（法学专业论文）我国成年人监护制度研究.pdf

摘要 摘要 成年人监护制度作为一项重要的民事法律制度，普遍存在于各国的法律之 中。它通过弥补成年行为能力欠缺者的行为能力瑕疵，使其民事权利能力得到圆 满实现。目前，我国关于成年人监护制度的立法相当贫瘠，现有规定不尽如人意， 值得反思与重建。因此有必要对国外成年人监护制度进行探究，一方面可以发现 我国现行立法之不足，另一方面也可以把握域外立法的发展规律和趋向，对完善 我国成年人监护制度颇有裨益。本文在我国现有的研究成果上，作出进一步探讨， 提出扩大被监护人的范围、创设意定监护的法律制度、细化监护措施的类型、规 范确定监护的程序及增设被监护人的权益保障措施等建议，以期更好的完善我国 的成年人监护制度。 本文包括引言、正文和结语三部分。其中，正文分为四章来论述。具体写作 内容和思路如下： 在引言部分，概括论述成年人监护制度对成年行为能力欠缺者保护的必要性 和重要意义，进而引出写作缘由。 正文的第一章，我国成年人监护制度概述部分。本部分首先介绍了成年人监 护的概念、特征。另外还介绍了我国成年人监护制度从古代到近代的立法发展状 况，及现今民法通则及其司法解释、侵权责任法、精神卫生法草案等 相关规定，完整地勾勒出我国现行成年人监护制度的面貌。 正文的第二章，域外成年人监护制度的沿革部分。本部分首先就罗马法监护 制度的起源进行介绍，然后谈及近现代成年人监护制度立法变化，最后再详细论 述当代各国已达成共识的“尊重自我决定权理念”和“维持生活正常化理念”， 希冀我国成年人监护制度的立法能够有所借鉴。 正文的第三章，我国成年人监护制度的主要缺陷部分。揭示我国现行成年人 监护制度适用范围过于狭窄，意定监护内容处于立法空白，法定监护措施类型单 一，确定监护缺乏正当程序，立法对被监护人权益保障力度不足等问题。 正文的第四章，我国成年人监护制度的立法完善建议部分。该部分就第三部 分论述的问题，针对性的提出完善我国成年人监护制度的立法建议。 在结论部分，主要是总结研究成果，再次强调改革我国现行成年人监护制度 的迫切性。 关键词：成年人监护；成年人监护制度；立法完善 a b s t r a c t a b s t r a c t a sa l l i m p o r t a n t c i v i ll a ws y s t e m ，t h ea d u l t g u a r d i a n s h i ps y s t e m c a nb e c o m m o n l yf o u n di nt h el a ws y s t e m so fa l lc o u n t r i e si nt h ew o r l d t h r o u g hm a k i n g c o m p l e t eo ft h ed e f e c t so ft h ec a p a c i t yi n c o m p e t e n ta d u l t s ，t h ea d u l tg u a r d i a n s h i p s y s t e mf u l f i l l st h ec a p a c i t yf o rp r i v a t er i g h t so ft h o s ea d u l t s a tp r e s e n t ，t h el e g i s l a t i o n o fa d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n ai se x i g u o u s ，a n dt h ee x i s t i n gr e g u l a t i o n sa r e u n s a t i s f a c t o r y , w h i c hn e e d sr e v i e w i n ga n dr e c o n s t r u c t i o n a sar e s u l t ，i t sn e c e s s a r yt o d os o m es t u d yo nt h ee x t r a t e r r i t o r i a la d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mt h a to no n eh a n dt o h e l pf i n do u tt h ed e f e c t so ft h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nc h i n a ，o nt h eo t h e rh a n dt o c a p t u r et h el a wo fd e v e l o p m e n ta n dt r e n do ft h ee x t r a t e r r i t o r i a ll e g i s l a t i o na n d c o n t r i b u t et ot h ei m p r o v e m e n to ft h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a b a s e do n t h ec u r r e n ts t u d i e si nc h i n a , t h i st