础d o 吼雠 e 丘奴；t i v c l yo n 伽恤p 锄舱s 锄dt h e i ra i m i n a l 烈= t i “t i 船，t h c 阳p 盯内l c i l s e do nt h e 船w c 0 恤p 锄yl a wd e 丘懈t b ep 啊l l d i t ot h e n l p a n y 朗魄删醅删眦l g e m e m a n dl i 嘲 m i 瑚i e s c r i i i l 璐t l l cc i v i l a n d m m 蚰h w a n d 蚰粥i n ap r i 眦璐o f n t i a n d a n a l y s i so f t h ec r i 眦州i i d i t o 岫伽n 嗍州锄n a l ；删| c m 蛐 卵o b i 锄sa n ds h o n 删n 笋，a 耐n d u c t s 锄缸d e p l l il e g i s i a l i v e 雠a i y s 魄a n dn “啪 l h e 岫棚伽删o f l e g i s l a l i a n d f 啪咖愀i 锄t i l i s 嘁s 触nm e m a 椭a i i d m i 啪 a 雄 扭 k e yw r o r d s ：m l 捌哆；锄t c r 硼；k g i s l a t i o n 咖) d c l ；e l i g i b l ep c 曲n y 2 钞名裆哆 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下。独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：鎏左盔 日 期。 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：窭毛梅导师签名： 论文作者签名：塑丕掐导师签名： 1q磁日期：丝竺：竺 山东大学硕士学位论文 社会主义市场经济是开放经济、竞争经济、信用经济更是法制经济。没有规 矩。不成方圆”社会主义市场经济的平稳、有序发展。必须依赖于法制的调整、规 范和保障，这是市场经济的内在要求只有完备的法律，法规和市场规则，才能引导 人们沿着正确的轨道进行经济活动，才能保证从事经济活动的自然人和法人成为互相 独立、完全平等的市场主体：才能确保有完全行为能力和责任能力的市场主体对自己 的行为结果负责；才能做到保护合法，制裁违法，打击犯罪，才能避免经济活动中的 不规范，不平等、不公平现象 公司、企业作为市场经济主体的重要成员，在社会主义市场经济中发挥着巨大作 用，对我国社会的发展举足轻重公司、企业不仅是国民经济增长的主要推动力，还 是现代社会稳定的重要保障当前，我国正处于社会主义市场经济体制转轨时期，市 场不规范，市场竞争激烈，加之社会方面、经济方面和公司、企业制度本身存在的诸 多原因，公司、企业违法类犯罪的活动也日趋增多，从而严重危害了我国的社会秩序 和经济秩序 2 5 年l o 月2 7 日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了新的公司法这 次修订，是对公司法的全面修改，包括对违反公司法构成犯罪的内容也进行了修改 将公司犯罪刑事责任的内容简化为具有高度概括性的指示性条款。我国八届人大五次 会议通过的9 7 年刑法在刑法分则第三章中专门增加了一节妨害对公司、企业的管理 秩序罪，对公司、企业在设立、经营、清算过程中，违反相关法律法规而危害公司、 企业管理活动，情节严重的行为予以刑事处罚。尽管新公司法和修改后的刑法对有关 公司、企业方面的犯罪都规定了相应的罪名与法定刑，但是这些规定在立法上都存在 诸多的缺陷与不足。为了更有效地打击各种有关公司、企业的犯罪活动，我们需要对 现行刑法的规定进行反思和分析，从理论上对刑法分则第三章第三节妨害对公司、企 业管理秩序罪的规定从宏观及微观两方面进行剖析和重构。 一、妨害对公司、企业管理秩序罪相关概念之界定 ( 一) 公司与企业的界定 企业是在社会化大生产条件下存在的，是商品生产与商品交换的产物，是在社会 化大生产条件下从事生产、流通与服务等经济活动的营和性组织。就其本质而言它 属于追求盈利的营利性组织；就其基本职能而言，它是从事生产、流通和服务等经济 l l f 东大学爱士学位论文 活动，向社会提供产品与服务，以满足社会需要的经济组织 公司是资本主义生产关系的产物，也是企业组织形式的一种由于各国法律文化 及公司法律制度的差异，对公司概念的表述也不尽一致。在英美法系国家，公司是指 数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的 联合，一般采用这种组织形式o 在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的以营 利为目的的社团法人。o 根据我国公司法的规定，公司是指由股东出资组成的、从事 营利性经济活动的企业法人其主要特征为：( 1 ) 营利性；( 2 ) 社团性；( 3 ) 法人 性 ， 从外延上来说。企业的范围要比公司大。有时公司通俗地也称为企业。