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论我国退股权制度 ( 硕士论文摘要) 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 同等学力 民商法学 涂定武 郑云瑞副教授 退股权，又称评估权，或异议股东评估权，是指在有限责任公司的股东会或 者股份有限公司的股东大会就法定特定事项作出决议时，对该特定决议投明确反 对票或者持异议的股东，有请求公司以公平价格收购其股份的权利。 退股权制度突破了传统公司法中的“资本三原则”、社团性和公司财产独立 性等理论，使公司的中小股东在面临大股东的压制和剥削时，在不影响公司存续 的情况下，得以通过行使退股权退出公司。 作为一项弘扬股权文化的制度，退股权制度广为欧美公司制度所确认。为了 维护社会交易的安全性，并保护中小股东权益，我国新公司法确立了退股权 制度。 根据我国新公司法的规定，有限责任公司股东行使退股权的三大法定情 形为：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续赢利，并且 符合本法规定的分配利润条件；公司合并、分立、转让主要财产的； 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会 会议通过决议修改章程使公司存续的。股份有限公司股东行使退股权的法 定情形为“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收 购其股份的”。这样的规定使退股权制度在两种公司中存在较大的差异，在实务 中，也容易被公司大股东所规避。此外，尽管新公司法规定的退股权制度适 用于外商投资的公司制企业，但是，由于我国外商投资企业法尚未与公司法 接轨，退股权制度在外商投资的公司制企业中适用的可操作性并不强。 为了使退股权制度充分发挥保护中小股东权益的法律功效，新公司法规 定的退股权制度的可操作性有待增强，此外还需通过规定退股权的例外情形，完 善退股权诉讼制度，实现两种公司退股权制度的统一以及实现外商投资企业法和 公司法的并轨。 关键词 股东退股权公司法 o n t h e s y s t e m o f s h a r e h o i d e r s a p p r a i s a ir i g h ti n c h i n a ( a b s t e 溘c r ) m a j o r ：e q u a le d u c a t i o n d i r e c t i o no f r e s e a r c h ：c i v i l & c o m m e r c i a il a w a u t h o r ：t ud i n g w u t u t o r ：z h e n gy u n r u iv i c e - p r o f e s s u r s h a r e 蛔l d 盯sr i g h tt ow i t h d r a ws t o c ke q | i l i t yi sa l s or e f e n 屯dt ob ea p p r a i s a lr i g h t o rd i s s e n t i n gs h a r e h o l d e r sa p p r a i s a lr i g h t i tm e a n sw h e nt h es h a r e h o l d e r s m e e t i n g o fal i a b i l i t yl i m i t e dc o m p a n yo rt h es h a r e h o l d e r s g e n e r a lm e e t i n go fac o m p a n y l i m i t e db ys h a r e sm a d er e s o l u t i o ni nc o n n e c t i o nw i t hc e r t a i na f f a i r s ，t h es h a r e h o l d e r w h ov o t e da g a i n s to rd i s s e n t e dw i t hs u c hr e s o l u t i o ni se n t i t l e dt od e m a n dt h e e n m p a n yr e p u r c h a s i n g h i ss t o c ke q u i t yo rs h a r e sa taf a i ra n dr e a s o n a b l ep d 瞻 t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r s a p p r a i s a lr i g h ts u r m o u n t e dt h et 妇c a p i t a l p r i n c i p l e ，t h en a t u r eo fj u r i d i c a la s s o c i a t i o n , a n dt h ei n d e p e n d e n c eo fc o m p a n y s a s s e t si nt r a d i t i o n a lc o m p a n yl a wt h e o r y , w