h e s i sm a k e saf u r t h e rr e s e a r c ha n dt e n d st oi m p r o v e t h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n at h r o u g hp r o p o s i n g s u g g e s t i o n so nt h e e x p a n d i n gt h es p h e r eo ft h ew a r d s ，c r e a t i n gt h el e g i s l a t i v es y s t e mo fi n t e n d e d g u a r d i a n s h i p ，s e g m e n t i n gt h et y p e so fg u a r d i a n s h i pm e a s u r e s ，s t a n d a r d i z i n gt h e p r o c e d u r eo fg u a r d i a n s h i pc o n f i r m a t i o na n da d d i t i o no fr i g h t sg u a r a n t e em e a s u r e so f t h ew a r d s ，e t c t h i st h e s i si sm a d eu po ft h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，b o d yp a r ta n dc o n c l u s i o n t h e b o d yp a r ti n c l u d e sf o rc h a p t e r s t h es p e c i f i cc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ep r e f a c eg i v e sag e n e r a lr e v i e wo ft h en e c e s s i t ya n ds i g n i f i c a n c eo ft h ea d u l t g u a r d i a n s h i ps y s t e mt op r o t e c tt h ec a p a c i t yi n c o m p e t e n ta d u l t s ，a n df u r t h e rd r a w s o u t t h ep u r p o s eo ft h et h e s i s c h a p t e ro n e i st h es u m m a r yo ft h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a f i r s t l y , i t i n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fa d u l tg u a r d i a n s h i p ，t h e nd e s c r i b e st h e l e g i s l a t i v ed e v e l o p m e n to ft h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n af r o ma n c i e n tt ot h e p r e s e n ta n dt h er e l a t i v ep r o v i s i o n si nt h ec i v i ll a wa n di t sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，t o r t l i a b i l i t yl a wa n dm e n t a lh y g i e n el 洲( d r 啦) ，t h r o u g hw h i c hs k e t c h e st h ec o n t o u r s o ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ea d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h eh i s t o r yo fe x t r a t e r r i t o r i a la d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m f i r s ti st h ei n t r o d u c t i o no fo r i g i no ft h eg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nt h er o m a n l a w ， s e c o n di st h el e g i s l a t i v ec h a n g e so fa d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nm o d e m t