（民商法学专业论文）论违约可得利益的认定.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论违约可得利益的认定论违约可得利益的认定 on the identification of attainable interest in breach of contract 作 者 姓 名： 邵振扬 指 导 教 师： 黄家镇 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 我国 合同法 及相关司法解释尽管明确应当赔偿违约可得利益， 但在司法实践中， 可得利益赔偿范围的界定及赔偿的计算上存在诸多争议。有鉴于此，本文对违约可得利 益的认定进行讨论，以期为司法实践提供帮助。 除引言外，正文共分三个部分。第一部分主要论述违约可得利益的概念、特征及认 定的指导原则。违约损害赔偿的范围应当包括两个部分：一是由于违约所造成的财产的 减少及费用的增加；另一部分是如果合同履行，权利人预期所得利益。前者通常称为所 受损失，亦称为固有利益损失，后者称为所失利益，即可得利益。可得利益的特点主要 包括：一是假设性；二是相对确定性；三是财产性；四是增值性。可得利益规范的目的 是填补损害、促进效率，其一般指导原则是完全赔偿。由于违约所生因果关系常常无限 延伸， 因此各国都采取某种措施或标准， 将因果关系截断。 本文亦引入法经济学的方法， 从效率视角指导可得利益的认定。 第二部分主要论述可得利益赔偿范围的界定规则。在基本界定规则中，主要利用法 经济学方法对可预见性规则进行分析并与相当因果关系说进行对比， 指出我国现有可预 见性原则在预见时点及风险分配方面存在的不足。在其他界定规则中，亦运用法经济学 的方法对与有过失规则、减轻损害规则及损益相抵规则进行讨论，论证现有规定在提升 效率方面的合理性及改进意见。 最后对我国相关界定规则分别从立法论与解释论两个方 面提出建议：一是针对可预见性原则，我国未来修改合同法时，可以考虑规定对恶意违 约人不受缔约时可预见范围的限制。从解释论的角度，由于现有“缔约时点说”的不足， 对预见内容可以只要求预见到种类，而不要求具体数额，对恶意违约，可适当扩大预见 范围，以保护守约方合理的可得利益。二是在违约方未收到风险的对价，且承担风险远 远大于收益的情形下，即使被告知特别风险，亦不适用可预见性规则。在解释论的角度 下，对风险对价极不相称的情况可以将预见范围限制于一般风险。 第三部分主要论述违约可得利益的计算方法。 其方法主要包括抽象的计算方法和具 体的计算方法。在选择计算方法时，由于在双方订立合同时，就应当预计到市场风险， 并在议价中体现，所以，正常波动的市场价格通常是可以被预见的，但是对于异常波动 的市场价格，则需要考虑双方对风险的预见程度。当不存在市场价格或者市场价格无法 2 填补时， 便应考虑具体的计算方法。 并针对可得利益的不同计算类型， 提出市场替换法、 历史比较法、行业标准法、对比法、违约方利益法、现金流量折现法几种主要的证明可 得利益的具体法则。 关键词：可得利益；法经济学；效率；认定 1 abstract although chinese contract law and relevant judicial interpretations provide that the attainable interest in breach of contract should be compensated, but it is controversial to identify the scope of compensation and calculate the damages in judicial practice. therefore, this paper is to discuss the attainable interest in breach of contract for providing help to judicial practice. in addition to the introduction, the text is divided into three parts. the first part discusses the conception, characteristics and the guiding principles of the attainable interest. the compensation of damages in breach of contract should include two parts: first, the decrease of property and the increase of the cost caused by the breach of contract; another part is the interests expected by the right owner if the contract is fulfilled. the former is usually referred to as the loss suffered, the latter known as the lost profits. the main characteristics of the