h i c hm a d ei t p o s s i b l e f o rm i n o r s h a r e h o l d e r st or e t r e a tf r o mt h ec o m p a n y , w i t h o u ta f f e c t i n gt h ee x i s t e n c eo ft h e c o m p a n y , t h r o u g he x e r c i s i n gt h e i ra p p r a i s a lr i g h t a sas y s t e mp o p u l a r i z i n gt h ec u l t u r eo fs t o c ke q u i t y , s h a r e h o l d e r sa p p r a i s a l r i g h tw a sw i d e l ya c c e p t e di i le u r o p e a na n da m e r i c a nc o m p a n ys y s t e m s t oi n s u r et h e s a f e t yo fs o c i a le x c h a n g ea n dp r o t e c tt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fm i n o rs h a r e h o l d e r s ， t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sa p p r a i s a lr i g h tw a s a c c e p t e di no u r c u r r e n tc o m p a n yl a w a s w e l l i na c c o r d a n c ew i t ho u rc u r r e n tc o m p a n yl a w , t h es t a t u t o r ys i t u a t i o n su n d e r w h i c ht h es h a r e h o l d e ro fal i a b i l i t yl i m i t e dc o m p a n yc a ne x e r c i s et h e i ra p p r a i s a lr i g h t a r e 豁f o l l o w s ：( 1 ) t h ec o m p a n yc o n s e c u t i v e l yd o e sn o td i s t r i b u t ep r o f i t s t o s h a r e h o l d e r s ，h o w e v e rt h ec o m p a n yh a sc o n s e c u t i v e l yb e e np r o f i t a b l e ，a n dh a s c o n f o r m e dt ot h ec o n d i t i o n sf o rd i s t r i b u t i n gp r o f i t ss t i p u l a t e db yt h i sl a w ；( 2 ) t h e c o m p a n ym e r g e r s ，d i v i d 鹤，0 1 a s s i g n si t sm a i np r o p e r t i e s ；( 3 ) t h et e r mo fb u s i n 鹪 s t i p u l a t e db yt h ea r t i d e so fa s s o c i a t i o ne x p i r e s ，o ro t h e rr e a s o n sf o rt h ec o m p a n yt o d i s s o l u t eo c a 蝴b u tt h em e e t i n go fs h a r e h o l d e r sm e e t i n gp a s s e dar e s o l u t i o no f a m e n d i n gt h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o nt om a k et h ec o m p a n yg oo ne x i s t i n g t h e s t a t u t o r ys i t u a t i o nu n d e r v h i c ht h es h a r e h o l d e ro fac o m p a n yl i m i t e db ys h a r e sc a l l e x e r c i s et h e i ra p p r a i s a lf i g h ti st h a tw h e nt h ec o m p a n y ss h a r e h o l d e r s g e n e r a l m e e t i n gr e s o l v e dt om e r g e ro rd i v i d e , t h es h a r e h o l d e rd i s s e n t e dw i t hs u c hr e s