i m e s ，a n d t h e1 a s ti st h ed e s c a n t o n r e s p e c t o fs e l f - d e c i s i o n a n d m a i n t e n a n c eo f a b s t r a c t n o r m a l i z a t i o n ”o fw h i c ha l lt h em o d e mc o u n t r i e sh a v er e a c h e dac o n s e n s u s a l l a b o v eo f f e r sr e f e r e n c ef o r t h el e g i s l a t i o no fa d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a 。 c h a p t e rt h r e ee l a b o r a t e st h em a j o rd e f e c t so fa d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a t h i sp a r td i s c l o s e st h a tt h es p h e r eo fa p p l i c a t i o no ft h ec u r r e n ta d u l tg u a r d i a n s h i p s y s t e mi nc h i n ai s t o on a r r o w , t h ec o n t e n to fi n t e n d e dg u a r d i a n s h i pr e m a i n si na l e g i s l a t i o nv a c a n c y , t h el e g a lt y p e s o fg u a r d i a n s h i pm e a s u r e si s i n a d e q u a t e ，t h e g u a r d i a n s h i pc o n f i r m a t i o nl a c k sf o rad u ep r o c e d u r e ，t h ec u r r e n tl e g i s l a t i o np r o v i d e s i n s u f f i c i e n tp r o t e c t i o no fr i g h t sg u a r a n t e et ot h ew a r d s ，a n ds of o r t h c h a p t e rf o u ri st h es u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n to fa d u l tg u a r d i a n s h i p s y s t e mi nc h i n a i nc o n n e c t i o nw i t ht h ed e f e c t s d i s c u s s e di nc h a p t e rt h r e e ，t h i s c h a p t e rp r o p o s e s s o m e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s o nt h e i m p r o v e m e n t o fa d u l t g u a r d i a n s h i ps y s t e mi nc h i n a i nt h ec o n c l u s i o n ，t h e r ei sas u m m a r yo ft h er e s e a r c hr e s u l t so ft h et h e s i sa n d r e e m p h a s i so nt h eu r g e n c yo f c u r r e n ta d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e mr e v o l u t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：a d u l tg u a r d i a n s h i p ；a d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m ：l e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n t ； i v 第1 章引言 第1 章引言 现代意义上的成年人监护制度，起源于罗马法时期的“监护”和“保佐”制 度。成年人监护制度自出现后，就发挥着保护成年行为能力欠缺者的功效。到 1 9 世纪末，世界各国几乎都确立了成年人监护制度，其基本内容和主要精神均 来自于对罗马法的借鉴与继承。2 0 世纪下半叶开始，各国相继进入了老年社会， 老年人的权益保护问题引起了广泛的社会关注；同时随着国际社会对身心障碍者 人权保护理论与实践的深入，旧有的监护理念逐渐被抛弃并形成了各国广为接受 的新理念。