（诉讼法学专业论文）意见证据规则在我国的理性构建.pdf

意见证据规则在我国的理性构建 摘要 意见证据规则是规范证人证言的证据规则，是证据排除规则中的 重要内容之一。如果在立法上合理规定意见证据规则，并在司法实践 中使其得到符合原意的运用，那么这一规则对于完善我国的证据规则 体系，查明案件事实，提高诉讼效率，维护司法公正具有重要的作用。 构建适合我国的意见证据规则，应从理论构建与程序构建两方面 入手。 在理论构建方面，首先明确意见证据规则的涵义，并分析我国构 建意见证据规则的必要性。结合国外有关意见证据规则的相关理论及 立法规定，从意见证据规则的适用主体、例外规定等方面构建我国的 意见证据规则理论。重点论证意见证据规则中鉴定人以及具有专门知 识的证人的资格认定问题；意见与事实的区别等。其中针对意见与事 实的区分，文章将事实作了扩大解释，把证人建立在合理感知之上的， 与实际体验的事实相混淆，或者其陈述中含有推测判断要素的情况纳 入到“事实的范围之内，而不是作为意见证据规则的例外情形而具 有可采性。通过上述分析，总结出适合于我国的意见证据规则的具体 涵义，即指证人作证时，只能陈述自己亲身感受和经历的事实；证人 就有关事实所做出的推论、判断，以及据此所给出的意见，一般不具 有可采性。但根据一般生活经验可以判断的事实或者法律另有规定除 外。 在程序构建方面，从增加预审程序；完善法官对判决书的书写； 加强对证人的保护等方面进行论述。 关键词：证人，意见证据，意见与事实，构建 ab s t r a c t t h er u l e so fo p i n i o ne v i d e n c ea r er u l e so fe v i d e n c e r e g u l a t et h e t e s t i m o n yo fw i t n e s s e s t h i sr u l ei so n eo ft h ei m p o r t a n te l e m e n t so ft h e e x c l u s i o n a r yr u l e so fe v i d e n c e t h er u l ei fr e a s o n a b l yp r o v i s i o n si nt h e l e g i s l a t i o na n di nj u d i c i a lp r a c t i c ei ti nar e a s o n a b l em a n n e r ，t h e nt h i sr u l e h a sa ni m p o r t a n tr o l et oi m p r o v ec h i n a ss y s t e mo f r u l e so fe v i d e n c e ，t o i d e n t i f yt h ef a c t so ft h ec a s e ，t h ee f f i c i e n c yo ft h ep r o c e e d i n g sa n dt o d e f e n d j u d i c i a lj u s t i c e r u l e so fe v i d e n c ei nc h i n a sc o n s t r u c t i o nc o n s i s t so f t w om a i na r e a s ， c o n s t r u c t i o no f t h e o r yo nt h eo n eh a n d t ob u i l d ；o nt h eo t h e rh a n di st h ep r o g r a m i nt h e o r y ，f i r s tw en e e dt oc l e a rt h em e a n i n go f o p i n i o ne v i d e n c e r u l e sa n da n a l y s i so ft h en e c e s s i t yo fc o n s t r u c t i o no f o p i n i o ne v i d e n c e r u l e s a b r o a d ，t h ej u d i c i a la p p l i c a t i o no ft h ep r o v i s i o n so ft h er u l e so f e v i d e n c ea n dt h ea c t u a l ，o nt h ee s t a b l i s h m e n to fr u l e so fe v i d e n c ei sh a s i m p o r t a n ti m p l i c a t i o n sa n ds i g n i f i c a n c e s p e c i f i c a l l y , t h ew i t n e s si s d e f i n e di nt h er u l e so fe v i d e n c e ， s u c ha s ，t h er a n g eo f e x p e r t s c o m m o n l a wc o u n t r i e s ，t h ev i e wo ft h eo p i n i o ne v i d e n c e ，s u c ha s ，t h er e a s o n so f t h eo