attainable interest include: hypothetical, relative certainty, property, and the value-added. the purpose of rule of the attainable interest is to fill the damage, and promote efficiency and the general guiding principle is entire compensation. due to the fact that link of causality can be extended unlimitedly, most countries take certain measures or standards to constrict causality. this paper also introduces the economic analysis to guide the identification of attainable interest in breach of contract by efficiency. the second part discusses the rules of identification of scope of attainable interest. in the basic rule of the identification, the author analyses foreseeability rule and compare it with correspondence theory of causal relationship by using the method of law and economics and points out the deficiencies of china law in predicting time and risk distribution. in other rules of the identification, the author also discusses the rule of fault liability, the rule of mitigating the damage, the rule of gains offset the losses by using the method of law and economics to provide suggestions of improvements of efficiency and demonstrate the rationality of the rules. finally, the author offers suggestions to the identification rules from the view of legislation and judicial interpretation, first, when we modify contract law in the future, we can consider that the compensation of malicious defaulting party do not restricted by the foreseeable scope of the contracting, from the point of the interpretation, due to the lack of 2 the theory, the foreseeable content should require rather general types than specific amount and it can be extended the scope of attainable interest for malicious defaulting party to protect the interest of the non-defaulting party. second, the foreseeability rule does not apply in the case of the defaulting party who did not receive the consideration of the risk or received the risk that is far greater than the income, even if the defaulting part was informed of the special risk. in the judicial interpretation, when the consideration vastly disproportionate to the risk, the scope of foreseeability should be limited to the general risk. the third part discusses the calculation method of attainable interest of breach of