因此，近几十年来，世界各国纷纷进行改革，奉行全新的监护模式。 新模式着重改变了旧监护体制的理念和监护对象的范围，使得新修改的成年人监 护制度更加贴近和适应社会的需要。并且，该制度的改革呈现了一系列的共同趋 势：法律更全面地将不同类型的成年行为能力欠缺者纳入其适用范围；更充分地 考虑这一特殊群体自身的需求，为他们应当享有的权利作出更多的保护与制度支 持；更明确监护人的权利义务，设立监护监督制度避免监护人侵犯被监护人的权 益，使监护制度的保护功能得以彰显与实现，等等。而我国现行的成年人监护制 度，仅指对成年精神病人的监护，由于适用范围狭窄，程序设计混乱，规定得过 于原则、笼统，操作性能差，与现实生活的需求严重脱节。因此，我国确有必要 重构成年人监护制度，在结合我国国情的基础上，对国外成年人监护制度的改革 经验大胆地吸收借鉴，以解决我国目前存在的大量行为能力欠缺者权益得不到保 障的现实问题。本文的写作目的，一是探讨有关成年人监护制度的基本理论问题， 揭示出我国成年人监护制度体系存在的缺陷；二是希望能将理论研究的成果运用 于具体制度的设计，提出完善我国成年人监护制度的立法建议。 第2 章我国成年人监护制度概述 第2 章我国成年人监护制度概述 2 1 成年人监护制度的概念与特征 2 1 1 成年人监护制度的概念 罗马法学家塞尔维( s e r v i u s ) 认为，监护是“对那些由于年龄原因而不能自 我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力 。此后，虽然不同的时 期、不同的国家对监护的规定不尽相同，但无一例外是在继承罗马法传统的基础 上发展而来。综观世界各国关于监护制度的定义，大致分为狭义和广义两种。狭 义上的监护制度，指对于不在亲权照护之下的未成年人，以及精神病人等无民事 行为能力人和限制民事行为能力人，为其人身权利、财产权利的照护，而设置的 民事法律制度。大陆法系国家多对亲权制度和监护制度作了明确的区分，认为 监护制度仅指不在亲权下的未成年人监护制度和成年人监护制度。广义上的监护 制度，是指对无行为能力人或者限制行为能力人的人身、财产或者其他合法权益 进行监督和保护，并且代理他们进行民事活动的一项民事法律制度 。此种定义 下的监护制度，将专属于父母所有的对未成年子女人身及财产进行管教和保护的 亲权制度，与除却亲权下的未成年监护制度和成年人监护制度三者合为一体。我 国和英美法系很多的国家都采取了这种体例。即根据被监护对象的不同，我国监 护制度包括了成年入监护制度和未成年人监护制度。本文主要就成年人监护制度 展开论述。 成年人监护制度，在各国法律文本中有不同的称谓，如英美法系等国对成年 人保护制度在民法上的称谓被我国学者直译为“成年监护”；德国的称谓被我国 译为“成年照管制度或者“成年照顾制度”；奥地利民法上的称谓被我国译成 “成年代办制度”；日本民法典上的称谓被我国译为“成年后见制度”。可见，虽 然各国民法中关于成年人监护制度的称谓有着细微的差别，但不可否认均暗含 “保护 之意。至于成年人监护制度的含义，也存在着不同的观点。如在大陆法 系，“成年监护制度，是为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上 有困难的人补充判断能力的制度。”刨我国台湾学者刘得宽指出，“成年监护制度 乃为保护意思能力不足的成年人而设的制度。 我国李霞教授认为，“民法中的 成年监护制度就是指对无行为能力和限制行为能力的成年人的人身、财产及其他 彼得罗彭梵得罗马法教科书 m ，黄风译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ，1 2 8 杨大文亲属法 蛔北京：法律出版社，1 9 9 7 ，3 0 4 杨立新人身权法论 蜘北京：中国检察出版社，1 9 9 6 ，8 6 3 田山辉明成年后见法制。研究( 上卷) m 日本东京：成文堂，2 0 0 0 ，1 7 刘得宽新成年监护制度之检讨 j ，法学丛刊1 9 9 7 ( 4 ) 第2 章我国成年人监护制度概述 合法权益进行的监督和保护”。 然而，在我国的法律规范文本中，并没有正式的“成年人监护制度”的称谓， 而且涉及成年人监护制度的内容也只有精神病人的监护。因此，借鉴域外专家及 我国学者的相关学说，结合本人的写作目的，本文的成年人监护制度，是指对无 民事行为能力和限制民事行为能力人( 以下统称成年行为能力欠缺者) 的人身、 财产及其他合法权益进行保护的民事法律制度。通过这种民事法律制度，使成年 精神障碍者、智能障碍者、特殊的身体障碍者、老年痴呆者以及难以控制自身 行为的恶习者的利益得到切实维护。 2 1 2 成年人监护制度的特征 成年人监护制度与未成年人监护制度相对应，两者共同构成我国的监护体 系。然而与未成年人监护制度相比，成年人监护制度凸显出以下四个特点： ( 1 ) 被监护人为成年人 一般来说，各国依据年龄把自然人分为成年人与未成年人两类，达到法定年 龄的自然人为成年人，法定年龄以下的自然人为未成年人。因为随着年龄的增长， 人的心理和生理就会趋向成熟，到达一定的年龄后，具有完全的意思能力与控制 能力，能够独立地进行民事活动并独立地承担法律后果。但是不同的人因所处的 国家、地域、个人素质、受教育程度等因素的不同，世界上并没有一套统一的成 年年龄标准。