p i n i o n sb yl a ww i t n e s sa r en o tb e i n ga c c e p t e d ，a n dt h ee x c e p t i o n s t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ff o r e i g nc o u n t r i e sa b o u tt h eo p i n i o ne v i d e n c e r u l e s a n dk e yt od i s t i n g u i s hb e t w e e n ”o p i n i o n ”a n d t r u t h ，a n de x p e r t o p i n i o n s ( i n c l u d i n gt h ev i e w so fp e o p l ew i t he x p e r t i s ei n ) a r t i c l ef a c t s m a d ea ne x p a n d e de x p l a n a t i o n ，b u i l d so nt h er e a s o n a b l e p e r c e p t i o no ft h e w i t n e s s ，c o n f u s e dw i t ht h ea c t u a le x p e r i e n c eo ft h ef a c t ，o rt h a ts p e c u l a t e j u 起i n ge l e m e n t si n t ot h e i rs t a t e m e n t st o f a c t w i t h i nt h ec o n t e x to f , r a t h e rt h a na st h ee x c e p t i o nt ot h er u l e so fe v i d e n c ea n d a d m i s s i b i l i t y r 一 一 1 h r o u g l at h ea n a l y s i s ，o p t m o ne v i d e n c er u l e s 孤es u m m a r i z e dt 1 1 e s p e c i f i cm e a n i n g ，t h a tw i t n e s ss t a t e m e n t so n l yt h e i ro w np e r s o n a l 。 。 一 p e r c e p t i o no tt h i n g so rf a c t s ，l tc o n t a i l l ss p e c u l a t i v es t a t e m e n tw h i c h r e v i e w sb e l o n g i n gt ot h ec a t e g o r y , n o tt oa d o p t ，b u to t h e r w i s e e x c e p ta s p r o v i d e db yl a w a n dt h eg e n e r a ll i f ee x p e d e n c et oju d g et h ef a c t s i nt e r m so fb u i l d ，f o re x a m p l e ，i m p r o v et h e p r e t r i a lr e v i e ws y s t e m ， w i t n e s s e sa n do t h e rs u p p o r t i n gs y s t e m s ，s p e c i f i c a t i o no ft h ej u d g m e n t s w r i t i n g k e yw o r d s t h ew i t n e s s ，t h eo p i n i o ne v i d e n c e ，o p i n i o na n df a c t ， c o n s t r u c t i o n 序言 证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂，刑事诉讼活动主要就是围绕证据进行 的。其中证据的可采性是认定案件事实的重要环节。这就需要制定证据的可采性 规则来对证据进行合理的取舍，意见证据规则便是可采性规则中不能回避的问题 之一。 简单来说，意见证据规则就是证人只能陈述自己所体验、感觉到的客观事实， 对于其作出的推测、推理、判断等方面的陈述，不具有可采性，不能作为证据使 用，但法律另有规定的除外。从目前我国的情况来看，在立法上，还没有高位阶 的关于意见证据规则的规定，仅散见于几个司法解释，太过笼统，可操作性不强； 在司法实践中，特别是在法庭审判过程中，证人给出的意见证据一般由法官进行 自由裁量，决定其可采与否，可采标准不够清晰明确；在理论界，目前我国学者 大多研究的是证据的证明力问题，对规范证据能力的证据规则研究较少，对意见 证据规则的研究则是少之更少。 鉴于意见证据规则在诉讼中的重要性，以及我国的司法实践的客观情况，在 我国设立意见证据规则是十分必要和迫切的。它有利于实体公正与程序公正的实 现；是司法体制改革，特别是庭审改革的客观要求；也是证据规则体系构建与完 善过程中不可或缺的重要规则之一。