在我国， 公司仅指有限责任公司和股份有限公司。企业具备法人条件的为企业法人，有限责任 公司和股份有限公司都是企业法人，还有具备法人条件的非公司企业法人，如一些乡 镇、集体等未采用公司形式的企业。在我国不具备法人资格的企业为合伙企业、个人 独资企业 当前社会，公司已取代各类企业成为占社会主导地位的经济组织形式在社会主 义市场经济体制下。公司不仅发挥着其基本的社会经济功能，而且对于我国产权制度， 经济体制的改革，以及促进产业结构、企业组织结构的调整，促进生产要素的合理流 动等各方面，都发挥着重要的积极作用。2 0 0 5 年l o 月2 7 日新公司法修订后，法条 数量虽然较修订前有所减少，但其立法理念更为科学先进。结构体系更为严整合理。 规范内容更加充实可行。 ( 二) 新公司法中的公司制度概说 公司的注册资本 根据公司法) 第2 6 条的规定有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登 记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之 二十。也不得低于法定的注册资本最低限额。其余部分由股东自公司成立之日起两年 内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足有限责任公司注册资本的最低限额为人 民币三万元法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的。从 其规定 根据公司法 第8 l 条的规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册 资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额公司全体发起人的首次出 资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴 足；其中。投资公司可以在五年内缴足在缴足前，不得向他人募集股份股份有限 公司采取募集方式设立的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有 限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元法律，行政法规对股份有限公司注册 资本的最低限额有较高规定的从其规定。 ( 三) 公司的组织机构 根据我国公司法的规定。有限责任公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公 司的最高权力机构。依照公司法行使一切与公司有关的重大事项的决策权。作为公司 的意思形成机构，股东会只能就法定事项形成决议，不能对外代表公司，也不能对内 执行管理业务。有限公司设立董事会的，董事会行使对内经营管理、对外代表公司的 职权。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司 章程规定。有限责任公司可以设经理，经理对董事会负责，行使对公司日常经营管理 活动的职权。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，不设董事会的，可以设一 名执行董事，执行董事可以兼任公司经理。有限责任公司设监事会，其成员不得少于 三人；股东人数较少或者规模较小的。可以设一至二名监事，不设监事会监事行使 对公司的经营管理进行监督的职权。 国有独资公司不设股东会。由国有资产监督管理机构行使股东会职权国有独资 公司设董事会，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资 产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中 职工代表的比例不得低于三分之一监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是 山东大学硕士学位论文 监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督 管理机构从监事会成员中指定。国有独资公司设经理，经国有资产监督管理机构同意， 董事会成员可以兼任经理 股份有限公司设股东大会、董事会、经理、监事会。股东大会是公司的最高权力 机构，依照公司法行使职权；董事会对股东大会负责，其成员为五人至十九人，董事 会成员中可以有公司职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或 者其他形式民主选举产生董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事 长由董事会以全体董事的过半数选举产生。经理由董事会聘任，对董事会负责；股份 有限公司的监事会成员不得少于三入，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职 工代表。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生监事行使公司经营管理活 动中的监督权。 ( 三) 妨害对公司、企业管理秩序罪的界定 妨害对公司、企业管理秩序罪在我国刑法中属于刑法分则第三章破坏社会主义市 场经济秩序罪中的一类犯罪，是指公司、企业违反公司法、企业法或者其他法律、法 规的规定，妨害国家对公司、企业的管理制度和管理活动，侵犯公司、企业及其投资 者和债权人的合法权益，破坏社会主义市场经济秩序。严重危害市场经济发展的行为。 下文中所称的公司、企业犯罪也是指这类犯罪。 l 、妨害对公司、企业管理秩序罪的构成要件。本类犯罪的客观方面表现为：违 反公司法、企业法及其他市场经济管理法规的规定，侵犯公司、企业及其投资者和债 权人的合法权益，破坏社会主义市场经济秩序，危害市场经济发展。情节严重的行为； 其侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，具体来讲，就是对公司、企业的管理秩序。 经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接表现，一定的经济秩序总是作为维系相 应的经济利益格局而存在的。经济利益的任何调整与变动，都将导致经济秩序状态某 种程度的变化。回因此，可以认为，本类犯罪最终侵犯的是国家、社会的经济利益。 本类犯罪的主体既可以是已满1 6 周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。 这里的自然人主体一般具有特殊的身份。如公司的发起人、股东、董事、经理等，苹 位主体则主要是指公司和企业。主观方面除个别犯罪以外都出于故意，即明知自己的 行为会发生破坏公司，企业管理秩序的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。其 中大部分犯罪都具有非法牟利的目的。 母参冕张明楷t 刑法学) ，法律出敝社2 ，年敝第，7 6 页 山东大学硕士学位论文 2 、妨害对公司，企业管理秩序罪与相关概念的区分 妨害对公司，企业管理秩序罪中许多具体的犯罪由刑法明文规定为单位犯罪。如 虚报注册资本罪，虚假出资，抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪。提供虚假财会报 告罪，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，均可构 成单位犯罪其余几种犯罪则是只能由自然人实施的自然人犯罪。 与妨害对公司、企业管理秩序罪更为相近的一个概念是公司犯罪。国外学者对公 司犯罪及其相关概念、理论早有研究，但我国刑法中并不存在公司犯罪的概念。那么， 我国刑法中规定的妨害对公司、企业管理秩序罪与公司犯罪在内涵与外延上是否同 一? 在这里有必要做一区分。 公司犯罪以及其相关概念由自领犯罪演化而来，现已成为犯罪学上一个炙手可热 的论题，但对于公司犯罪和相关概念至今尚未达成共识。美国社会学家埃德温萨瑟 兰最早于1 9 3 9 年提出白领犯罪的概念，此后针对自领犯罪的研究一直在持续着，从 最初并非严谨的犯罪学概念，到围绕白领犯罪形成组织体犯罪、职业犯罪、法人犯罪、 公司犯罪等概念。o 对于公司犯罪的概念，日本学者小林朴氏认为，公司犯罪没有明确的概念，一般 是指与股份有限公司有关的各种犯罪的总称具体包括以下几类：( 1 ) 符合商法( 日 本商法) 第二编第七章( 即商法第4 8 6 条一第5 0 0 条的“商法罚则”) 所规定的犯 罪行为。( 2 ) 公司作为被告的事件或者把公司作为犯罪场所( 手段) 的事件( 3 ) 公 司的职员作为被告的事件 对超过一定规模的企业如 何公布账目进行规定。o 因此，德国关于公司、企业犯罪的刑事立法也非常广泛涉 及到公司、企业日常经营管理生活的各个方面 另外在简化经济刑法典及违反秩序法当中也有少部分关于违反公司法体系的犯 罪的规定。在刑法典之外，本来还存在一些单行刑事法律，例如1 9 7 6 年与1 9 8 6 年颁 布的两部反经济犯罪法，当中也规定了一些有关公司、企业犯罪的罪名，现在这两部 西参见德国公司法概况 f 载德国开元罔lh 印：伽m v “y i m 枷i c l c p i - 一i i i j 吐删 山东大学硕士学位论文 单行刑事法律已经被吸收到刑法典当中o 在简化经济刑法当中，规定了一些违反经济秩序的行为对于违反经济管理与确 保的行为，比如未经主管行政部门的许可、不遵守分配命令与申报义务，以及违背品 质管制与供应义务等等规定，已在各种经济法规中规定有构成要件及其法律效果，在 简化经济刑法中仅提纲挈领的规定该经济违反行为所规定的经济法规的处罚条款。o 德国关于公司，企业的犯罪还是大量的规定于其附属刑法中，但在其吸收入刑法 典中的1 9 7 6 年反经济犯罪法中在其诈欺与背信罪章中规定了国库资助诈欺罪，保险 诈欺罪、贷款诈欺罪，并专设有破产罪章，规定了破产罪、加重破产罪、破坏簿记义 务罪、庇护债权人罪与庇护债务人罪西此外，在刑法典中还规定了资本投资诈骗罪、 信贷诈骗罪和诈骗罪、滥用支票卡与信用卡罪、商业贿赂罪等。 大量的附属刑法中关于违反公司法体系的犯罪规定有：违反税法规定的偷逃税收 犯罪，违反反限制竞争法构成的犯罪，违反信用业法犯罪，保险法规定的犯罪( 包括： 虚假说明罪，保险审查人犯罪，违反保密义务罪。