各国民法典根据本国的实际情况作出了不同的规定，古罗马法中规 定为2 5 岁；奥地利规定为2 4 岁；荷兰规定为2 3 岁；美国、英国、意大利、比 利时等规定为2 l 岁；日本、瑞士等规定为2 0 岁；苏联、捷克、匈牙利等规定为 1 8 岁；土耳其规定为1 6 岁；伊朗规定为1 5 岁。我国法律规定与联合国的儿 童权利公约一致，1 8 周岁以下的自然人为未成年人，而“成年人 是指年满 1 8 周岁以上的自然人。同时，中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通 则) 还作出了特别的规定，1 6 周岁以上不满1 8 周岁的公民，以自己的劳动收 入为主要生活来源的，视为与成年人一样具有完全的行为能力。 划分成年人与未成年人的标准普遍是根据年龄，但是也有例外。比如有的国 家规定，虽然未达到成年年龄，但是未成年人一旦结婚，就应当认定为成年人。 此时的未成年人，被视为心智已经成熟，可以像成年人那样独立行使权利、履行 义务及承担法律责任，无须他人代为或者协助其进行民事活动或者其他活动。 心李霞民法典成年保护制度 m 济南：山东大学出版社，2 0 0 7 ，2 3 这里的障碍者与残疾人所指的人群相同。残疾人存有生理、智力或感官上的缺陷，也包括医学上状况或 精神疾病，在现代涉及法律制度及相关政策时，通常被称为精神障碍者、身体障碍者、智能障碍者等， 也可统称为身心障碍者。“残疾人”强调的是残疾人自身各种功能存有缺陷。而“障碍者”强调因各种 社会因素阻碍了残疾人平等参与社会生活的机会。“障碍者”的称谓符合国际社会的残疾观和人权规范， 是目前国际上通行的称谓。本文将采之。 佟柔，周大伟佟柔中国民法讲稿 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ，1 4 7 第2 章我国成年人监护制度概述 ( 2 ) 被监护人为行为能力欠缺者 行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或者被 代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律要求一个行为人对自己所从 事的行为有意思能力和控制能力。因为“意思能力是指自然人认识自己行为的动 机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力，它是法律赋予自然人民事行 为能力之前提。控制能力是指行为人有意识地抑制、规范自己的行为并且获得所 希望的结果的能力，它是衡定自然人行为能力和责任能力的重要因素”。原则上， 法律依据年龄标准划分自然人行为能力，但是受到精神状况、智力发育程度等影 响，有些成年人因意思能力和控制能力存在一定程度的障碍导致行为能力有所欠 缺。此外，自然人的行为能力，还受到多方面社会性因素的影响，比如自然人的 生活自理能力、品性修养等等。因此，根据导致自然人行为能力欠缺的主客观因 素进行分类，可以将成年行为能力欠缺者分为精神障碍者、智能障碍者、特殊身 体障碍者、老年痴呆者和难以控制自身行为的恶习者。这些成年人分别由于精神、 智能、身体等方面的原因，行为能力在不同程度上有所欠缺。 ( 3 ) 被监护人一般有数量不等的财产 一般来说，未成年人具有个人财产的情况较为少见，而成年人则通常拥有一 定数额的财产，并且享有管理、处分财产的权利。财产权是个人人格与自由发展 的基础和保障， 任何人都不得侵犯。但是行为能力欠缺的成年人，无法像正常 人一样辨认自己的行为，他人容易利用其缺陷恶意侵占其财产。因此，为维护成 年行为能力欠缺者的财产权益，十八、十九世纪曾有禁治产制度对成年行为能力 欠缺者的财产权利进行限制或者剥夺，同时也为了警示第三人谨慎行事及维护社 会交易安全。当代的成年人监护制度之设立目的，除了对被监护人的人身权益进 行保护外，也含有对被监护人的财产进行管理及保护之意，监护人执行监护事务 时，须尽善良管理人的注意义务，维护被监护人的财产利益。 ( 4 ) 被监护人常常被视为家庭、社会的负担，权益容易被他人侵犯 未成年人被誉为祖国的未来、家庭的希望，社会与家庭通常较为乐意对未成 年人进行抚养和监护。并且，对未成年人进行抚养与监护，监护人可期待得到回 报。但是对成年人监护却往往不一样。成年人监护的期限一般不能预测，监护人 得到回报的可能性也大大减小。而且，被监护的成年人一般是存在某种障碍之人， 自我生活能力不足，往往需要他人的协助与照料，其创造社会财富的可能性也较 低。因此，他们常常被社会和家庭视为累赘、包袱。有监护义务之人往往相互推 诿，在迫于无奈担任了监护人之后，也常常消极履行监护职责，或滥用监护职权。 。卡尔拉伦茨德国民法总论 m 王晓晔，邵建东，程建英等译北京：法律出版社，2 0 0 3 ，1 3 3 孙建江自然人法律制度研究 m 厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 ，6 1 江平民法学 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 ，2 9 第2 章我国成年人监护制度概述 如果此时没有监护监督制度起保障作用，被监护人的权益就无法获得维护。 2 2 我国成年人监护制度的立法发展状况 2 2 1 我国古近代成年人监护制度的规定 我国的成年人监护制度在历史上一直处于缺失的状态。