因此，我国应借鉴英美法系国家有关意见证 据规则的立法规定和具体的实践操作要求，同时结合大陆法系国家有关鉴定人、 法官自由裁量、自由心证等规定和内容，构建适合我国的意见证据规则。 一、意见证据规则概述 证据规则是英美证据法的主要渊源，其根本任务在于体现证据的一般政策， 对证据的容许性加以严格的限制。英美的证据规则直接针对证据能力，以帮助陪 审团避免先入为主的印象，免受社会舆论的影响，提供证据运用能力。与英美法 相反，大陆证据法一般不对证据能力加以限定，凡是能够当作证据使用的事实， 逻辑上都具有证据能力。趄意见证据规则在发展之初便是英美法系国家的专有概 念。 供述证据，因内容不同，可以分为体验供述和意见供述两种。前者是指证人 就其自己体验的事项所进行的供述；后者是指证人依据其特别知识经验，陈述其 判断某事项的意见所进行的供述。通常情况下，证人必须陈述他们所知道的第 一手资料并且只能就事实提供证言。所以，在案件审理过程中，常沿用“证人应 具备亲身之见闻”这一古老的法谚，如果只是证人的意见、推论，则不能采用为 证据。但是证人在向法庭表述“亲身之见闻时，由于受年龄性别、询问方法、 表达方式、个人素质、情感记忆、环境变化等方面影响难免会或多或少带有个人 的某些主观想法、推断以及由此而产生的结论，从而偏离了原本客观的“亲身之 见闻”，这便产生了意见证据( o p i n i o ne v i d e n c e ) 的问题。 1 1意见证据 要想明确意见证据规则的概念，首先必须确定意见证据( o p i n i o ne v i d e n c e ) 的概念。意见证据有广义和狭义之分。约翰杰伊麦克威( j o h nj a ym c k e l v e y ) 认为：“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上 称为意见，证人本于上述推论作的陈述，谓之为意见证据。”威格摩尔则认为， 意见在证据法上的意义，是从观察到的事实所作的推论。鲁珀特克罗斯( r u p e r t c r o s s ) 也认为证据法上的意见，是指从观察到的事实所进行的推论。布莱克法 。陈浩然著：证据法原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 7 页。 王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 5 页。 律辞典对意见证据的定义为：“证人证词中对争议的事实的想法、信念或推断， 以区别于证人对事实的亲身感知本身。”从上述定义中可得出广义上的意见证据 概念里至少包含着以下两个方面的内容：( 1 ) 意见证据不同于证人所直接感受 到的事实；( 2 ) 意见证据包含的是超越证人亲身感受事实之外的推断意见。由此 可见判断证人的陈述是否为“意见”，并不是看证人是否使用了“我认为”、“我 相信”这类表述，而是根据该证词的内容来确定，看其属于个人的观察还是从中 作出的推断或结论。 狭义上的意见证据则仅指被采用的专家证人的意见证据和例外情况下可以 采用的普通证人的意见证据。( 下文中除特别指出的以外，一般都是指广义上的 意见证据。) 1 。2 意见证据规则涵义解析 意见证据规则( 又称意见证据排除规则) 是英美法上的概念，是规范证人作 证范围的证据规则。按英美法的传统，证人陈述的内容，应仅限于其所观察到的 事实的描述；根据这一事实，对争议事实的存在与否所做的推断，也就是意见证 据，除少数例外情形，一般不得采纳，这就是所谓的意见证据排除规则。该表述 实际上包含两个不同的部分古老的意见证据规则和现代意见证据排除规则。 按照可以追溯到中世纪法的古老的意见证据规则，证人不得就其对争议事实的看 法作证。按照1 9 世纪形成的现代意见证据规则，证人仅得就其对相关事件的感 知作证，不得就其从感知而得出的事实推理或结论作证；推断和结论属于事实审 理者的职权范围。 因此，意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实；证人有 关事实的意见、信念和据此进行的推论，为证明所信事实或推论事实为真，一般 不具有可采性。但根据一般生活经验可以判断的事实或者法律另有规定的除外。 意见证据规则的“一般规则是证人只能就他们感知的事实提供陈述，而不能 宋英辉、汤维建主编：我国证据制度的理论与实践，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 3 页。 郭志嫒著：刑事证据可采性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 8 页。 郭志媛著：刑事证据可采性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 8 页。 宋英辉、吴宏耀：意见规则一外国证据规则系列之四，载于人民检察2 0 0 1 年第7 期。 提供从这些事实得出的推断。但专家证人可以被要求就他们有着特殊知识的艺术 或者科学事项提供证言；并且，任何证人都可以被要求对于许多非技术性的事项 提出他们的意见，只要他不能以其他方式提供这样的证据。”因此，所谓的意见 证据包括两种，一种是证人对案件争议事实的意见、看法或者推论，是分析性判 断；另一种是基于特别技能或者知识作出的判断或者结论，即专家意见，是客观 性判断。意见证据规则即是指排除证人分析性判断的规则。 大陆法系国家的法律规定和司法实践与英美法系不同。