虚假说明保险准备金和保险股份罪， 非法经营保险业务罪，不报告保险企业破产罪，不正确表述罪) ，德国交易所法规定 的犯罪，证券交易法规定的内幕交易罪，证券法中规定了虚假陈述罪、不正确说明罪， 反不正当竞争法规定的泄露业务或者经营秘密罪、使用样品罪、引诱和自愿泄密罪， 等等。回 由此可见，由于德国公司、企业法律体系较为健全，德国刑法关于公司、企业的 犯罪的规定亦非常广泛，涉及到公司、企业经营管理活动的方方面面。 2 、日本近年来对本国公司法规范频频进行修改，尤其是2 1 年至2 2 年两年 问的大修改，对公司法的诸多制度进行了彻底改造。修改后的公司法规范，主要由商 法典有关公司的第2 编、关于股份公司监察的商法特例法以及有限公司法三个部分组 成。日本商法典有8 0 0 多条，公司法的条文占l 2 其中的内容涉及股份公司 日本的有限公司法是以单行法的形式出现的，另有关于股份公司监察的商法特例法， 是商法典中股份公司的补充。口 日本刑法对公司、企业犯罪的立法采取的也是刑法典加附属刑法的双轨制立法模 式。就刑法典) 中所规定的犯罪来说，主要有诈骗罪、业务侵占罪、背信罪，另外 。参见王世洲：德国经济犯罪与经济刑法研究 。北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 页 o 参见林山田t 经济犯罪与经济刑法台北三民书局( 修订三版) 第9 7 页。 。参见林山田：经济犯罪与经济刑法 t 台北三民书局( 修订三版) 第9 3 舛页 o 参见王世洲：德国经济犯罪与经济刑法研究h 北京大学j h 版社1 9 年版 。参见吴建斌主编t h 本公司法规范 法律出版社2 3 年版第孓5 页 9 山东大学磺士学位论文 也有涉及伪造有价证券罪等各种伪造罪、贿赂罪等对公司、企业犯罪的规定在附属 刑法里比较多，比如，商法 、证券交易法) 、反垄断法 ，所得税法 或法人 税法 等经济法规中，都规定有罚则，比如证券交易法 规定了处罚内幕交易、操 纵价格、补偿损失等行为西但对违反公司法的犯罪的规定还是大多规定在商法 及有限公司法的罚则当中。 日本商法第2 编公司的末尾部分，设有对公司董事或职员损害公司财产或危 殆公司财产行为的处罚规定，这就是商法 罚则对违反商法罚则的行为，主 要搜定了特别背信罪，危殆公司财产犯罪中的违法分红罪与获取本公司股票罪，营业 外投机交易罪，向股东会痞子提供利益罪与要求提供利益罪，预合罪与应预合罪，在 贿赂犯罪中规定了赠受贿罪、斡旋受贿罪、斡旋获利罪、对外国公务员的赠贿罪等等 o 此外，在有限公司法第9 章罚则中也规定了一部分有关公司犯罪的内容，其 中有与商法规定重合的部分。有限公司法罚则中规定了董事等得特别渎职罪， 危害公司财产罪，合谋罪，董事及其他高级管理人员的渎职罪，有损公司的行贿受贿 罪等。 由上可见，日本刑法关于公司、企业犯罪的规定比较集中的规定于日本刑法典 以及商法、有限公司法的罚则当中。自2 0 世纪9 0 年代以来，日本为了顺应时 代的发展，详细考察了商法实施一百多年以来的利弊得失。吸收和借鉴欧美各国的先 进理念和优秀制度，对商法、公司法进行了脱胎换骨的大修改，其中很多内容的修改， 都值得我国立法部门借鉴。 ( 二) 英美法系国家的规定 英美法系国家的立法主要是采用判例法形式。同时兼采用制定法形式，与大陆法 系国家的立法形式存在很大区别。因此，英美法系对违反公司法律规范的犯罪行为也 主要采取判例法的立法形式，亦有少数规定于刑法典、单行刑法及附属刑法当中 判例法是英美法系国家传统的、最主要的立法形式，同样也是英美法系国家关于 公司、企业犯罪立法的正式意义上的最主要的立法形式。对公司，企业犯罪行为的判 决，上级法院的判例对下级法院具有法律约束力，实行遵守先例的原则。同时，由于 参见1 日】芝原邦尔，经济刑法，金光旭译，法律 f l 版杜2 0 陀年版。第，_ 页 参见【f 1 l 芝原邦尔l 经济刑法 ，金光旭译，法律出版社2 0 年版第l 幻页 参见吴建斌主编；h 本公司法规范 法律出版社2 3 年版，第3 l 1 2 页 i o 山东大学磺士学位论文 - 判倒详细地解释了各种刑法条款的含义”o 因此。判例对制定法的适用起着重要作 用 除了判例法之外。英美法系国家的立法形式还包括大量的制定法“判例法和制 定法是并行存在、相互作用的神但是，英美法系各国在以制定法作为刑法立法形式 方面，各国的差异比较大。作为英美法系法制鼻祖的英国，。数百年来始终未能制定 自己的刑事法典”o 美国在经济刑法立法方面不仅实行判例法形式，也采用刑法典形 式联邦刑法“不仅指美国法典 第1 5 篇关于商业和贸易中有关经济犯罪和 刑罚的内容，而且包括美国法典第l s 篇规定的有关形式内容的法规，但是，没 有完整的法典体系，法条规范和用语前后不一，刑罚体系也不够完善，不能称为一部 刑法典”毋 此外，英美法系国家在其经济管理、行政管理等法规中以附属_ f | 法豹形式对违反 公司法规的行为规定了专门的犯罪及其刑事责任和刑罚处罚尤其是美国，在此方面 尤为突出美国制定了种类齐全、繁多复杂的经济管理、行政管理方面的法律法规。 其中亦有不少涉及违反公司法规犯罪的规定及刑事责任和处罚的内容。 ( 三) 我国刑法关于公司、企业犯罪的规定 我国于1 9 9 3 年1 2 月2 9 日由八届全国人大常委会第五次会议通过了中华人民 共和国公司法，自1 9 9 4 年7 月1 日起旄行。该公司法 在第十章“法律责任”的 2 3 个条文中，有1 7 个条文规定了违反公司法的犯罪，分别对：虚报注册资本，欺诈 发行股票、债券。虚假出资、抽逃出资，在法定会计账册以外另立账册、将公司资产 以个人名义开立账户存储，提供虚假财务会计报告，将国有资产低价折股、出售。公 司高管人员侵占公司财产、挪用公司资金，公司妨害清算，清算组成员徇私舞弊侵占 公司财产，资产评估、验资机构提供虚假证明文件，冒用有限责任公司或者股份有限 公司名义的，等行为规定。构成犯罪的。依法追究刑事责任”但是，由于在当时的 刑法 条文中未规定相应的罪名、刑事责任及处罚，公司法的这些规定并未发挥其 应有的作用 随着市场经济体制的逐步确立，各种形式公司、企业的迅速发展。妨害对公司、 企业管理秩序犯罪作为市场经济发展的副产品也越来越严重阻碍现代企业制度、公司 m 周密主编；美国经济犯罪和经济刑法研究 ，北京大学出版社l 帕3 年版第页 o 沈宗灵主编：法理学，北京丈学出版挂i 嘲年版， 第1 3 9 页 o 卞建林等译：加拿大刑事法典，中国政法大学出版社1 9 盼年版第6 页 o 转引白李建华t 略论外国经济刑事立法形式，载当代法学) 2 咖年第2 期 山东大学磺士学位论文 制度的顺利确立。阻碍了社会经济的发展为了打击这一新兴的犯罪类型维护社会 主义市场经济秩序，八届全国人大常委会第十二次会议于1 9 9 5 年2 月2 8 日通过了全 国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定，自当日起施行。该 决定是对1 9 9 3 年公司法的一个后盾立法，对违反公司法的犯罪行为作了集中的规定， 以单行刑法的形式确立了虚报注册资本罪，虚假出资、抽逐出资罪，欺诈发行股票、 债券罪，提供虚假财务报告罪妨害清算罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪，擅 自发行股票、公司、企业债券罪，公司、企业人员受贿罪，职务侵占罪，挪用资金罪 等的刑事责任及处罚1 9 9 7 年3 月1 4 日八届全国人大对刑法进行了惨订，将决 定中规定的大部分罪名纳入到9 7 刑法当中，组成了第三章破坏社会主义市场经济 秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪的基本内容 我国9 3 年公司法至今为止已进行了三次修订。时间分别为1 9 9 9 年1 2 月2 5 日、2 4 年8 月2 8 日、2 0 0 5 年l o 月2 7 日，其中2 0 0 5 年的修订对公司法进行了较 大篇幅、较为彻底的修改完善在对违反公司法构成犯罪的规定上新公司法第十二 章。法终责任”1 8 个条文只有最后第二百一十六条规定。构成犯罪的，依法追究刑 事责任”，具体的罪名与刑罚则需要在刑法第三章第三节。妨害对公司、企业管理秩 序罪”中去寻找。 2 0 年6 月2 9 日全国人大常委会发布刑法修正案( 六) ，针对金融、证券市 场与上市公司的商业交易行为中出现的新的违法犯罪行为进行了多方面的补充、修改 和完善。该修正案关于公司、企业犯罪方面规定了以下主要内容：上市公司不按规定 披露信息要承担刑事责任；增加了假破产真述债的处罚规定；扩大了商业贿赂犯罪主 体的处罚范围；增加了追究上市公司高级管理人员侵占公司资产刑事责任的规定对 于刑修六的修改完善，多数人认为是值得肯定的。刑法修正案( 六) 科学、合理地 设定7 若于具体罪名的犯罪主体范围，犯罪对象类型危害行为种类刑事处罚幅度、 增加了刑事规范的可操作性和形势制裁的针对性，有利于提高刑法的实用效率和效 益，为证券期货市场的监管提供了强有力的保障加大对证券期货违法行为的打击力 度，提高违法成本，进一步发挥刑法的威慑作用，健全证券、期货市场的法律责任体 系”。o 但在9 7 年刑法 现行有效的规定中，关于公司、企业犯罪的规定仍然存在 部分不容我们忽视的缺陷与不足在下文中，我们主要针对现行刑法 集中规定违 。新华访谈t 著名律师岳成在线解读刑法售正案( 六) ( 文字实录) 袭新华同。 - 唧蚋w w x i 岫l i m 瓯嘛h 甜如嘶0 7 1 2 ，w 酬t 岫 1 2 山东大学磺士学位论文 反公司企业管理法规构成犯罪的第三章第三节妨害对公司企业的管理秩序罪当中所 存在的问题与不足进行探讨和分折，并期望据此予以重构和完善。 山东大学硬士学位论文 三、我国妨害对公司、企业管理秩序犯罪立法存在的问题与不足 我国现行刑法关于公司、企业犯罪的规定主要集中在刑法第三章第三节妨害对企 业、公司管理秩序罪当中，但随着市场经济体制的逐步确立，随着市场经济的发展， 刑法中关于妨害对公司、企业管理秩序罪的某些规定已明显不适应形势发展的要求。 实践中部分法律规定几乎已成废文 妨害对公司、企业管理秩序罪一节从第1 5 8 条至第1 6 9 条共计1 2 条，具体规定 了虚假注册资本、虚假出资，抽逃资金，欺诈发行股票、债券，提供虚假财会报告。 