contract. calculation method includes concrete assessment and abstract assessment. both parties should predict market risk, and consider it when they entered into a contract involving the selection of the calculation method, so the normal fluctuations in the market price can be predicted, but for abnormal fluctuations in the market price, you need to consider the foreseeability of the risk. when there is no market price or market price cannot compensate the loss, we should consider the concrete assessment. this paper also proposes market replacement method, historical method, industry standard method, comparative method, discounted cash flow method to prove the attainable interest in breach of contract. key words: attainable interest; law and economics; efficiency; identification 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、可得利益赔偿的法律及理论依据一、可得利益赔偿的法律及理论依据 . 3 3 （一）可得利益的概念及特征 . 3 （二）可得利益赔偿的一般原则 . 3 （三）可得利益赔偿的效率视角及其限制 . 4 1.效率视角经济分析的方法 . 5 2.对效率视角的限制平等与公平原则 . 7 二、可得利益赔偿范围的界定二、可得利益赔偿范围的界定 . 8 8 （一）基本界定规则 . 9 1.可预见性规则 . 9 2.可预见性规则与相当因果关系及法规目的说的关系 . 17 （二）其他界定规则 . 19 1.与有过失规则 . 20 2.减损规则 . 20 3.损益相抵规则 . 21 （三）对我国合同法违约可得利益界定的思考 . 22 1.可预见性规则:“缔约时说”的修正 . 22 2.可预见性规则中的风险对价 . 23 三、可得利益的计算三、可得利益的计算 . 2323 （一）可得利益的计算方法 . 23 1.抽象计算方法与具体的计算方法 . 23 2.方法的选择 . 24 3.损害赔偿计算的时间点 . 25 （二）可得利益计算的具体法则 . 26 1.市场替换法 . 26 2.历史比较法 . 27 3.行业标准法 . 27 4.对比法 . 28 5.违约方利益法 . 28 6.现金流量折现法 . 28 结结 语语 . . 3030 2 参考文献参考文献 . 3131 论违约可得利益的认定 1 引 言 违约可得利益损害赔偿问题可分为三个方面，即责任构成、赔偿范围的界定及赔偿 的计算（如下图） 。 本文中违约可得利益的认定主要讨论可得利益赔偿范围的界定与赔偿的计算。 在实 践中，违约可得利益的认定是一个棘手的问题，我国合同法及相关司法解释尽管明 确应当赔偿违约可得利益，但在司法实践中，法院对可得利益的赔偿大体上持一种否定 态度。1这其中重要的原因就是在可得利益赔偿范围的界定及赔偿的计算上存在诸多争 议。 在可得利益赔偿范围的界定上，两大法系都对可得利益的范围作出种种限制，既要 保护赔偿权利人的可得利益， 又要避免因为过度保护导致债务人赔偿义务过重而产生的 法律利益失衡的问题。在理论上，各国学说不一，主要规则有英美法为代表的可预见性 规则，与以德国为代表的相当因果关系及法规目的说，同时还有与有过失规则、减损规 则及损益相抵规则等作为辅助计算的其他规则。我国合同法采用大陆法系的体例，但在 合同违约责任方面，又大量引入英美的原则。由于违约责任基本规则的构建上采取了无 过错责任的激进做法，导致与传统大陆法系学说之间的不协调，亦使得可得利益范围的 界定上出现一些混乱的现象。如何理清各个界定规则的适用，是理论和实践都要面对的 问题。 在可得利益的计算上，主要有具体计算方法及抽象的计算方法。各国关于这两种方 法的适用条件及处理其与赔偿范围界定的关系上方法不一。而在我国司法实践中，对于 可得利益计算方法的适用标准、可预见性规则对计算方法的影响上亦存在诸多争议，常 1 闫仁河： 违约可得利益赔偿研究 ，北京：对外经贸大学出版社，2008 年版，第 3 页。 违 违约行为 约 责任构成 损 害 损 因果关系 害 免责事由 赔 赔偿范围的界定 偿 赔偿的计算 西南政法大学硕士学位论文 2 常导致可得利益的数额难以计算。 在针对上述问题的分析中，各国对可得利益认定的理论基础，除了传统的合同法理 论外，法经济学的作用日渐凸显，并且成为相关法律制定与解释的重要工具。