由于大陆法系国家允 许职业法官自由判断证据可采与否，因此，一般没有关于限制证人意见供述的相 关法律规定。在司法实践中，大陆法系国家虽然也要求证人根据自己所知道和了 解的事实提供证言，但允许证人根据其所观察和体验到的事实做一些必要的判 断、推理和分析。至于这些判断、推测是否具有可采性则由职业法官凭借自己的 常识、经验和逻辑认知来判断。另外，需要强调的是，大陆法系中的日本和我国 台湾地区对于证人提供的意见证据还是有所限制和规定的。 一般认为，意见证据规则的法理依据是：首先，证人职能与裁判职能的区分。 由事实产生推测和意见的判断作用属于事实的认定作用。而认定事实、做出判断 是法官的职能所在，证人的责任在于向法官提供判断事实的材料，而不是代替法 官行使裁决职能。证人提出自己的判断、意见，实质上是证人在行使法官或陪审 团的职权，违背了自己作为证人的根本属性，即对案件事实的客观陈述。并且， 当证人将其感觉观察到的信息告诉案件裁判者之后，后者即可自己作出判断，而 不再需要证人的推理或者结论予以协助。此时便没有必要再听取证人的推理、意 见或结论，继续听取将会是浪费时间。因此，最简单的、最能提高效率的方法莫 过于排除这些含有推理意见的证据。蛐英国的罗纳德沃克在英国法律制度 一书中强调，证人仅能就其直接感知的事实作证，对于不是其直接感知的事实不 能陈述其相信或不相信的意见或看法。这便是意见证据规则。它的理论基础是： 。n a n c yw i l k i n s a no u t l i n eo ft h el a wo fe v i d e n c e b u t t e r w o r t h c o 1 9 6 4 8 0 。 圆马贵翔、张海祥：意见证据规则探析，载于华东师范大学学报，2 0 0 9 年第2 期。 如日本刑事诉讼规则第1 9 9 条第1 3 项规定，原则上禁止对证人进行要求其提供意见的询问，但允许对方 当事人对该证人提供的不必要的意见声明异议。台湾地区刑事诉讼法第1 6 0 条规定：“证人之个人意见或推 测之词，除以实际经验为基础者外，不得作为证据。” 鲫参见郭志媛著：刑事证据可采性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 6 9 页。 4 从已被证明的事实中得出结论是法官的职责而非证人的职责。 其次，证人的意见陈述存在影响公正认定事实的危险。证人的意见并非其亲 身体验，容易受主客观因素的影响，与自己真实感知的事实相混淆，可能会提供 有偏见的推测意见，有误导法官( 陪审团) 客观公正的认定案件事实的危险，以 致于错误的认定案件事实。正如陈朴生所言：“意见，并非证人所体验者。故证 人之意见与推测，在证据上并无用途，且有影响于公正事实之认定。如许证人提 供意见，不特使其供述之客观的事实中，混入与提供证据资料上毫无关系之物， 且致立证混乱，提供偏见或预测资料之危险，有碍于真实之发现。”即便是专家 证人作出的鉴定也有可能受客观或者故意乃至过失的原因而造成误差，误导法官 或者陪审团错误的认定案件事实，造成错案、冤案的发生。 再次，意见证据与案件事实之间缺乏相关性，并且其客观性较差，排除意见 证据有利于防止不具有可采性的证据进入诉讼。首先，所谓意见证据的相关性或 关联性是指证人的意见与诉讼中的待证事实或者争议事实必须具有一定的联系， 并因此对证明案件事实具有实际意义。关联性是证据的自然属性，其必须达到一 定的程度和水平才能对待证事实或争议事实的证明有确实的帮助。但是，由于意 见证据是证人在陈述客观事实中混杂了个人见解、结论或推测，因而会对证明带 来不必要的干扰或混乱，因此意见证据与案件事实之间缺少必然的关联性。英国 在凯尔利一案( r v k e a r l y ) 中指出，“如果证人提供意见说被告人有为他人 提供毒品的故意，而该意见的根据是该被告人曾贩卖过毒品，则这种做法违反了 反对适用不良品格证据的规则，并会导致就能否使用类似行为证据产生争议。” 其次，证据的客观性，是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而 遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。除了形式必须具有客 观性外，它的内容也必须具有客观性。意见证据是证人超出其亲身感知的猜测、 推断，因此，意见证据在一定程度上不具有客观性，不可采纳为证据。 1 3 排除意见证据的预设前提 首先，传统的英美证据法理论在发展之初，是基于证人证言中的事实和意见 陈朴生：刑事证据法，三民书局1 9 7 9 年版，第2 9 7 页。 樊崇义主编：刑事诉讼法学，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 6 1 页。 是完全可以明确区分开的这一预设前提，才要求排除证人的意见证据，特别是普 通证人的意见证据的。一般说来，观察体验的情况为事实，通常在证人证言中以 “我看到了”、“我听到了”等为导语；推测、判断的陈述为意见，则一般以“我 认为”、“我想可能是”为证言的开始。但在实际操作中却是很难将事实和意见完 全区分开来的，非此即彼、非黑即白的情况很少出现。 例如，证人在杀人案件发生时，并未在场，仅是事后经过现场，那么他在作 证时称被害人并不是被他人杀害的，而是自杀，对于其给出的这种推测又是没有 事实根据的，那么证人此时的证言便属于意见陈述，应当予以排除。再如，证人 被询问n - “你看见被告时，他是否处于清醒状态? 证人回答：“我看见他，走 路摇摇晃晃，见人不理不睬，并且手拿酒瓶。 