封建时代宗主意识浓 厚，家庭中若有未成年人或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人，无须设 置监护人，一切统属于家长，没有形成监护制度，更遑论成年人监护制度。中 国传统的家庭制度为父系的家长制，封建社会的礼制原则和儒家的道德规范，极 力地维护家长专制和内部贵贱尊卑的等级秩序。家长处于一个最高所有者、管理 者、控制者的地位。家长拥有最高的权威，可以控制家庭成员的个体行为；家长 也是最高的管理者，负有保护家庭成员维系家族的使命。在家长权强大的背景下， 家族中幼弱残疾等行为能力欠缺者处于家长的支配和保护下，一切事务都可通过 家长解决，而无须另设监护。当时家族的功能吸收了监护制度的价值，成年人监 护制度自然没有存在之必要。 清朝末年，鸦片战争的炮火、丧权辱国的条约，使封建经济逐渐瓦解，封建 思想开始动摇，先进的知识分子兴起“向西方学习”的新思潮。在民事立法领域， 清政府以德、日民法典为蓝本，于1 9 1 1 年完成了大清民律草案，在亲属编中 设专章规定了监护的原因、监护人的选任及职责、监护人的权利义务、监护的终 止等内容。大清民律草案是我国具有现代意义的首次监护立法，并为以后的 立法提供了蓝本。 此后，1 9 3 0 年公布的中华民国民法亲属编也专设了监护 制度，该法在我国台湾地区虽经过了数次修改，但仍沿用至今。新中国成立初期， 我国民事立法的发展相对缓慢，监护制度未得到应有的关注，直至1 9 8 6 年颁布 民法通则后，才为监护制度的施行提供了规范性的依据。 2 2 2 我国现行法律中成年人监护制度的相关规定 我国现行成年人监护制度的法律规定，集中体现在民法通则和最高人 民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 以下 简称民通意见) 的相关条文中，但规定相对原则、笼统，由于时代的变迁， 与现实生活严重脱节。经过立法者和学者的共同研究与努力，中华人民共和国 侵权责任法( 以下简称侵权责任法) 、中华人民共和国精神卫生法( 草案) ( 以下简称精神卫生法草案) 中的关于成年人监护的规定，有了一些发展与 进步之处，但也未取得实质性的突破，我们期待着日后出台的民法典与精 杨大文亲属法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ，3 1 3 罾齐爱民婚姻家庭法学 m 长沙：湖南大学出版社，2 0 0 5 ，2 5 7 第2 章我国成年人监护制度概述 神卫生法，能进一步对成年人监护制度进行完善，更好的维护成年被监护人的 权益，更好的适应社会发展的需要。 ( 1 ) 民法通则及其相关的司法解释 我国民法通则第二章“公民”中，第一节对自然人的民事行为能力作了 划分，并对监护设立的前提完全无民事行为能力和限制民事行为能力的类型 做出了界定。第二节第1 7 一1 9 条共四个条文，明确了未成年人和精神病人的监 护人的选定、职责、民事责任及精神病人民事行为能力的宣告与变更等内容。此 外，在第四章第二节“代理”和第六章的“民事责任 的条款中，也有涉及监护 的规定。民通意见第1 0 一2 3 条则是对民法通则中关于自然人的行为能力， 监护人的监护能力、确立、变更、职责等方面的内容进一步的补充与解释。 从民法通则和民通意见有关的规定中可以看出：第一，我国成年人 监护制度的适用对象仅指成年精神病人( 包括痴呆症人) ；第二，监护的开始、 变更、终止不以法院宣告为要件；第三，监护的设立方式分为法定监护及指定监 护两种；第四，监护人可由精神病人的亲属等自然人担任，也可由精神病人所在 单位或住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门等机构担任；第五，监护人 应当履行的监护职责包括保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，若监护人 有积极不履行监护职责或有侵害被监护人合法权益等行为，应当承担赔偿责任； 第六，监护关系设立之后，可基于一定的法律事实而变更、终止。但总体上来说， 我国关于监护制度的规定粗糙混乱，未将性质不同的未成年人的监护和精神病人 监护进行区分，精神病人监护诸多事项准用未成年人监护之规定。但即便是对未 成年人监护的规定，无论是形式还是内容都相当简陋。 ( 2 ) 侵权责任法 在完全承袭民法通则第1 3 3 条的精神之基础上，侵权责任法对监护 人、被监护人侵权责任的问题做了明确说明：“当未成年人、精神病人实施致害 行为时，监护人应该就其实施的致害行为对他人承担侵权责任，未成年人、精神 病人无需对他人承担个人侵权责任，无需同被监护人一起对他人承担共同责任和 连带责任”。可见，我国侵权责任法为被监护人提供了绝对的保护，否认他 们是承担侵权责任的主体，赋予他们完全的责任豁免权。这一点与国外侵权法的 规定截然相反。一些学者指出，对被监护人过分的保护，可能会纵容、助长被监 护人肆意侵犯他人的行为，严重威胁他人的人身安全及财产安全，影响社会之稳 定。对此，有学者建言，我国应借鉴国外侵权法的规则，规定被监护人应就其实 施的侵权行为对他人承担定的过错责任。 ( 3 ) 精神卫生法草案 d 、张民安，宋志斌监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任( 侵权报告第 3 卷) r 广州：中山大学出版社，2 0 1 0 ， 6 第2 章我国成年人监护制度概述 2 0 11 年6 月公布的精神卫生法草案，是一部旨在保护精神障碍者合法权 益，维护公民精神健康的法律规范。