本文亦以 法经济学为重要工具，依托我国违约损害赔偿的理论构架，分析违约可得利益的赔偿范 围的界定及计算方法，以期为司法实践提供一些帮助。 论违约可得利益的认定 3 一、可得利益赔偿的法律及理论依据 （一）可得利益的概念及特征 我国合同法第 113 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同 履行后可以获得的利益。 ”据此，违约损害赔偿的范围应包括两个部分：一是由于违 约所造成财产的减少及费用的增加；另一部分是合同如果履行，权利人预期所得到的利 益。通常前者称为所受损失，亦称为固有利益损失，后者称为所失利益，即可得利益。 对于所受损失，学界争议相对较少，而对于可得利益，则分歧较多。一般来讲，通 说认为可得利益应当具有以下特征： 1.假设性。可得利益通常是假设合同得到履行，权利人预期可得的利益。而违约行 为已经发生，即使合同得到强制履行，但由于时间、空间的变化，履行实际结果也无法 完全等同于预期的履行。所以，其前提具有假设性，即假设按约履行合同情形下的预期 可得利益。 2.相对确定性。对可得利益的认定，由于采用的是假设的前提，其推导具有一定的 不确定性，特别是随着时间变化，周边条件的不确定性增加，都导致难以精确认定可得 利益的具体数额。 3.财产性。可得利益损失是财产性损失，与非财产上损害完全没有关系，非财产上 损害分为所受损害与反射损害，但没有所受损害与可得利益之分。2其财产性表现为， 如果合同完全履行，预期会导致赔偿权利人经济利益的增量流入。 4.增值性。可得利益损失是如果合同履行，预期导致赔偿权利人经济利益的增加或 损失的减少，其具有增值性。 （二）可得利益赔偿的一般原则 可得利益规范的目的是填补损害、促进效率。由于可得利益的财产性，对于可得利 2 曾世雄： 损害赔偿法原理 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 157-158 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 益进行赔偿能够填补受损害方的财产损失，符合公平原则的要求。同时，对可得利益的 赔偿，使得人们在进行交易活动时更有安全感，减少预防损害的成本，进而提高效率。 而侵权损害赔偿的目的则是填补损害、 预防损害。 由于违约责任与侵权责任的目的不同， 使得许多原则在侵权责任与违约责任中分别表现出不同的内涵。 从比较法之观点观察，可以发现：各国损害赔偿制度之设计并不相同，但最高指导 原则则一。3即赔偿权利人所受损害，于赔偿结果，如同损害事故未曾发生。4尽管各国 均承认应当完全赔偿，但违约产生因果关系环环相扣，无限延伸，常常使得风险不可预 测，因此各国都采取一定的措施或标准，将因果关系切断。这种切断的标准，需要考量 其他相关因素。由于可得利益规范的目的之一便是在平等、公平的前提下促进效率，因 此经济学方法亦可以作为切断因果链条的有效工具之一。 本文亦将主要运用经济分析的 方法从效率角度明晰可得利益相关界定及计算标准。 （三）可得利益赔偿的效率视角及其限制 阿狄亚认为： “16 世纪晚期才出现类似于一般的合同法的东西，而这主要是在经济 或商业因素的推动作用下产生的。 ”5而商业追求的一个重要目标就是效率，特别是随着 市场经济的发展成熟，合同对效率的追求日渐加深，法律经济学亦早已引入合同法的分 析之中， 原先支撑合同法的道德基础， 逐渐为经济因素所替代， 在表面上的传统承继中， 内在的原因力已经发生变化。正如波斯纳所言： “契约法在原则上不是实施道德原则的 恰当领域。 ”6而在有关合同救济问题上的法律分析中，法经济学理论亦起到重要作用。 合同在经济生活中的重要地位启发了许多的经济分析。 而普通法法官在不具有这种洞察 能力的情形下所作出的抉择，被这种分析方法认同的程度是令人吃惊的。7当然，法经 济学的分析注重效率，但并非强调效率的一元化，而违约可得利益的认定亦是如此，经 济分析是作为重要的尺度，让人们在公平与效率间权衡，以尽可能实现个人与社会的双 赢。因此，本文亦提出几点在认定可得利益时所应考量的因素。 3 曾世雄： 损害赔偿法原理 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 14 页。 4 同上注，第 14 页。 5 英阿狄亚： 合同法导论 ，赵旭东等译，北京：法律出版社，2002 年版，第 2 页。 6 美理查德.波斯纳： 法律的经济分析 ，蒋兆康译，北京：法律出版社，2012 年版，第 199 页。 7 美e.艾伦.范斯沃思： 美国合同法 （原书第三版） ，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 756 页。 论违约可得利益的认定 5 1.效率视角经济分析的方法 平等主体的经济法律关系是合同法的重要调整对象。特别针对商事主体，追求财富 最大化的企业面对的问题是要保证交易富有效率，合同法亦应促进这种效率，而效率视 角则体现在以下几个方面： （1）效率最优。其是指设立合理的可得利益认定规则，以期通过对合同当事人的 激励作用，从而实现效率最大化。我国合同法第 1 条规定：“为了保护合同当事人 合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”其中便有促进 社会财富增加的目的。