此时，证人提供的证言中虽然含 有事实的成分，但也有推测的要素存在，而不是单纯的意见陈述，此时便不适用 意见证据排除规则。因为在第二例中，如果证人不这样表述，案件事实的裁判者 是根本无法知道当时被告人的情形的。 台湾学者陈朴生在其所著刑事证据法中举两例说明意见与事实的区别： 一例是证人于车祸发生时，并未在场，仅事后经过现场，竞称被害人并非穿越轨 道，而被辗毙，系出于推测，又未说明其根据，属于意见陈述，应予排除；第二 例是，证人被询问，“你看见被告时，是否酒醉? ”证人答：“我看见他，手持酒 瓶，走路颠颠倒倒，有酒醉的样子。”则因其体验的事实本含有推测要素，不是 单纯的意见和推测之词，因此不适用意见排除规则。通过第二例我们不难发现， 所谓的“意见 与所谓的“事实”并不是对立的或者绝对界限分明的，而是混杂 在一起，难以区分的。“证言是事实本身还是对事实的意见，这二者的区别充其 量只是一个程度问题。”某些证言中要么含事实多些，要么含意见多些，但是这 种多寡的程度亦没有明确的界定。 其次，人们对证人证言存在着错误的认识，一般认为：记忆是完整的，容易 获取的，总体上是精确的。事实上，心理学的一系列实验表明：言词证据并不像 人们通常所想的那么可靠。从证人作证的过程来看，证人作证要经过感知、记忆 和表达三个阶段，任何证言都是事实作用于证人的大脑之后再反馈出来的结果。 徐静村主编：刑事诉讼法学( 上) ( 修订本) ，法律出版社1 9 9 9 年第二版，第1 8 9 页。 美 约翰斯特龙等：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 6 页。 6 由于证人，特别是普通证人并不具有专业的法律素养，他们只会将自己大脑中 形成的结论陈述出来，而不能清楚地意识到推理判断与其感知的事实的结合程度 并从其证言中剔除意见。从这一角度来说，所有的证人证言都是经过证人大脑处 理后的“意见”，“任何可信的证言，不管多么详细具体以及真实，某种程度 上说，都是推论的结果，观察和记忆也是这样”。因此，证人虽然本着良心作证， 仍然可能提供虚假的陈述。正如心理学家韦蒲尔( w h i p p l e ) 所言：“无错误的陈 述乃属例外”。 总而言之，意见与事实的区分并没有当初预设时想象的那么简单、明了，在 许多情况下二者是区别不开的。 1 4 意见证据规则与传闻证据规则之区别 传闻证据( h e a r s a ye v i d e n c e ) 原是英美证据法特有的概念，其基本要求是， 按照直接主义和言词主义的原则，否定传闻证据的证据能力。按照当代证据理论， 某一证据必须符合两个条件才构成传闻证据：一是陈述人并非亲身经历或者感知 整个事实；二是虽有证据，但不能为对方提供反询问的机会。前者被称为狭义上 的传闻证据，后者被称为实质上的传闻证据。据此，某种事实的亲身经历或者亲 身体验者采用书面形式提供的证词，他人按照亲身经历者或亲身体验者的陈述记 录成文的书面证词，以及听取亲身经历或亲身体验者陈述后在法庭上的口头陈 述，都属于传闻证据。传闻证据规则，则是指排斥传闻证据作为认定犯罪事实 的基础，以证人真实感知或体验的最直接表达为基本准则的证据法则。之所以将 传闻证据排除是因为，它们虽满足狭义“传闻”的条件，更是因为这些书面证言 无法提供反询问的机会。而意见证据之所以予以排除则是因为它们属于证人猜测 性、推论性的言论，不是来源于其亲自感知、亲身体验、亲眼所见。与是否是证 人亲自陈述、是否是书面证言、是否有反询问的机会无关。也就是说，即便证人 亲自在法庭上进行陈述，如果证言中含有推测性的意见，那么就应当予以排除。 参见宋英辉、汤维建主编：我国证据制度的理论与实践，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 4 2 5 5 页。 美 约翰斯特龙等：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 6 2 7 页。 陈浩然著：证据学理论，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 9 页。 7 由此可见，传闻证据规则是一种排除证据发挥其证明作用的手段，而思 t l r 见证、 据规则排除的则是证据意欲证明的内容。两者虽然同属于证据排除规则，但在具 体的内容规定、适用范围及适用方式上还是存在很大不同的。 8 二、我国构建意见证据规则的必要性分析 2 1 完善立法现状的需要 我国现行三大诉讼法均没有对意见证据的可采性问题做出明确规定，但从 “实事求是”和“证人有如实作证的义务”的角度来说，我国法律对意见证据基 本持排斥态度，司法实践中一般也禁止证人对案件事实给出个人意见或推测结 论。 最高人民法院早在2 0 0 1 年公布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定第5 7 条中规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证 人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者 评论性的语言。”这一规定试图排斥证人提供意见证据，值得肯定。不过，该规 定使之绝对化，没有考虑到依据一般生活经验进行的常识性判断的意见证据是应 该具有证据能力的。再如，2 0 0 2 年1 0 月1 日起施行最高人民法院关于行政 诉讼证据若干问题的规定第4 6 条第1 款规定了“证人应当陈述其亲历的具体 事实。