草案对精神障碍者的预防、诊断治疗、康复、 保障措施及法律责任等问题作出了规定，确立了精神障碍者的人格尊严、人身安 全等基本公民基本权利不受侵犯的原则，使精神障碍者的权利在法律层面上有了 更进一步的保障。但是，在对社会、家庭和障碍者等主体的责任分担问题上，草 案并没有给出一个明确具体的方案，这使整部草案的可操作性大大降低，并且也 是导致精神卫生法历经2 0 多年仍难以出台的原因之一。 就现有的法律规范来看，毋庸置疑，我国成年人监护制度是极不健全的。在 实体方面，仅对成年精神病人提供监护，而大量的成年行为能力欠缺者却无法获 得保护；监护措施笼统单一，忽略了被监护人的不同保护需求，监护人的职责也 难以落实；意定监护、监护监督等制度处于立法空白，导致被监护人的意思得不 到尊重，权益得不到切实维护。在程序方面，由于没有统一的成年人行为能力的 认定程序标准，现实中“被精神病”现象屡见不鲜；由于监护人的选定未有程序 保障，担任监护之人常常不是最佳人选，怠于行使或滥用监护权的情形时而有之。 并且，除了民法通则缺乏最基本最原则的关于成年人监护之规定外，也缺乏 相关的与成年人监护制度相配套的法律制度。虽然在侵权责任法、精神卫生 法草案、老年人权益保护法、婚姻法等中有零星的规定，但总体上说，未 能相互衔接，未能形成的一个系统、完整的成年人监护体系。 第3 章域外成年人监护制度的沿革 第3 章域外成年人监护制度的沿革 3 1 古代罗马法监护制度的起源 公元前4 5 0 年，古罗马颁行了第一部成文法典十二表法，其中第五 表确立了监护和保佐制度，这也是最早以立法方式确立的成年人监护制度。罗马 法共和国初期，设置监护、保佐的原始目的，在于避免家庭财产被挥霍浪费或者 被他人侵吞，维护家庭财产法定继承人的利益。此时，设定的监护人和保佐人均 由最有希望继承家庭财产的人担任，而且与家长权一样，纯为一种权利与权威。 被监护的人主要有：作为自权人的成年妇女、变成了家父的未适婚人或者未成年 人、被解放的奴隶等。到了共和国后期帝国初期，罗马开始由农业社会向商业、 军事帝国转变，罗马法的家本位思想也开始由松弛走向瓦解，个人本位的法律意 识和法律制度开始萌生并逐渐发展。共和国末叶以后，监护和保佐制度的立法宗 旨便由保护家族和法定继承人的利益，转变为保护被监护人和被保佐人的个人利 益。监护由家长权的家庭自治转移为社会公职，由保护家庭财产转移到对被监护 人的人身保护。监护不再像最初一样是一种权利与权威，而是变成了一种责任， 带有一定的强制性、义务性，监护人和保佐人无正当理由不得拒任或者辞职。接 受监护的对象由未成年人、成年妇女、成年精神病人、成年浪费人，扩大到聋哑 人和老残不能自我保护之人、胎儿、未适婚人等。 在罗马法初期，监护与保佐是两种不同的制度。按照罗马法的格言：“监护 针对的是人，保佐针对的是物。”监护制度适用于成年的妇女、未成年人，而保 佐制度适用于精神病人、浪费人。监护是一种经常性的职务，作用除了在于保护 被监护人的人身权益外，包括对被监护人的民事行为能力进行代理，弥补被监护 的行为能力之不足，也附带管理被监护人的财产：保佐则是一种临时性的职务， 主要代理受保佐人管理其财产，保护其财产权益，精神病人只是在发病时需要设 立保佐，浪费人在改正不良习惯后也不需要再设保佐。但是到了罗马法后期，监 护和保佐这两个不同的制度几乎变成了同一种制度。“在尤士丁尼法中，对精神 病人和浪费人的保佐实质上具有同监护同样的作用。” 3 2 近现代成年人监护制度的立法变化 罗马法中的监护保佐制度，是近现代民法中成年人监护制度、禁治产制度的 。黄风罗马法私法导论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 5 7 周楞罗马法原论( 上册) m 北京：商务印书馆，1 9 9 4 ，2 4 7 彼得罗彭梵得罗马法教科书 m 黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ，1 7 1 第3 章域外成年人监护制度的沿革 雏形。可以说，近现代的成年人监护制度，无论是立法理念还是立法技术，都是 在继承罗马法的基础上发展而来。 3 2 1 法国的继受与发展 法国是最早接受罗马法的国家之一，1 8 0 4 年的法国民法典中绝大部分 的原理都以罗马法为范本，内容多与罗马法相一致。法国民法典设立的成年 人监护制度是传统成年人监护制度的典型代表。该法典规定，对需要被监护的成 年人，按照精神状态的不同，分别设立监护人和辅助人。对于经常处于痴愚、心 神丧失或者疯癫之成年者，宣告其为禁治产人，为之设立监护人，禁止其处理自 己的财产；对于不符合禁治产宣告的精神病人和浪费人，则为其设立辅助人并进 行公告，设定几种重要法律行为，在此范围内，需要有辅助人的同意或者代理， 被辅助人才得以为之。 1 9 6 8 年法国颁布了第6 8 - 5 号法律，废除了原来的禁治产宣告制度，而由法 院通过个案审查及司法确定的方式鉴定被保护人的行为能力，从而决定监护的类 型。监护类型也由监护和辅助两种扩展为司法救济、监护和财产管理三种。法官 根据具体的被监护人意思能力残余的情况，划定监护的类型。 3 2 2 德国的继受与发展 德国1 9 8 6 年制定并于1 9 0 0 年实施的德国民法典，在继承法国民法典 基础上，制定了更为科学和合理的禁治产制度，该制度规定在总则编当中。