波斯纳强调： “有时契约强制履行（或高成本商议以免除要约人 履约义务）会再度导致资源浪费；另一方面法律也只限于受害人寻求损害赔偿。 ”8如果 违约方赔偿了受害方所遭受的损失之后， 他从违约中所获得的收益依然超过履约情形下 的收益，那么不履行合同所引发的资源再分配对社会来说便是有效率的，这种违约常常 被称为“效率违约”，其不仅为经济学理论所认同，亦不应被法律所禁止。 例 1.假设，a 与 b 订立合同，由 a 以 1000 元价格卖于 b 一吨大米，约定 3 日后交 货。3 日后，一吨大米市场价格为 1200 元，而此时 a 以 1400 元卖于 c。因为，对于理 性人，每个人都是因为收到的对价大于自己付出方能达成合同，不妨假设大米对 a 的 价值为 900 元，对 b 的价值为 1100 元，对 c 价值为 1500 元。如果，依据严格履约为 原则，a 应当赔偿 b 共 400 元，方能使得 a 不具有违约冲动。如此规定，则通常 a 便 不愿违约，但此时的价值增量对 a 是 100 元，对 b 亦是 100 元，社会整体增量是 200 元。而如果仅仅赔偿 b 市价差额 200 元，则此时的价值增量是对 a 是 300 元，对 b 是 200 元（b 亦可以以市场价格购入相同的产品） ，对 c 是 100 元。社会整体价值增量为 600 元。 （参照下表） a 违约，且补偿 b 时情况 交易人 付出价值 所得价值 净增价值 a 900+200（赔偿 b） =1100 1400 300 8 美理查德.波斯纳： 法律的经济分析 ，蒋兆康译，北京：法律出版社，2012 年版，第 169 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 b 0 200 200 c 1400 1500 100 合计 2500 3100 600 a 不违约时的情况 交易人 付出价值 所得价值 净增价值 a 900 1000 100 b 1000 1100 100 合计 1900 2100 200 通过对比，我们可以看到，在 a 违约的情况下，社会整体净增价值最大，此时便是 属于效率违约。而 b 亦得到充分的补偿，其净增价值亦大于合同履行时的效用，而 b 亦可以利用通过市场价格购买替代品，所以，此时对于个人和社会都达到最优选择。 （2）减少交易成本。交易成本，是指当信息是有成本的时候，与个体间产权交易 有关的各种行为导致了交易费用的产生，这些行为包括：寻找有关价格分布、商品质 量和劳动投入的信息，寻找潜在的买者和卖者。达成交易而必不可少的谈判。订立 合约。对于合同对方的监督以及确定对方是否违约。当对方违约之后强制执行合同 和寻求赔偿。保护产权以防第三者侵权。9这一定义尽管在实践中依然存在争议，但 却为分析交易成本的功用提供了一个相对清晰的概念基础。 科斯在其经典的社会成本理 论中提出： “如果交易成本为零，无论怎样选择法规，在交易自由的条件下，总会产生 高效率的结果。但在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本最小化的法律是最适当 的法律” 。科斯这一定理为可得利益的经济分析提供了重要的理论依据。而合同法的存 在很大程度上诠释了交易成本理论的合理性。假设交易双方缔约时要必须考虑所有条 款，势必需要耗费大量成本用于完善合同，而合同法的存在，为双方不完善的合同产生 争议时提供解释的工具，进而降低交易成本，促进效率的提升。 （3）合理分配风险。合同的重要作用之一是将风险合理的分配给适当的风险承担 者。如何分配风险才有效率，特别是在双方信息不对等的情形下，应当设置合理的分配 9 冰岛思拉恩.埃格森： 经济行为与制度 ，吴经邦等译，北京:商务印书馆，2004 年版，第 65 页。 论违约可得利益的认定 7 规则，遏制逆向选择及道德风险，降低交易成本，提升经济效率。正如霍姆斯所言： “合 同是对不确定的事物状态承担风险，损害赔偿的规则也依承担的风险来确定。 ”10例如， 如果法律规定，让违约方承担的责任远远超出其预期可得利益，依据激励原理，尽管当 事人不再有违约冲动，但同时因为违约责任远超出其可预见性的风险，反而会遏制其订 约意愿，进而对经济效率产生负面影响。 （4）防止机会主义。此处的机会主义是指，合同一方寻找违约可能，将自己的利 得建立在非违约方的损失之上。当然防止机会主义并不是反对所有的违约行为，因为对 机会主义的反对是基于其对效率的负面影响。 如果法律使得违约一方不必对另一方进行 充分补偿，则允许一方寻找违约可能，并将自己的利得建立在对方的损失之上，在此种 预期下，双方在交易中都会付出高昂的成本预防对方违约，同时寻找机会违约，进而增 加了交易成本，削减了整体效率。而法律规定违约方对一另方的损失进行充分补偿时， 则双方不必付出高昂的成本预防对方违约，此时既使故意违约，违约方的利得并不是建 立在非违约方的损失之上，不属于此处的机会主义。因此，预防机会主义可以看作是减 少交易成本原则的延伸，其最终目的是提高效率，其与效率违约亦不矛盾。 2.对效率视角的限制平等与公平原则 波斯纳认为： “如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突。 