证人根据其经历所做的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。 2 0 1 0 年5 月3 0 日六部委联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规 定中规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但 根据一般生活经验判断符合事实的除外。”这个规定虽然只是针对死刑案件的， 但是对其他普通刑事案件仍然具有指导意义。 从上述三个司法解释不难发现，我国已初步开始尝试确立意见证据排除规 则。这些规定有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免 将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，从而对案件事实作出错误判 断。但是相对于英美法系意见规则及其例外情形的规定来说，还是太过简单、笼 统。 第一，没有看到客观陈述和普通意见微观关系的复杂性，没有针对两者范围 的明确划定。也就是说，没有看到“意见”与“事实”的差别，有些证言看似客 观陈述，实则为证人的意见；有些则反之；甚至同一证言在不同的场合，采用不 9 同的表述方式，其含义完全不同。总的原因，还是因为“意见”与“事实 划分 不清，二者在某种程度上说是无法做到非此即彼的。 第二，没有规定意见证据的确认和排除程序。证人可能没有动机，也可能没 有能力识别意见证据，那么应当设置相应的筛选程序。否则，普通意见如果可以 直接进入庭审程序，那么欲图限制的消极因素必将影响法庭，意见证据规则追求 的目的必然落空。 第三，没有就如何处理意见证据做出可供操作的后果性规定。如果意见证据 进入庭审，有什么法律后果? 将整个证人证言予以排除? 还是仅就意见相关的证 言排除? 抑或仅仅将意见排除? 这些问题尚待解答。 第四，没有明确规定具有专门知识的证人( 即普通人的特别经验) 所做的证 言的性质，并且对于鉴定人的管理制度也存有不足。 因此，我国需要从立法上逐步建立并完善意见证据规则。但立法的基础之一 便是首先从理论上明确意见证据规则，并据此制定出具有实践可操作性的法律规 定。 2 2 实现司法公正的需要 司法公正是刑事诉讼法的一项重要的基本价值要求，具体包括实体公正和程 序公正。实体公正，强调个案处理结果的公正性，主要是指司法人员在诉讼过程 中，以法定的事实为依据，按照法律规则和规范，最终做出公正的裁判。程序公 正，主要指诉讼过程中相关法律程序的公正，这些程序应符合司法的本质和运作 机制的公正要求。 由于意见证据属于证人的推测、推理和个人主观判断，与案件的真实情况没 有必然的、直接的联系，缺乏真实性、可靠性、客观性和关联性。如果允许不符 合案件客观真实情况的个人猜测、推断进入诉讼程序，势必会出现“衡证无方” 的现象，影响法官的正常判断，也会引起诉讼双方无休止的争辩，造成诉讼拖延 而影响司法效率的实现。 从实体公正角度来看，若允许证人带有个人意见的证据作为认定案件的根 马贵翔主编：刑事检察证据运用评析，中国检察出版社2 0 1 0 年版，第2 3 8 页。 1 0 据，必然会加大冤假错案出现的可能性。即便证人的意见符合客观事实，由于意 见本身与案件事实之间缺乏必然的关联性，如若采纳该意见而作出判决，那么承 担不利结果的一方当事人必然会对判决结果产生质疑，对司法的权威性产生质 疑，不符合社会主义法治社会、和谐社会的目标要求。因此，将意见证据排除在 诉讼程序之外是非常必要的，是实现实体公正的需要，也是保证司法公信力的需 要。 从程序公正角度看，我国刑事诉讼中对证据的调查取证权主要掌握在控方手 中，虽然辩护方也享有调查取证权，在目前的司法实践及社会现实下，辩护一方 的权利还不能得到很好地利用和发挥，在调查取证过程中困难重重。况且，长期 以来，“重实体、轻程序”的观念一直存在，法官对被告人存有一种天生的偏见。 在这种情况下，如果再无任何限制的允许控方证据中含有证人个人的推测、判断， 那么对辩护一方是极为不利的。因此，要通过正当的程序来防止国家机关在查明 案件真相，获取证据的过程中滥用职权，让法官在案件审理过程中真正成为中立 的第三方，从而保障公民的基本权利和自由。再者，意见证据规则可以在一定程 度上合理的限制法官的自由裁量权，防止法官权利滥用。在南京彭宇案的判决书 中这样写道：“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是 见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间 不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义 勇为的主张不予采信。”如果有适当的证据规则对法官的自由裁量权加以约束， 证据只要符合法律规定即可被采纳的话，也就不会出现“陈述的时机不能令人信 服”“见义勇为的主张不予采信”这样的判决理由了。 总体来说，建立意见证据规则符合实体公正与程序公正的要求，虽然在个别 情况下可能会牺牲个案的正义，从宏观的角度来看，它却实现了普遍的公正，保 障了诉讼当事人特别是被告人的权利，符合新刑事诉讼法尊重和保障人权的要 求。 2 3 构建证据规则体系的需要 证据规则是保证诉讼公正的“游戏规则”。