o l u t i o n a n dd e m a n d e dt h ec o m p a n yr e p u r c h a s i n gh i ss h a r ei nt h ec o m p a n y s u c hs t i p u l a t i o n m a d et h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sa p p r a i s a lr i g h ti nl i a b i l i t yl i m i t e dc o m p a n yd i f f e r f r o mt h a ti nc o m p a n yl i m i t e db ys h a r e s i na d d i t i o n , i ti se v a d a b l eb ym a j o r s h a r e h o l d e r si np r a c t i c e a p a r tf r o mt h a t ，a l t h o u g ht h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r s a p p r a i s a lr i g h ti sa p p l i c a b l e i nf o r e i g ni n v e s t e dc o m p a n i e s ，t h e f e a s i b i l i t yf o r s h a r e h o l d e r st h e r e o ft oe x e r c i s et h e i ra p p r a i s a lr i g h t si sn o ta ss t r o n ga si ts h o u l db e o na c c o u n to ft h ed i s c r e p a n c yb e t w e e nt h ec o m p a n yl a wa n dr e l e v a n tl a w sf o r f o r e i g ni n v e s t e de n t e r p r i s e s i no r d e rt om a k es u c hs y s t e mp r o t e c tm i n o rs h a r e h o l d e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s a d e q u a t e l y , i t sf e a s i b i l i t ys h a l lb es t r e n g t h e n e d i na d d m o 也e x c e p t i o n a ls i t u a t i o n s u n d e rw h i c hm i n o rs h a r e h o l d e r sc 锄n o te x e r c i s et h e i ra p p r a i s a l r i g h t ss h a l lb e s t i p u l a t e d ，t h el i t i g a t i o ns y s t e mf o ra p p r a i s a lr i g h tc a s e ss h a l lb ep e r f e c t a d ，t h es y s t e m o fa p p r a i s a lr i g h t sf o rt h et w ok i n d so fc o m p a n i e ss h a l lb ee q u a l i z e d ，a n dr e l e v a n t l a w sf o rf o r e i g ni n v e s t e de n t e r p r i s e ss h a l lb ei n t e g r a t e d ， 【k e yw o r d s ls h a r e h o l d e r a p p r a i s a lr i g h tc o m p a n y l a w 论文独创性声明 涂定武的学位论文论我国退股权制度 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并 表示了谢意。 作者签名 篮吐 论文使用授权声明 日期：p 田，护谚 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩日j 或其它复制手段保存论文，学校 同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文其建单位数据库。保密的 论文在解密后遵守此规定。 名：掣翩虢谴 开期：加) ，f ， 论我国退股权制度 导言 修订后的中华人民共和国公司法( 下称公司法) 于2 0 0 6 年1 月1 日起 施行。这是一部弘扬股权文化的公司法。它贯彻了股东平等，并向中小股东适 度倾斜的立法思想，构筑了保护中小股东权益的五大法律体系。在这五大法律 体系中，退股权制度突破了传统公司法的“资本三原则”、公司社团性理论及公 司财产独立性理论，使饱受大股东欺凌的中小股东在不影响公司存续的情况下， 通过公司以合理价格收购其所持公司股权的方式退出公司。