妨碍清算，隐匿、销毁会计资料，公司、企业人员或其他单位工作人员受贿，对公司、 企业人员或其他单位工作人员行贿，非法经营同类企业，为亲友非法牟利，签订、履 行合同失职被骗。国有公司、企业、事业单位人员失职，国有公司、企业、事业单位 人员滥用职权，徇私舞弊低价折股、出售国有资产等1 4 项罪名当时这一节的立法 初衷主要是针对改革过程中公司、企业出现的一定程度的混乱以及国有资产的大量流 失等现象，进行调整和规制，但在实践中该节执行的效果却差强人意 根据调查，长期以来，妨害对公司、企业管理秩序罪中规定的1 4 项罪名中有一 半以上在全国法院系统一个案子也没有，尤其是针对国有资产大量流失所制定的有关 规定，除签订、履行合同失职被骗罪之外，其他的几乎从未适用过；此外虚假注册 资本罪、虚假出资、抽逃资金罪、签订、履行合同失职被骗等三种案件结案数数量不 大，但实践中的情况并非如此。以虚假注册资本为例，存在的范围相当大、程度相当 深，尤其是中小企业虚假注册资本的情形相当普遍；再者，中介组织人员出具证明文 件重大失实罪的结案数非常少，但据业内人士反映，完全不做假账的注册会计师基本 不存在。m 由此，我们很难说妨害对公司、企业管理秩序罪的规定达到了立法的目的，这种 情形普遍存在于全国范围内那么是什么原因导致了这种状况呢? 笔者认为，除了当 时公司法立法的落伍，行业自律机制的缺失等原因之外，我们也需要对现行刑法关于 该类犯罪的规定进行反思，揭示妨害对公司、企业管理秩序犯罪在刑事立法方面存在 的缺陷，以期完善相关规定，更有效的保护相关法益，打击这类犯罪那么现行刑法 m 参见李川。关于妨害对公司，企业管理秩序罪执法不力的思考0 袭山东公安专科学校学报 2 3 年第1 期 i 山东夫学硬。e 学位论文 关于公司、企业犯罪的规定存在哪些问题呢? ( 一) 从宏观的立法模式上 刑法立法模式是删法对犯罪行为确定其罪名和罪状以及设定其法定刑的不同方 式和范式，是根据一定的法的体系和内容特点决定的立法表现方式的类型。依据不 同的标准，刑法的立法模式也有多种不同的分类。我们根据法律的内容，可以将刑法 的立法模式分为三种：法典型立法模式、修正型立法模式和散在型立法模式这也是 对本文来说具有研究意义的一种分类 法典型立法模式。即国家对犯罪行为作出规定的方式是制定刑法典，在刑法典中 对犯罪构成要件及其刑事责任作出明确的规定这种立法模式的特点在于，将犯罪与 处罚的刑事责任条款统一规定于一部法典当中，具备完整性、系统性、明确性、稳定 性和统一性，充分体现了刑事法律的权威性和威慑力。也便于了解和掌握因此集 中性的法典型立法模式是对犯罪行为构成要件及其刑事责任作出法律规定的最基本、 最重要的方式。在通常意义上，法律的权威效应与它的稳定性成正比，刑法作为一 个国家最基本的法典型法律文件也理应具有较强的稳定性；然而，社会政治制度、经 济体制和经济政策的发展变化，使得社会生活中实际存在的违法行为的方式、范围、 类型和手段也无时无刻不处在发展变化之中，导致社会对违法行为性质的评价、对构 成犯罪的认定标准也在不断调整，稳定的刑法典与动态的违法犯罪行为之间始终存在 着不可调和的矛盾。意大利刑法学家菲利指出：“法律总是具有一定程度的租糙和不 足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则。就不能预见未来困难发生的全 部情况现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”哩何况作 为一种经济犯罪，公司、企业犯罪具有在市场化社会当中异常活跃的特点，“变动不 居”既是经济犯罪的常态，也就成为公司、企业犯罪的一大表征为了对付形式多变 的公司、企业违规行为，加强对公司、企业犯罪的有效抗制，国家就必须不断。因事 立法气。随机应变”。及时制定或者修改相应的经济管理法规，试图施行“以不变应 万变”的稳定立法显然是行不通的。这就要求国家在立法时在以刑法典为基点和核心 的基础上，通过单行刑法和附属刑法对变动不居的经济类犯罪作出补充性的规定以 提高刑法对千变万化的犯罪的应变能力，弥补法典型立法模式的固有缺陷。 单行刑法的立法方式，学界也将其称为修正型( 补充型) 的立法模式，是立法机 。赵秉志主编：新刑法探索 ，群众出版社1 9 蚰年版。第4 1 3 页 。参见壬彦岍：公d 资奉制度的刑法保护吉林人民出版社2 0 0 5 年敝，第1 5 7 1 鳃页 o 菲利。犯罪社会学 中匾人民大学出版牡1 9 帅年版第1 2 5 页 山东人学硕l 学位论文 关通过一定的立法程序。颁布相应的单行刑事法规，以特定的犯罪、刑事责任和刑罚 为内容，旨在补充、修改刑法典的专门的规范性文件o 在我国，修正型立法模式通 常表现为；全国人大常委会以决定、补充规定的形式发布的刑事法规，或者以刑法修 正案的形式对刑法典本身的补充或更正这种立法模式具有适时性、灵活性的特点， 其在一定程度上缓解了因刑法典的规定落后于社会发展的现实所产生的矛盾和困惑， 特别是在严惩经济犯罪、遏制经济犯罪和预防经济犯罪方面，单行刑法起到了十分重 要的积极作用但是，大量的单行刑法也会造成刑法的混乱，使得司法机关适用法律 困难，也会降低刑法的权威性和严肃性。 