随着我国刑事庭审方式的当事人 化改革，庭审中控辩双方当事人对抗的增强，越来越需要规范双方当事人的诉讼 行为，以实现司法的公正，证据规则在某一方面能达到这样的要求，因此其重要 性渐渐凸显出来。从目前我国的实际情况来看，有关证据规则的建立方面还存有 很大的不足。首先，我国尚无统一的证据法典，也未构建证据规则体系。有关证 据的相关规定散见于三大诉讼法中，并且规定的略显粗略。这必然导致证据制度 地位的下降。很多所谓“证据规则”的确立，仅是建立在司法解释的基础上的， 并未上升到法律位阶的层面，受重视的程度不够。随着我国司法改革的深入，证 据规则的匮乏越来越成为阻碍我国司法制度发展的“瓶颈”。其次，由于没有统 一的证据法典，没有统一的证据规则体系，三大诉讼法之间，包括司法解释与司 法解释之间有可能出现步调不一，相互矛盾，相互冲突的现象，从而在使这些规 定的执行力下降，偏离了最初的立法原意。再次，虽然有些法律法规规定了证据 规则，然而规定过于粗疏，可操作性不强。如上文提到的最高人民法院关于民 事诉讼证据的若干规定及最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 中关于“意见证据”的规定，显然过于粗略，比如，缺少对例外情形的规定，对 于如何进行实际操作也缺少明确的规定。 证据规则是一个庞大的体系，不仅包括历来讨论的热点规则，如非法证据排 除规则、传闻证据规则等；也包括目前国内讨论较少的、似乎有些被忽视的规则， 例如，意见证据规则。无论缺少哪一个规则，证据规则体系都是不完整的。因此， 要构建完善的证据规则体系，意见证据规则是不可或缺的。 三、意见证据规则适用主体之界定 意见证据规则排除的是证人含有推测性、判断性的意见和结论，那么，什么 样的证人提供的意见证言才予以排除呢? 证人的范围又是什么? 这是了解意见 证据规则首先需要解决的问题。 在刑事诉讼活动中，证人证言是被广泛应用的证据种类之一，多数案件都涉 及到证人证言。相较其它言词证据，如被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述 和辩解，证人证言更具客观性、真实性、中立性。它不会偏袒任何一方，只是就 自己所看到的案件事实进行陈述；而与书证、物证相比，又更加具体、生动。因 此，证人证言在诉讼中具有重要的作用和意义。 通常情况下，证人是知道案件情况并提供证言的人，是重要的诉讼参与人。 但由于法律传统、习惯等原因，导致英美法系和大陆法系对于证人概念范畴上的 界定有所不同。而我国也与这两大法系存有差异。 3 1两大法系关于证人资格的界定 在英美法系国家，按照证人所提供的证言的内容指向为标准，传统上将证人 分为“普通证人”( 1 a yw i t n e s s ) 和“专家证人”( e x p e r tw i t n e s s ) 。前者是指 就自己感知的有关案件事实进行陈述的证人，普通证人包括当事人( 被害人和被 告人) ；后者是指根据自己掌握的专业知识就案件涉及的专业性问题提出意见的 专业人士，这类证人又称为“意见证人”( o p i n i o nw i t n e s s ) 。显然，英美法系 国家关于证人的概念是广义上的。具体而言，凡是经过宣誓之后在庭审过程中对 案件有关事实作证的人均是证人。在此基础上，英美法系国家证人这一概念所涉 及的范围也是非常广泛的，不但包括我们通常意义上的证人，也包括当事人和鉴 定人。而将证人划分为专家证人和普通证人的最大意义就在于明确了专家证人提 出的“意见证据”和普通证人提出的“意见证据”在诉讼中具有不同程度的可采 性：专家证人“意见证据原则上可采纳，而普通证人的“意见证据只有在例 外情况下才可采纳。 大陆法系国家，有关证人的概念则属于狭义上的理解。除参与办理该案件的 审判官、书记官和当事人及其他诉讼关系人外，凡曾经见闻案件事实的人，均可 作为证人。与英美法系不同，在大陆法系证人的范围中是不包括当事人和鉴定人 的。因为在大陆法系国家看来，证人是以其亲身所感知的案件事实向事实裁判者 进行陈述的，其本身具有不可替代性。所以，将证人与鉴定人进行了严格的区分。 大陆法系虽然没有对证人做出这种分类，但其将以专业知识在诉讼中提供证言 的人从证人中独立出来而谓之“鉴定人”的做法，实际上也肯定了以证人所提供 的证言的内容指向为标准对证人进行分类所具有的理论意义和实际意义。 要想将意见证据规则在我国得到较好的利用并发挥其应有的作用，使其符合 最初的移植原意，在证人范围界定的问题上需要弄清楚以下问题： 3 1 1 “专家”释义 专家证人( e x p e r tw it n e s s ) 是英美法系国家的概念，是指根据其对某一问 题的了解、熟悉程度和其所具有的专门性知识在诉讼程序中能够提供证言的证 人。通常情况下，它不但包括在某一专业领域受过良好的教育并学有所成，取得 某方面资格认证的人，也包括在实践中积累经验并获得了专门知识的人。什么样 的专家才有资格成为专家证人昵? 首先须明确“专家”一词的涵义。 在英美法系国家，专家的概念与我们通常所说的略有不同，其范围要广得多。 美国布莱克法律辞典将专家定义为“经过该学科科学教育的男人和女人，或 者掌握从实践经验中获得的特别或专门知识的人。”美国联邦证据法第7 0 2 条规定，如果凭借其知识、技能、经验、训练或教育，能够在科学、技术或其他 专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则此人就有资格成为专 家。根据“咨询委员会 注释，不动产所有人被视为技术娴熟的证人，可以就土 地的价值作证。