确立退股权制度是 我国公司法立法接轨国际主流公司制度文明的重要体现。然而，由于立法的局 限性，我国退股权制度尚存在一些问题，不能充分发挥保护中小股东权益的法 律功效。 本文通过对退股权制度的概念、退股权制度在境外立法状况以及我国退股 权制度的论述，分析了我国退股权制度的不足，并在此基础上提出了完善这一 制度的意见。 第一章退股权 一、退股权的概念和属性 退股权，又称评估权，或异议股东评估权。关于其概念，有多种描述。有 人把其解释为，在股东大会就合并、解散、营业让与等公司重大事项进行表决 前和表决时，如果股东明确表示了反对意见，而该事项获得决议通过，则法律 赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。有人解释 为，在股东会作出严重影响股东利害关系的决议( 如公司营业转让之决议、为 限制股份转让而变更章程之决议、公司合并之决议、股份有限公司转化为有限 责任公司之决议和公司宗旨变更之决议等) 时，股东有权请求公司购回自己的 股份1 。还有人将其解释为，在公司中，少数对某根本性交易，比如购并，持异 议的股东之有限的法定权利。在退股权行使过程中，由法院决定该少数持异议 股东所持股权的价值，并由公司向其支付现金2 。 根据我国公司法的规定，退股权，指的是在有限责任公司的股东会或者股 份有限公司的股东大会就特定事项作出决议时，对该决议投反对票( 指有限责 任公司) 或者持异议( 指股份有限公司) 的股东，有权请求公司以公平价格收 购其股份。 退股权是一种股东权。股东权是股东基于其股东资格而享有的从公司获取 经济利益并参与公司经营管理并对公司的经营行使实施监督的权利。根据不同 的标准，退股权可以分别归属于股东自益权、股东固有权、单独股东权、一般 股东权和法定股东权。 退股权属于股东自益权。股东自益权，是指股东以从公司获得经济利益为 目的的权利。退股权是股东从公司撤出并取得股权对价的权利，因而属于一种 自益权；退股权属于股东固有权。股东固有权又称法定股东权，是指未经股东 同意，公司不得以其章程或股东会或股东大会多数决而剥夺或限制的权利。退 股权属于法律规定的股东救济权，因而属于股东固有权；退股权属于单独股东 权。单独股东权，是指不问股东的持股数额多寡，仅持有一股的股东即可单独 行使的权利。鉴于法律未对行使退股权的股东所持股份额或股权比例作出任何 要求，因此，持有任何份额股份或任何股权比例的股东均可以行使退股权；退 股权属于一般股东权。一般股东权，是指公司的普通股东均可行使的权利。根 据法律的规定，股东无须基于其在公司的特殊身份或地位即可行使退股权；退 股权属于法定股东权。法定股东权，是指由法律所规定而非通过公司章程所确 立的权利。在确立退股权制度的国家中，无不通过公司法典或判例的形式确立 股东退股权，因此，退股权属于法定股东权。 二、退股权的意义 退股权在突破传统公司法理论，保护中小股东合法权益，促进市场经济的 1 刘俊海：公司法的制度创新：屯法争点与解释难点，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 5 页。 2 汉密尔顿：公司法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第5 5 8 页。 2 健康发展和构建和谐的公司关系方面具有重大意义。 承认股东退股权是私法自治精神的充分体现。公司是一种企业组织，在许 多方面都表现出契约的特性。一方面，公司是由全体股东意思表示一致的结果。 如果有股东不同意，公司就不能设立；另一方面，契约自由原则在公司中也有 突出的表现，比如设立自由、组织形式选择的自由以及公司章程内容约定的自 由等。可见，公司是股东意思表示一致的结果，股东亦受其意思表示的约束。 因此，当其他股东违反一致的意思表示时，允许受害的股东行使退股权，即解 除契约的权利，充分体现了私法自治的精神。 股东行使退股权是一种最佳的“双赢”救济措施。股东的退股权在中小股 东的五大救济体系( 知情权、分红权、转股权、退股权和解散公司诉权) 之中位于第四顺位3 。具体说来，在对公司股权结构与治理格局的冲击和影 响力方面，股东的退股权比查账权、分红权、转股权更加激烈，引发的后 遗症和副作用要大一些，但比解散公司之诉权要缓和一些。从经济角度来 分析，解散公司虽然能够使受害股东摆脱长期被锁定的困境，但它损害了公司 的营运价值，亦损害了其他股东的权益。股东行使退股权虽然会导致公司资产 的减少，但可以使受害股东通过取得公平合理的对价退出公司，且公司的法律 人格依然存续。所以，退股权制度不仅可以完善中小股东的救济体系，使 股东权和公司债权人的债权得到平等的保护，又可以在一定程度上化解股 东之间的投资纠纷，减少股东解散公司诉权的行使，维持公司法律人格的 稳定和完整。 承认股东退股权是有限责任公司封闭性和人合性的逻辑要求。有限责任公 司具有封闭性以及人合性的特点。其封闭性决定了股东转让股权转存在诸多的 限制，即必须征得其他股东的同意和在同等条件下，其他股东享有优先购买权。 为了维持公司的封闭性，有些有限责任公司甚至以合同的形式禁止股东向外部 人转让股权。在这种情况下，股东被长期锁定在公司内，即使深受大股东的压 制和剥削也无退出的途径。由于封闭特性的存在，其股东通过自由转让股权从 而退出公司的退路亦被堵塞，但股东要求退出公司的情形又可能经常发生。因 此，通过退股权制度，由公司出面购买退出股东的股权，不仅维护了有限责任 3 前揭刘俊海：公司法的制度创新：立法争点与解释难点，第2 1 8 页。 