根据 受宣告之人行为能力的不同，禁治产制度分为两类：一是因精神病而受禁治产宣 告的人，为无行为能力人，其所有的法律行为需由其监护人代理或征得监护人同 意，即监护的设置以剥夺禁治产人的行为能力为前提；二是因心神耗弱、浪费、 饮酒癖或者麻药中毒为理由而受准禁治产宣告之人，为限制行为能力人，除纯获 利益之意思表示外，须经监护人事先允许，未经同意的法律行为原则上无效。此 外，在1 9 0 0 年德国民法典亲属编中，还有与禁治产制度并行的“辅助制度”， 对因身体的障碍，尤其是聋、盲、哑以致不能处理事务之人，或因精神障碍对个 别事务不能处理之人，而又未受禁治产及准禁治产宣告的，监护法院得以职权命 令障碍者“辅助”之开始，为其选任辅助人。辅佐的设置，不必以剥夺被辅助人 的行为能力为前提，辅佐仅对被辅佐人个别事务或者一定范围内的事务为代理。 “因此障碍者辅助乃属于补充监护机能。” 1 9 9 0 年，德国联邦国会进行了有关成年人监护制度的改革，并通过了新的 成年照管法。自此，德国旧有的成年人监护制度的规定完全被删除。新成年照管 制度的适用对象扩大为精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者和老年人等。监护 4 刘德宽德国成年监护制度之改革：j ，法学丛刊，1 9 9 8 ( 】) 第3 章域外成年人监护制度的沿革 法院根据被照管人余存的行为能力，判断其需要保护的范围和程度，照管人仅在 监护法院所规定的职务范围内行使照管的权限，被照管人的行为能力不因照管人 的选任而被否定。即使被照管人是无民事行为能力人，照管人也要在最大程度上 尊重其可能作出的意思表示。并且，新照管制度更加注重对被照管人人身权益的 保护，增设了很多具体详尽的规定。 3 2 3 日本的继受与发展 自古以来，日本就以善于吸收他国的长处而著称，在法制建设上，同样非常 注重引进和借鉴发达法律文化及法律制度。1 8 9 8 年颁布的日本民法典，深受 大陆法系的影响，该部法典大多参照了1 8 8 8 年德国民法典第一草案和1 8 9 5 年德 国民法典第二草案的基本精神及主要内容。如法典中也设立了禁治产人和准禁治 产人宣告制度，并与此相适应设立了监护与保佐两种类型的监护措施。具体来说： 禁治产人完全没有判断能力，不能单独为法律行为，需由监护人代理禁治产人管 理财产；准禁治产人的判断能力不够充分，需要被限制部分法律行为，在作出重 要的财产行为时，要有保佐人的同意。并且，家庭法院进行禁治产宣告后，除了 要在日本政府的公报上公告，还要在禁治产人或者准禁治产入的户口上记载。 在近现代各国此起彼伏地改革成年人监护制度的背景下，日本广采诸国立法 经验，大规模修订了本国旧有的成年人监护制度。2 0 0 0 年4 月1 日，日本施行 了一系列关于成年监护的法律，并由此调整了3 0 0 多项法律法规。民法总则 编中的禁治产、准禁治产制度被彻底废除。新成年人监护制度增设了任意监护制 度的类型，并且修改了原法定监护的大量内容。其中，任意监护制度是日本应对 人口老龄化挑战的产物，旨在保护那些因年龄增大而导致意思能力逐渐衰退的老 年人，规定老年人有判断能力时，可以预先委任他人作为自己判断能力丧失后的 监护人，在约定监护事务的范围和监护人的监护权限后订立正式的书面合同。当 本人出现了判断力衰退之事实，经法院审理确定后，委托监护合同生效，任意监 护正式开始。此外，修正后的法定监护的适用对象大大增加，监护的方式进一步 被丰富，旧制度中的禁治产宣告和准禁治产宣告、监护设定后进行户籍登记等制 度被废除，新设的监护登记制度，更好地保护被监护人的隐私。并且，监护监督 体系也更为严密，监护的公法化和社会化的特点进一步加强。 3 2 。4 英美法系的继受和发展 2 0 世纪5 0 年代以前，英美法系的成年人监护制度，也是采用一概剥夺被监 护人的行为能力，由监护人全面接管被监护人事务的保护模式。2 0 世纪中后期， 英美法系国家对成年人监护制度从立法理念到法律条文进行了规模宏大的改革， 由过去“他治式”的模式转为被监护人自治基础上的补充援助模式。立法者从被 第3 章域外成年人监护制度的沿革 监护人的意愿出发，关注意定监护的研究，并由此形成了持续性代理制度。所谓 持续性代理制度，即年满1 8 周岁的具备意思能力的成年人，可以依照自己的意 思选定自己信赖的人授予持续性代理权。该代理权经由法院进行登记备案后，由 法院对代理人进行监督。在法定监护方面，充分考虑被保护人残余的意思表示能 力，经严格的个案审查后，根据被保护人的具体需求设置保护的方式和范围。并 且，英美法系传统的成年人监护制度偏重于对被监护人的财产保护，改革后的持 续性代理制度则重视对被监护人的人身照顾。监护制度也由私法属性，转变为兼 具了公法与私法双重属性的特点，强化了公权力对成年人监护制度的监督，一些 国家还专门设立专职机构执行监护相关事务，把监护职务归为国家的公务。 但与大陆法系国家不同的一点是，由于英美法系国家在形式上没有大陆法系 式的民法典，所以成年人监护制度的相关规定体现在其他形式的法律中。英国 1 9 8 3 年的英国精神健康法、1 9 8 5 年的永久性代理权授予法和2 0 0 3 年的 英国老年法这三部法律，集中反映了英国的成年人监护制度。美国的成年人 监护制度则由联邦统一持续性代理权法、联邦社会保障法、统一老