附属刑法的立法模式，即学界所称的散在型立法模式，是指立法机关在专门的刑 事法律规范之外的民事法规、经济法规和行政法规中，设立一定的有关犯罪构成和刑 事责任的刑法规范的一种立法模式。根据世界各国的立法例，散在型的立法模式又可 进一步划分为依附性的散在型立法方式和独立性的散在型立法方式两种o 前者是指 附属刑法不直接规定关于犯罪和刑事责任的完整内容，必须依附于刑法典或者单行刑 法才有其存在的实质意义，离开了刑法典或单行刑法则不能单独适用这种立法方式 在民事法规、经济法规和行政法规中的主要表现为两种形式：一是原则性的规定，例 如我国大量的经济法规中的有关“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，即为典 型二是比照性规定，例如 的相关规定，有限责任公 司与股份有限公司满足一定条件的，均可公开发行债券，由此可推出欺诈发行股票罪 的犯罪主体只能是股份有限公司，而欺诈发行债券罪的犯罪主体既可以是股份有限公 司，也可以是有限责任公司。 刑法对上述犯罪主体的模糊规定与刑事立法的明确性原则明显不符。公司、企业 犯罪是法定犯的一种，只有法律明确规定的才构成这一类犯罪。因此，刑法对这类犯 罪主体的明确界定就十分重要，也是不可或缺的。这不仅是立法明确性、科学性和严 肃性的要求，更是刑事司法实践中准确定罪量刑的要求和保障。然而，遗憾的是，从 我国刑法的现行规定中我们无法得知上述犯罪主体的具体范围，而只能无奈的从 公司法的相关规定中寻求答案。而这样的一种寻求，往往从中只推论出我们需要的结 论，这种结论无疑是极不可靠的，它不仅极有可能导致罪刑擅断，而且也不利于普通 民众知法守法 第二类，我国刑法第1 5 9 条明确规定了抽选出资罪的犯罪主体为公司发起人 和股东，问题在于，现行刑法对该罪犯罪主体如此界定是缺乏法律依据的，是与公司 法的基本原理、明文规定相矛盾的。 根据我国刑法的规定，抽逃出资罪的犯罪主体与虚假出资罪一样仅仅局限于公司 发起人和股东，而不包括公司的业务执行人。即公司董事和经理然而，根据公司法 的基本原理和规则，公司与公司的股东是两个完全独立的法律主体。公司股东向公司 出资后，所有出资人的财产综合起来构成了公司独立的法人财产，其与股东的个人财 山东大学磺士学位论文 产是严格分离的。股东出资后只能享有相应的股权( 包括财产权，如公司盈余分配请 求权，和管理权。如通过在股东会上行使表决权而参与对公司的管理) ，但已不能再 直接支配其作为出资投入到公司的财产同时，根据公司法的规定，享有对公司财产 的支配权的只能是公司的业务执行机关即公司董事或经理，他们才是公司的实际经 营管理者，才有权实际支配和使用公司财产。而他们却没有被我国刑法规定为抽述出 资罪的犯罪主体，这不能不说是我国刑事立法上的疏漏。未将实践中能够实际实施抽 选出资行为的公司业务执行人确定为犯罪主体，导致的直接后果就是放纵犯罪，不能 有效发挥刑法保护公司制度韵功能和作用：而现行刑法所确定为犯罪主体的入，是在 实践中依照公司法的原理和规定无权、也不可能实施此类犯罪的公司发起人或股东， 这样规定导致的直接法律后果是违背刑法的基本原理和规则，造成刑及无辜以及刑事 错案的增加 2 ，妨害对公司、企业管理秩序犯罪立法保护法益之反思 我国现行刑法规定的妨害对公司，企业管理秩序罪，有些只适用于以国有公司的 财产为对象的危害行为，而对以其他所有制公司的财产为对象的危害行为则不予调 整，这种对不同所有制、性质不同财产的不平等保护，使我们不得不对法律应保护何 种法益进行反思。 现行刑法对不同性质财产的不同保护主要体现在：刑法第1 6 5 条规定非 法经营同类营业罪的犯罪主体只能是国有公司、企业的董事、经理；第l 硒条规定的 为亲友非法牟利罪，第1 6 7 条规定的签订、履行合同失职被骗罪，第l 醯条的国有公 司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪等，刑法规定的犯罪主体都是国有公司的工 作人员，这些行为损害的是国有公司的权益，造成的损失也是国有财产的损失然而。 在现实生活中。非国有公司的董事、经理非法经营同类营业，非国有公司工作人员为 亲友非法牟利，非国有公司工作人员签订、履行合同失职被骗，非国有公司工作人员 失职、滥用职权的行为大量存在，并且严重损害股东、债权人或其他人的合法权益， 造成非国有公司财产或者经济的重大损失的行为，这些行为也具有严重的社会危害 性。也应当受到刑法的规制 我国正处于经济体制的转轨时期，国家志力于建立社会主义市场经济体制，建立 多元主体在同一标准下的竞争经济，竞争是市场经济的实质，但竞争必须平等，平等 是市场经济的客观要求。平等竞争的市场环境要求以下三点：一是竞争机会平等。叩 每一个竞争者都可以参加竞争，对每一个事件的随机概率都是相同的；二是竞争权利 山东大学硕士学位论文 平等，即每一个参与市场竞争的行为者在政治地位、经济地位、法律地位上都是平 等的；三是竞争尺度平等。即在竞争过程中，衡量竞争的合理性、合法性的标准是完 全一致的国市场竞争的平等观念，呼唤法律面前人人平等，要求立法上对竞争主体 的利益给予平等的保护，执法上对侵犯竞争主体利益的各种行为平等的适用法律，予 以制裁对属于不同市场主体的财产给予平等保护，这是市场经济的一条基本原则， 而我国现行刑法的做法却是注重保护国有公司主体的利益而轻视保护非国有公司主 体的利益，重国有公司财产的保护而轻非国有公司财产的保护，在刑法保护上表现出 国有公司、企业与非国有公司、企业地位的不平等，非国有企业财产与国有企业财产 地位的不平等。