3 公司的封闭特性，也照顾了股东退出公司的现实所需，并且没有实质损害任何 一方的利益，即便对公司债权人而言也是如此。此外，有限责任公司的人合性 要求股东之间要具有一定的信赖合作关系。如果股东之间的信赖合作关系破裂， 公司存在的基础就丧失了，那么，允许股东退出一个已经没有信赖基础的组织 也就是自然而然的了。 承认股东退股权有利于彰显股东的营利性和抑制大股东的经济专制。公司 具有营利性的本质特征。其营利性包含两个不可或缺的内容：其一，是公司自 身的营利性，即公司有权通过商业行为追求超出资本的利润，并将利润分配给 其投资者：其二，是股东的营利性，即股东有权从公司取得投资回报。公司应 把股东利益最大化视为其最高价值取向。正是基于股东的营利性，许多国家纷 纷确认股东的退股权制度。从法理上说，股东之间基于相互信任创办公司，一 旦大股东把受其支配的公司当作谋求自身利益的工具，就意味着对原有信任的 背弃。小股东当然有权选择退出投资关系。因此，在股东枷锁加身、别无其他 脱身良策的情况下，通过行使退股权打破其与公司之间的“锁链”，回收自己所 持股权的真实投资价值，充分彰显了股东的营利性。另外，当小股东行使退股 权时，对债权人利益可能造成损害后果的预防责任直接转嫁给了大股东，这可 以有效地抑制大股东的经济专制和非理性行为，便于营造公司运行中的民主氛 围，激发企业的活力，实现其营利性目的。 承认股东退股权有利于构建和谐的公司控制格局。法律为持不同意见的小 股东预留退出通道之后，小股东不用借助耗时费力的解散公司之诉或者股东代 表诉讼来维护自身权益，而可以轻而易举地通过行使退股权退出公司。如此一 来，控股股东当然可以悠然自得地将自己的利益和意志上升为公司的意志，并 排除小股东的不必要干扰。控股股东的控制权和中小股东的退股权二者各得其 所，共同构成了和谐的公司控制权格局5 。 三、退股权的法律价值 退股权制度突破了“资本三原则”。“资本三原则”是传统公司法理论的基 4 虞政平：中美有限责任公司制度比较，载中国法学2 0 0 3 年第1 期。 5 前揭刘俊海：公司法的制度创新：立法争点与解释难点，第2 1 6 页。 4 石。根据该原则，公司在存续过程中应当经常保持与资本额相当的财产；公司 资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，应严格按照法定程序进行；公 司股东不得对公司资本有任何损伤，股东的个人资产与公司的资产划定明确的 法律界限，未经债权人的同意，股东不可以将其投入到公司中的资金撤出。可 见，“资本三原则”之目的在于保护公司债权人的利益和维护社会交易的安全。 而根据退股权制度，在特定情况下，股东可以从公司撤出投资并先于公司债权 人得到受偿。可见，退股权制度之目的在于保护中小股东的利益。另外，“资本 三原则”的主要内容是维护公司资本的水平，并使之不变，而退股权制度则是 允许股东抽回其以前的出资，使公司的资本水平发生变化。 退股权突破了公司的社团性原则。传统的公司法理论认为，公司是一种社 团性法人。作为社团法人的本质要求，其成员至少应为两人。因此，传统的公 司法理论不仅要求公司在设立时，发起人必须为两个或两个以上，而且明确规 定，在公司成立后运营的过程中，因某种原因( 如股东死亡、股权转让等) 导 致股东仅剩一人时，该公司即应解散6 。现代公司法理论在确立公司社团性的同 时，亦注重公司的财团性，并以此为基础，确立了一人公司制度。股东行使退 股权后即丧失了股东资格。如果公司原来只有两名股东，在一名股东退股后， 仅剩下一了名股东，原来的公司就变成了一人公司，丧失了其社团性。 退股权突破了公司财产独立性原则。公司是一种法律赋予其人格的独立的 市场经营主体，其参与市场经营的基础是公司股东经过财产所有权转移的法定 手续而让渡给公司的财产。根据西方“无财产即无人格”的法谚，公司拥有独 立于股东的财产是其具有法律人格的首要条件，是公司独立享有民事权利并承 担民事责任的物质基础。退股权制度允许股东在特定条件下从公司退股并从公 司取得相应的对价。这意味着股东可以通过行使退股权将其原本转移给公司的 财产取回。 6 石少侠：公司法，吉林人民出版社1 9 9 4 年版，第8 - 9 页。 5 第二章退股权制度的立法 一、境外退股权制度的立法 退股权制度源于2 0 世纪初的美国，最早见于美国俄亥俄州1 8 5 1 年法律中。 该制度现已被英国、加拿大、意大利、德国、西班牙、日本和韩国等国家所确 认，并形成了宽泛主义、中间主义和狭窄主义三种立法例。 宽泛主义的立法例规定，在公司重大交易或变更等多种情形下，股东可以 行使退股权。该种立法例以美国模范公司法( 修订本) 和日本商法典最 为典型。美国模范公司法( 修订本) 规定，对于下列公司行动，异议股东有 权请求公司对其持有的股票支付公正的价格：完成公司为一方当事人的合并 计划；完成公司为一方当事人的股票交换计划；完成对公司全部财产或实 质上系全部财产之出售或交换；修订公司组织章程将对股东产生重大的、不 利的影响；公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收 买请求权7 。日本商法典则采用了更为宽泛的原则。根据该法的规定，异议 股东在以下七种情况下享有退股权：营业的全部或重要部分的让与；缔结、 变更或解除关于出租全部营业、委托经营或与他人营业上的损益共通的契约； 及受让他公司的全部营业；公司合并；股份交换；公司分立；为限制 股份转让而变更章程；有限责任公司组织变更为股份有限公司；股份有限 公司变更为有限责任公司。 