澳大利亚联邦1 9 9 5 年证据法第7 9 条在规定意见证据时，将 专家定位于基于训练、研究或者经验而具有专门知识的人。在司法实践中，法庭 。宋英辉、汤维建主编：我国证据制度的理论与实践，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 2 页。 王进喜：刑事证人证言论，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 页。 宋英辉、汤维建主编：我国证据制度的理论与实践，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 1 页。 关心的是事实上的专家，而不在乎其专业知识是通过正规专业学习得来的还是在 实践中积累的。具有资格证书并不意味着所谓的“专家”具备了解决法庭所面临 的问题的相关技能。而通过实践经验所获得的专业知识，却可以成为一个人具有 专家资格的依据，在一定情况下，其提供的证言会具有较强的证明力。因此，在 英美法系国家，法庭以外所确认的专家资格只具有参考价值。当事人完全可以聘 请那些不具有资格认证的人作为专家证人，法庭也可以不采纳那些具有特定资格 认证的人所提供的专家证言。在以专家身份就实质问题作证以前，一般要通过 所谓的“证人资格”认定程序，即由对方律师或者本方律师就该证人接受专业训 练或者获得专门技能等相关问题提问，以提示其专门知识之有无，确认其专家证 人资格。 在英美法系国家只要具有法官或者陪审团所没有的某一领域内的专业知识 或者技能，能够为解决案件中的争议事实提供依据，帮助法庭查明案件真相的人， 就被认为是专家，并且能够以专家证人的身份在法庭上发表与案件有关的意见或 观点。 因此，英美法系国家的专家证人，除了我们常说的工程师、科学家以外， 具有多年从业经验的技工、机械师、泥瓦匠、木工、电工都可以成为专家证人， 在法庭上就某一特殊或专业问题提供专家证据。 因此，在英美法系国家，作为专家证人应当具备以下四个基本条件：第一， 专家证人所给出的意见、推论或者结论，依靠的是其具有的专门性知识、技能或 者经历过的培训，而不是法官或者陪审团的普通经验；第二，在法庭上，专家证 人必须能够证明其作为某一特定领域内的专家所具有的经验，并且拥有能够胜任 这种工作的能力；第三，作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理 的肯定( 很可能) 程度的证明；第四，作为专家证人应当首先表明其对与待证事 实有关的证据材料做出的有根据的意见、推论或结论。并且，必须对依据有关事 实提出的假设性问题做出肯定性回答。 由此可见，专家证言作为意见证据规则例外存在的最重要的合理性基础是专 宋英辉、吴宏耀：意见规则一外国证据规则系列之四，载于人民检察2 0 0 1 年第7 期。 樊崇义主编：刑事诉讼法学，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 6 1 页。 参见季美君著：专家证据制度比较研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第5 页。 参见 美 乔思r 华尔兹著，何家弘等译：刑事证据大全中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第3 4 4 页。 家证人具有专业知识，而且通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助 以供事实裁判者在对事实问题做出裁断时使用。如，美国加州证据法典第 8 0 1 条a 款规定，如果证人是专家，他以意见形式出示的证言仅限于这样的意见： 涉及一个足以超越一般经验的主题，就该主题专家将协助事实裁定者。但是即使 在允许专家证人提供意见证据的案件中，也必须由法官决定( 1 ) 某一事项是否 需要专家意见，以及( 2 ) 专家是否具备提供这种证据的专业知识。在专家意见 具有可采性的情况下，该意见对裁判者认定事实并无强制效力。 3 1 2 域外关于专家证人的规定 ( 1 ) 英美法系 在英国，意见证据之所以被排除，原因之一便是担心证人会掠夺陪审团的职 权。但是6 0 年代以来的判例日益倾向于允许对主要争执点提出专家意见，不过 法官应当告诉陪审团他们不受专家意见的限制。特别是刑事案件中，英国 1 9 8 8 年刑事审判法第一次承认了专家报告的可采性。该法第3 0 条原则上规定了专 家报告具有可采性，并且规定了具有可采性的条件：( 1 ) 专家应当出庭作证，提 供口头证言。符合法律规定条件的，经法庭许可，专家可以不出庭作证，其提供 的专家报告依然具有可采性。( 2 ) 如果专家报告可采，则该专家报告应与案件具 有相关性，可用来证明本应由专家用口头证言证明的任何事实或意见。( 3 ) 专家 报告是指一项由某人独自或主要负责就其( 在生前) 有资格提供专家证据的事项 制作的书面报告。据此，只要经过法庭许可，专家报告不仅具有可采性，而且可 用以证明出庭作证的专家证人得以证明的各种内容。可采的专家证据的事项范围 很广，包括会计、外国法问题以及科技问题，如死亡或者疾病原因。但是有些问 题，如某一词语的意义、汽车驾驶员驾驶行为的合理性等问题，不能采纳为专家 意见。因为法院不需要专门知识，自己也能做必要的推理结论。 美国联邦证据规则第7 0 2 条规定，如果科学技术知识将有助于事实审判 者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验