这是与我国社会主义市场经济发展的大趋势相悖的，我国物权法草案 四次审议稿已进一步明确规定：保护国家的、集体的、私人的合法权益。这就意味着 要对国家财产、集体财产和私有财产一视同仁进行保护 3 、妨害对公司、企业管理秩序犯罪罪状设计之反思 现行刑法对公司、企业犯罪的规定中，有的犯罪的罪状表述模糊，缺乏明确性， 有的犯罪罪状的设置极为不严谨。主要表现为： ( 1 ) 刑法第1 5 9 条将抽选出资罪的罪状描述为。公司发起人、股东在公司成 立后又抽逃其出资”，这一罪状表述过于模糊、简陋，既缺乏科学性，又缺乏明确性， 未能具体准确地揭示和反映出抽逃出资犯罪行为的本质特征 首先，在前文对犯罪主体制度的反思中。已论述过抽逃出资罪犯罪主体的界定是 缺乏法律依据的，是错误的。立法者没有对公司法的规则以及市场经济下现代公司的 运作原理给予充分的重视，也没有注意到现代企业制度不同于传统企业的运作模式， 从而导致在刑事立法中，将公司成立后非法抽逃出资行为的构成要件特征不适当的界 定为“公司发起人和股东抽选其出资”，这样的罪状描述既未能反映现代企业制度的 本质特征和要求，也未能体现新的社会经济发展趋势，不符合现代公司的内在机理， 不符合公司法的规则，因而是不科学的。 其次。刑法对抽逃出资罪罪状的描述是模糊的、笼统的，是同语解释，缺乏具体 性、明确性。刑事责任涉及到对犯罪人人身自由乃至生命的剥夺，刑事立法务求具体、 明确，对任何一种犯罪行为，刑法均应具体、明确的规定其构成要件特征，准确揭示 其本质属性，以利于司法中对罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限作出评价和判断。这 也是罪刑法定原则在刑事立法上的具体体现，“现代各文明国家由于力主罪刑法定主 。参晃李晓秋、俺炳其主糖l 市场经济湖虑。中国经济出版社1 9 妇年版，第3 孺页 山东大学硬士学位论文 义，故在刑事立法中力求对犯罪与刑罚规定的细密与完备，以便做到不枉不纵，罚当 其罪，罪有其罚，从而体现刑法的公平与正义”o 尤其是公司，企业犯罪作为一种隐 蔽性较强、复杂的法定犯罪类型，其犯罪行为的特征不仅普通民众难以识别，即便是 司法人员，对此类行为的甄别与判断也常常陷于窘境，这就需要明确而具体的刑事立 法来加以指导。但反观我国刑法的规定，其对公司、企业犯罪构成要件的规定都较为 粗糙、简陋，尤其是抽选出资罪罪状的描述急需细化、具体化和明确化 ( 2 ) 刑法第1 6 4 条规定了对公司、企业或其他单位工作人员行贿罪，该条对 该罪罪状的描述是：。为谋取不正当利益，给予公司、企业或其他单位工作人员以财 物，数额较大的，”这一表述缺乏严谨性，也是值得反思的 我国现行刑法将商业受贿犯罪的行为方式规定为收受和索取，这与我国政府 2 3 年1 2 月l o 日签署的联合国反腐败公约 ( 以下简称公约) 的规定是一致 的但是在行贿犯罪的规定上，我国刑法条文的罪状描述中规定的是“给予”的行为 方式，而公约第十五条规定的是。许诺给予、提议给予或者实际给予”我国刑 法当中使用的“给予”一词的意义是否等同于。实际给予”，还是也包括许诺给予和 提议给予? 众多刑法学者有着不同的观点，有的学者认为，我国刑法在行为表现上只 认可“实际给予”，而将。许诺给予或提议给予”等排除在外o 有的学者认为，现行 刑法当中的规定的“给予”，不仅指实际给予，也包括了承诺给予和约定给予o 由此可以看出；由于刑法对该罪罪状的描述不严谨，造成刑法学界对该罪行为的 表现方式理解不一，进而可能造成在司法实践中对该罪的成立与否有着不同的评价标 准，这样的罪状设计所表现出的严谨性、科学性的缺乏，既不符合罪之实体化要求， 又容易造成司法操作的难度，其结果是为法官的主观随意性大开方便之门o 4 、妨害对公司、企业管理秩序犯罪法定刑设置之反思 刑法对该类犯罪的规定中，有的犯罪的法定刑的设置存在问题，具有不合理 性例如，刑法第1 6 7 条规定的签订，履行合同失职被骗罪，第l 鹋条规定的国 有公司人员失职罪、国有公司人员滥用职权罪，第1 6 9 条徇私舞弊低价折股、。出售国 有资产罪等，刑法对这几种犯罪法定刑的规定只有主刑，而没有罚金之类的附加刑。 o 谢塑原l 。现行刑法存在的闩愿及其完善构想。蓑山东社会科学1 9 鲐年第4 期第舯页 o 卢建乎：从( 联合国反腐败公约) 看贿赂j 1 5 罪的立法发展，载人民捡察 2 5 年第3 期( 上) 韩俊辉z 中国贿赂犯罪立法与( 联合国反腐败公约) 之比较 。载福建公安高等专科学校授报2 5 年第 期( 总第期) 。参兄袁继红，卢建平z 。论罪刑法定原尉与刑事立法麓浙江大学学报( 人文社会科学版) 第3 i 眷第2 期 第7 i 页 笠 山东大学颈士学位论文 妨害对公司、企业管理秩序罪位列刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第三节，是经济犯罪的一种，属于贪利性犯罪刑