中间主义立法例规定，在公司转让大额股份或股东受到压迫的情况下，股 东可以行使退股权。该种立法例以英国( 1 9 8 5 年公司法为代表。该法规定， 异议股东在以下三种情况享有退股权：在强迫性收购公司股份，且当收购公 司已成功收购目标公司百分之九十以上股份时，目标公司的异议股东可以请求 收购公司以法院裁定的公平价格收购剩余股东的股份；当公司有百分之九十 以上发行在外的股份移转给另一公司时，被移转公司的异议股东可以请求接受 公司以法院裁定的公平价格买回异议股东的股份；当公司在公司经营过程中 以不公平方式侵害公司全部或一部分股东的权利时，受压迫股东有权请求法院 责令公司以公平价格买回受压迫股东持有的股份。 7 卞耀武主编；当代外国公司法法律出版社1 9 9 5 年版，第8 5 页。 6 狭窄主义的立法例规定，仅在公司合并或联合的情况下，股东才可以行使 退股权。该种立法例为美国特拉华州公司法和部分欧洲国家公司法所采纳。特 拉华州和欧盟公司法规定，仅在公司合并或联合的情形下，异议股东才可行使 退股权。至于公司全部资产或实质上系全部资产的出售、公司章程的重大变动 或其他重大变化，并未赋予异议股东以股份收买请求权。德国股份有限公司法 法亦规定，惟在法定的合并情形下，异议股东方可享有退股权8 。 退股权制度是否适用于上市公司在境外有肯定主义和否定主义两种立法 例，分别以韩国和美国最为典型。 韩国在1 9 9 5 年商法修改之前，依其证券交易法第1 9 1 条第1 款之规定， 退股权制度只适用于上市公司，而不适用于有限责任公司等封闭性公司。美国 部分州则将股东的退股权局限于封闭性公司，原则上不承认上市公司或股份分 散到一定程度以上的公司股东的退股权。这被学者称为“市场例外”规则，即 如果有关股份存在市场，就不存在要求公司收买的权利。美国模范公司法的 早期文本中亦采纳了这一规则。“市场例外”的理论根据是，只有异议股东被 锁定于公司别无他途的情况下，才有寻求收买救济的必要。因此，只要资本市 场运转有效，股东能在合理条件下出让其股份，就不存在主张解约补偿权的需 要9 。 上述两种立法例均有欠缺，因为无论是上市公司还是非上市公司，都存在 异议股东的保护问题。就上市公司而言，尽管已经形成了较为规范和颇具规模 的证券市场，但异议股东不一定能够成功地通过证券市场退出公司。特别是当 其持有的股份数量较大，因其不接受公司的结构性变化而集中抛售股份时，必 定会导致公司股价下跌，异议股东从而难以获得所预期的公平收买价格。而对 非上市公司而言，由于未形成证券市场，反对股东除了向公司请求收买其股份 以外，并无更多的可以回收资本的渠道。因此，在上市公司和非上市公司中均 确立这一制度具有重要意义。 为实现既能保障异议股东的退股权得以顺利实现，又防止这项权利被滥用 而影响公司运营效率之立法目的，境外立法实践在赋予异议股东在一定条件下 的退股权之同时，也对该权利的行使规定了较为严格的程序。尽管各国立法对 8 德国股份法第3 2 0 b 条。 9 蒋大兴；公司法的展开与评判方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 7 i 一7 7 2 页。 7 股东行使退股权程序的规定略有不同，但是归纳而言，应遵循的要件主要包括 以下几个步骤：首先，公司必须提前告知股东有提起异议的权利。美国、韩国、 日本等国家立法规定，公司必须按照股东大会的召集程序，在会议召开前一定 时间内通知各股东会议审议事项，其中某决议属于可以行使回购请求权的事项 范围，则必须告知股东有权提出异议；其次，股东应当作出异议表示，如果股 东没有作出异议表示，则不得主张行使退股权。股东收到会议通知后，如果对 决议存在异议，应当向公司书面作出反对的意思表示，说明自己将主张退股请 求权。关于股东是否应当出席股东大会表明态度，各国的规定有所不同。日本 和我国台湾地区法律规定，在表决中，股东投反对票后方可主张回购请求权。 美国示范公司法规定，不投赞成票的异议股东即可以主张权利。韩国公司 法则规定，只要表明对股东会决议持不同意见即可，没有必要再出席股东大会 进行反对；再次，在股东大会通过引起退股请求权的决议后，异议股东应书面 要求公司收购其持有的股份，没有书面提出此要求的异议股东不能主张股份回 购请求权；最后，在协商或评估确定异议股东的股份回购价格后，公司即应依 法向异议股东支付回购价款。同时，已交存于公司指定地点的股份将被公司完 全收回，然后办理注销手续。 异议股东退股权最核心的部分在于对回购股份价格的确定。从各国立法来 看，确定股份价格的方式主要以公司和异议股东协商一致为主，若公司和异议 股东对股价公平价格不能达成一致意见，按照多数国家或地区立法的规定，将 会启动股份估价的司法程序，即请求法院在外部专家的参与下，确定回购股票 的公平交易价格。此外，股份回购请求权允许股东退出公司，实际上是公司的 一种减资行为，因此，股东的股份回购请求权应当受到公司减少注册资本制度 的约束，例如，不得损害债权人的利益。如果公司没有回购异议股东股份的能 力时，或者依法不得减少资本时，公司不得进行股份回购。 二、我国退股权制度的立法进程 由于立法背景的历史局限性，我国1 9 9 3 年公司法并未对股东的退股权作出 明文规定。在此情况下，当大股东在公司中滥权时，小股东无法维权，无法转 让其出资，不能申请公司解散，更不能撤回投资。