但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不论对追求 效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。 ” 11而在现实生活中，收入在 很多情况下不可能被无成本地分配，因此在可得利益的认定中，除了效率之外，亦应当 考虑平等与公平原则，其具体体现在以下两点。 （1）帕累托更优。经济学上是指使利益相关者中至少一人利益改善，而他人并不 因此变得更糟。其体现的思想是经济利益最大化必然要受到公平原则的限制，否则正义 就无从实现，其实质上是效率对公平的妥协。然而，在现实世界中几乎不可能满足帕累 托更优存在的条件，12而更多的是潜在的帕累托更优原则，即追求整体效率最大化，但 前提是使受损者得到应有的补偿，等于或超过其所受到的损害。 例 2.设其他条件沿例 1，但如果 a 违约不补偿 b，则如下表所示。 10 美小奥利弗 温德尔 霍姆斯： 普通法 ，冉昊、姚中秋等译，北京：中国政法大学出版社，2006 年版,第 264 页。 11 美理查德.波斯纳： 法律的经济分析 ，蒋兆康译，北京：法律出版社，2012 年版，译者序第 51 页。 12 同上注，第 17 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 a 违约，且不补偿 b 时情况 交易人 付出价值 所得价值 净增价值 a 900 1400 500 b 0 0 0 c 1400 1500 100 合计 2500 3100 600 通过上表，我们可以看到，此时净增价值为 600 元，高于履约时的净增价值，但此 时，b 的净增价值由履约时的 100 变为 0，使得 b 的期待利益受损，在此种情况下，便 不符合公平理念，亦违反了帕累托更优原则。 （2）平等原则。在确定认定可得利益时，应当考虑双方地位、能力差距。资本主 义社会伊始，人们追求合同自由，尊重平等主体之间的订约意愿。但随着资本的不断集 中，社会专业化、职业化的不断延伸，合同当事人之间的能力差距的波动幅度亦随之增 加。对于合同主体，片面追求形式平等，可能造成实质上的不平等，为此，法律对于不 同主体在合同中的地位进行了衡平，这在劳动合同、保险合同及格式合同的规定中可见 一斑。同样，对于可得利益的认定，牵涉到主体的预见能力、风险承受能力及经济能力 的问题，亦应考虑双方交涉能力是否平等。我国合同法并未区分商事合同与普通民事合 同，亦未区分经营者及消费者，从立法上未充分考虑双方能力、地位差别，因此，在违 约可得利益的认定中，更需要衡平考虑双方地位，以期实现实质公平。 二、可得利益赔偿范围的界定 如果依照完全赔偿原则，则有时由于因果链的无限延续，使得赔偿数额异常巨大， 因此需要对其加以界定。 但究竟采取什么样的措施进行界定， 各个国家采取的办法不一， 有的依据相当因果关系，有的按照可预见性，有的按照过错程度。对于所有违约损害赔 偿案件具有普遍适用的规则，讨论中称为“基本界定规则”,而对于仅在个别违约损害赔 偿案件中用以界定具体赔偿范围的，则称为“其他界定规则” 。13（见下图） 13 参见韩世远： 合同法总论 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 629 页。 论违约可得利益的认定 9 下面依据我国违约损害赔偿范围的架构，具体探讨相关界定规则。 （一）基本界定规则 1.可预见性规则 （1）可预见性规则概述 1761 年法国学者波蒂埃在其论债法一书中提出损害赔偿的可预见性规则，他认 为： “由于合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的，债务人对债权人 即要遭受债务不履行之损害的人仅对合同的可预见之损害和利益负有义务， 亦即债务人 被看作仅对这些受有约束。 ”14其思想为 1804 年法国民法典采纳，并体现在法国民法 典第 1150 条中。 英国在 1854 年 hadley v. baxendale 案中确立了可预见性规则。该案中原告磨房的 机轴断裂，让被告的运输公司工将断裂机轴运到修理地以换取一个新机轴。由于被告疏 忽导致运送被延误，使得原告无法开工。原告起诉要求赔偿延误导致停工所造成的利润 损失。而法院在判决中指出，由于没有机轴导致原告的损失在通常情况下不会发生，被 告未曾被告知这种“特殊情形” ，其所导致的损失是无法合理预见的。 在美国的商事合同中，对于卖方未能满足买方要求所造成的损失，如果卖方在订立 合同时应当知晓这种要求和需要，而且买方无法以合理方式避免损失，则属于卖方违约 14 闫仁河： 违约可得利益赔偿研究 ，北京：对外经贸大学出版社，2008 年版，第 93 页。 我 国 违 约 损 害 赔 偿 范 围 基本界定规则 其他界定规则 与有过失规则 减轻损害规则 损益相抵规则 可预见性规则 西南政法大学硕士学位论文 10 造成的间接损害。15 我国合同法113 条亦规定： “损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当 预见到的因违反合同可能造成的损失。 ” 可预见性规则的功能从公平角度考虑，合同缔结时，双方依据当时的情形对日后的 风险进行分配，并形成对价。如果日后的情形超出预见范围，而让违约方承担此种风险 却又不能获取新增风险的对价，则对其亦是不公平的。