在司法实践中，凡小股东在 不能忍受大股东压制的情况下向法院提出解散公司的，法院或是不受理，或是 以“诉请无法律依据”为由驳回起诉，概莫能外。最终，法律留给小股东的选 择只有三种途径：一是自行否决其股东的地位和尊严，俯首向大股东称臣；二 是忍气吞声，任由大股东欺压而长期处于无奈和无力反抗的境地；三是胆大者 采取私力救济的方式，抢公司印章、财产，甚至武力相向。具有浓厚的国家强 制主义色彩、奉行“资本多数决”原则和严厉的法定资本制原则、未体现丝毫 以人为本精神的我国公司法对小股东的保护几乎是空白的”。这样的规制导致了 公司股东之间的矛盾频频发生，严重影响了公司的稳定和效益，因此，突破公 司法传统理论中的资本维持原则，借鉴国外的先进立法经验，确立新的制度， 使公司小股东的合法权益和公司债权人的利益得到平等的保护，不仅是我国公 司法立法顺应全球公司管治制度改革的潮流所需，更是解决我国股东问投资纠 纷的紧迫需求。正是在这样的背景下，我国才慢慢确立了退股权制度。 ( 一) 规范性文件对退股权制度的规定 我国最早的关于退股权制度的法律性文件是中国证监会分别于1 9 9 4 年和 1 9 9 7 年颁布的到境外上市公司章程必备条款和上市公司章程指引。 为了提升境外上市公司的投资者形象，规范境内上市公司的公司治理，尤 其是规范中小股东权益保护，到境外上市公司章程必备条款和上市公司章 程指引首次认了退股权制度。到境外上市公司章程必备条款第1 4 9 条第1 款规定：“反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、 分立方案的股东，以公平价格购买其股份。”上市公司章程指引第1 7 3 条 规定：“公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司 合并或者分立的股东的合法权益。”上述两个规范性文件属于部门规章形式的 行政指导性文件，存在着法律效力较低、适用范围过窄的局限性。另外，在具 体适用上，该两个性文件也规定得非常简单，存在明显的缺陷。就到境外上 市公司章程必备条款而言，其一，适用范围过于狭窄，只限于上市公司的合 并或分立，而未涉及到其他可能严重影响小股东权益的情形，比如公司重大交 易或主要资产的出售等；其二，内容过于简单，对于何为公平价格，如何确定 o 甘培忠：论有限责任公司股东的退股权，h t t p ：w w w , c i v i l l a w c o m c n a r d c l e d c f a u l t a s p 9 公平价格，以及确定公平价格的程序都没有规定；其三，缺乏司法评估程序的 规定。此外，该文件规定的退股权的请求对象除了公司外，还包括对公司合并 或分立方案持赞同意见的股东，可见该规定还没有完全突破传统的资本维持原 则。至于上市公司章程指引，则更为简单，仅规定公司董事会应当采取必要 的措施保护异议股东的合法权益，至于该“必要的措施”是否包括异议股东的 退股权，则是仁者见仁，智者见智。 ( - - ) 司法解释和地方法院指导性文件对退股权制度的规定 随着我国市场经济的不断发展，各类公司诉讼案件逐年增多。但是，由于 1 9 9 3 年公司法对民事责任和诉讼程序的设计比较原则，难以满足审判实践的需 要，因此，制定相应的司法解释，以正确审判公司诉讼案件，维护股东和公司 的合法权益，保障社会经济健康有序的发展已势在必行。正是在这样的社会背 景下，最高人民法院制定了关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( - - ) ( 征 求意见稿) ，并于2 0 0 3 年1 1 月4 日向社会公布，征求意见。尽管该文件最 终未正式作为司法解释出台，但它明确地认可了退股权制度。 根据该文件第三十七条“的规定，有限责任公司的股东在以下两种情况下， 经在股东会会议上对相关决议投反对票后，有权请求公司收购其股份：股东 会决议公司合并、转让、实行股份交换、出租公司全部财产、对公司经营范围 进行重大变更或者修改公司章程限制股份转让的；公司连续五年或者五年以 上盈利，且符合公司法规定的股东分配利润条件，但股东会决议不分配利润的。 另外，该文件还规定了股东行使退股权的期限和程序，即t l 股东会决议之日起 6 0 日内，股东与公司就收购股份协商不成的，股东可以在该期间经过后3 0 日 内，向人民法院提起诉讼。 此外，部分地方法院的指导性文件也对退股权制度作出了规定。2 0 0 4 年2 月9 日，北京市高级人民法院发布了关于审理公司纠纷案件若干问题的指导 ”最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意见稿) 第三f 七条：有限责 任公r n j 股东会决议公司合并、转让、实行股份交换，出租公司全部财产，对公r d 经营范围进行重大变更或 者修改公司章程限制股份转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公d 收购j 股份。 公司连续五年或者五年以i ：盈利，且符合公司法规定的股东分配利润条件，但小分配利润的，在股东 会决议表决时投反对票的股东有权请求公一d 收购j e 股份。 自股东会决议之li 起6 0l j 内，股东与公可就收购股份协商不成的，股东可以在该期问经过后3 0 日内， 向人民法院提起诉讼；逾期起诉的，人民法院小予受理。 1 0 意见( 试行) 。该文件以问答的方式就人民法院在审理公司纠纷案件时的操作 性规范提出了指导性意见。对有限责任公司持股职工能否退股的问题”，该文件 虽然没有摆脱传统公司法的原则，认为股东在公司登记后不得抽回出资，但是， 对有限责任公司持股职工收回股本金的途径作出了释明。其途径之一就是由公 司回购职工的股份。尽管该文件把公司主动回购股份设定为股东收回股本金的 前提条件，即只有在公司愿意回购股份的情况下，股东才能退股，但从某种意 义上来说，其对公司主动回购股份的确认就是对股东退股权的确认，只不过其 尚未把退股权设定为股东的固有权而已。 为了指导人民法院审理涉及公司纠纷案件的工作，上海市高级人民法院于 2 0 0 3 年至2 0 0 4 年阃先后发布了三个关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的 处理意见( 下称处理意见) ，其中处理意见( 二) 和处理意见( 三) 均涉及到股东退股权问题。 处理意见( 二) 第三条第3 点”规定，有限责任公司股东在两种情况下， 经对股东会的相关决议投反对票后，有权请求公司收购其股份：其一，有限责 任公司股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决 议后股东所持股份难以转让的：其二，公司连续多年赢利，且符合公司法规定 的股东盈余分配条件，而公司股东会决议不予分配利润的。此外，该文件亦规 定了股东行使退股权的程序，即在发生退股权纠纷时，异议股东应自股东会决 议作出之日起6 0 日内与公司就收购股份进行协商；逾期协商不成的，异议股东 才可向人民法院提起诉讼。处理意见( 三) 第七条“规定，股东一般不能单方 “北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见( 试行) 1 4 ：有限责任公司中持股 职r t 能否退股? 依据我国现行相关政策的规定，持股职工具有实质意义卜的股东地位，持股职工与职工持股会、股东 代表、工会之间建屯信托台同关系，通过股东代表、职_ t 持股会、下会问接行使股东权利。持股职工向公 司要求退同股金，奉质上产生i 股东退股同样的法律后果。按照公司法一般原则，股东在公司登记后， 不得抽回出资，持股职工应当通过转让出资或公司驯购的形式将股本金收回。 ”卜海市高级人民法院关于市理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 二) 兰3 ：有限责任公司股 东会就公司台并、分立或青修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股 东会决议表决时投反对象的股东存权请求公一d 收购j e 股份。 公司连续多年赢利，日符合公司法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司法规 定的持股份额的股东有权请求公司召开股东作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司 收购其股份。 在上述纠纷时，异议股东应自股东会决议之日起6 0 日内，与公司就收购股份进行协商；逾期协商不成的， 异议股东才可向人民法院提起诉讼。 ”j j 海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 三) 七、处理少数股东要求 退股，解散公川或者解除合作协议等公_ j 僵局类纠纷的问题 根据资奉维持与公司维持腺则的要求，股东一般小能单方要求退股或者解散公司；但对于确实已经陷 入表决僵局和经营僵局、控制股东严重压制小股东利益以及严重违背设立公司日的等情况的有限公一j ，如 要求退股。对于确实已经陷入表决僵局和经营僵局、控制股东严重压制小股东 利益以及严重违背设立公司目的等情况的有限责任公司，如果少数股东起诉要 求退股的，人民法院应慎重受理。在具体的救济过程中，应坚持适度行使释明 权原则、利益平衡原则和用尽内部救济的原则，即应该要求当事人首先尽量进 行内部救济，包括采取内部和外部转让股份解决；即便最终需要判决处理，也 要对当事人进行释明，应该尽量通过要求公司或者控制股东收购股份而退出。 从上海市高级人民法院发布的这两份处理意见来看，处理意见( 二) 明确了股东退股权及其行使程序，充分体现了最高人民法院关于审理公司纠 纷案件若干问题的规定( - - ) ( 征求意见稿) 的精神，而处理意见( 三) 可能受最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意 见稿) 最终未以司法解释方式出台的影响，通过规定人民法院在审理退股权 纠纷案时应把握的原则，在一定程度上弱化了股东退股权。 ( 三) 公司法对退股权制度的最终确立 在公司法修改过程中，有些全国人大常委、全国人大代表和地方、部门提 出，有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利 润，也不允许中小股东查阅公司财务状况，权益受到损害的中小股东又无法象 股份有限公司股东那样，可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受 到严重损害。公司法应当增加保障中小股东知情权和在特定条件下可以退出公 司的规定。法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议针对上述