从效率角度考虑，如果损失风险 中为一方当事人所知，那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。 这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施， 或者在他相信另一方可 能为更有效率的损失预防者或风险分散者（保险人）时可向该方当事人表明并向他支付 代价，要求他承担这一损失风险。16这就促使风险被有效率的分配。另一方面，如果一 方要为其所不知晓的风险承揽责任，他将花费更高的成本对合同进行考察、购买保险， 从而使得订约成本增加，遏制交易的达成。 （2）可预见性规则的经济分析 例 3.假设在零交易成本的情形下里，个体均为风险中性的经济理性人，a 为卖方， b 为买方，双方达成一笔买卖交易，卖方无风险的成本加利润为 pa，卖方违约的可能性 为 ra，买方在卖方违约时的损失为 lb。如果法律规定由卖方承担买方的损失情况下， 卖方预期要多承担的成本为 ra*lb，这笔费用可以体现为购买保险（假设可以的话）或 期权对冲，则 a 的实际卖价 pa=pa+ra*lb；而当法律规定由买方承担自己损失的情况 下，则 a 的实际卖价 pa=pa，但买方自己要承担损失 ra*lb，他可以花费这笔费用购 买保险或购买期权对冲。我们可以看到，不论如何规定，卖方所得为 pa，买方所付为 pa+ ra*lb，其中 ra*lb 为预防损失支出。所以，正如科斯定理所述，在交易成本为零 的情况下，法律如何规定责任承担对双方实际交易没有影响。 例 4.当上例条件为交易成本不为零的情形下（为便于分析，将交易成本限定于互相 了解的成本） ，如果法律规定由卖方 a 承担买方 b 的损失情况下，由于买方特殊情况卖 方难以知晓，特别是买方与第三方的合同关系、其特殊经济地位及特别身体状况，则 a 15 美国统一商法典第 2-715（2）中规定：因卖方违约造成的间接损害包括： （1）因未能满足买方一般的或特殊 的要求和需要而造成的任何损失，只要卖方在订立合同时有理由知道这种要求和需要，且买方无法以补进货物或其 他方法来合理地避免此种损失； （2）对人身或财产造成的损害，只要卖方违反担保是造成此种损害的近因。 16 美理查德.波斯纳： 法律的经济分析 ，蒋兆康译，北京：法律出版社，2012 年版，第 179 页。 论违约可得利益的认定 11 需要付出交易成本 ia 以了解这些情况， 则此时 a 的实际卖价 pa=pa+ra*lb+ia。 如果法 律规定由买方承担损失的情况下，卖方的实际卖价 pa=pa，但买方需要防止损失，了解 卖方的违约可能所付出的信息成本为 ib，则买方实际付出为 pa+ra*lb+ib，由于信息成 本可能是巨大的，将会极大影响经济效率，特别是由于买卖双方的信息不对称性，而违 约方存在逆向选择及道德风险的情况下，了解卖方违约可能性的信息成本 ib，通常远远 大于了解买方可得利益损失 ia，所以，一般由违约方承担损失比让守约方承担损失更有 效率。根据简化经典的供给需求曲线，我们可以直观看出信息成本对交易的影响。 在市场有效的情况下，由卖方曲线我们可以看出，随着价格上升，卖方愿意提供商 品的数量增加，而买方正好相反，随着价格上升，愿意购买的数量在下降。卖方曲线与 买方曲线交点为实际价格，如图而由于存在信息成本，实际上的交易数量要少于无信息 交易成本的数量。而买方剩余（买方剩余，即买方愿意付出价格与实际付出价格的差） 与卖方剩余（卖方愿意购买的价格与实际得到的价格差） ，也从 a、b、c、d、e、f 六块 区域，减少到 a、f 两块区域，b、d 为支付的信息成本总值，其中 c、e 为绝对的效率损 失。由此可见，消除信息成本能够提高效率，增加交易双方的福利。 在由违约方承担违约责任的情况下，消除这种交易成本，以提高经济效率主要有两 种路径。 价格 买者支 付价格 无交易 成本价格 卖者得 到价格 0 无 信 息 交 易 成 本 时 交易量 信息交易成本 i 卖方 买方 有 信 息 交 易 成 本 时 交易量 a b c d e f 数量 西南政法大学硕士学位论文 12 一是按照违约方作为合理人的已知信息确定损害赔偿范围。为便于分析，我们先假 设卖方违约的情况下，由于已知信息的成本为零，按照此时的预见范围作为卖方赔偿范 围的话， 卖方的违约风险其自身最能把握， 买方的可得利益损失能够依据已知信息推定， 交易成本能够降低，其预防损失的成本能够最小化。如果法律确定的赔偿范围超过卖方 作为合理人根据已知信息的可预见范围，则此时，卖方需要进一步了解买方信息，就会 导致交易成本上升， 而如果法律确定的赔偿范围低于卖方作为合理人根据已知信息的可 预见范围，则导致买方需要进一步了解卖方的违约可能，以做出预防，亦会导致交易成 本上升。所以，按照卖方预见范围为限确定违约损害赔偿的范围是有效降低交易成本提 升效率的措施（其效果只局限于非恶意违约，对于恶意违约，将在下面分析） 。同样这 里不能以买方作为合理人的已知信息确定损害赔偿范围，因为，承担责任的是卖方，如 此规定，卖方还需要付出额外的成本了解买方信息。 二是确立告知义务。由于买卖双方对各自的情况最清楚，而确立告知义务能够使信 息成本下降。如让卖方承担全部责任的情况下，卖方要花费巨大的交易成本去了解买方 的信息，此时，让卖方 a 了解买方 b 所付出的信息成本 ia，要远远大于 b 将自己情况 告知 a 所付出的成本。就此确立告知义务是降低交易