（法学理论专业论文）见危不救行为入罪的法理分析.pdf

见危不救行为入罪的法理分析中文提要 中文提要 见危不救行为在当今社会频繁发生，具有巨大的社会危害性，众多学者只是 从刑法的角度对其入罪做了深入的探讨，却没有揭示见危不救行为入罪的法理学 依据。笔者力图从见危不救行为的概念入手，从该行为出现的社会原因、该行为 入罪的法理基础以及该行为入罪的必要性及可行性方面进行分析来揭示见危不救 行为的本质。见危不救行为反映的是人性的冷漠、是道德规范和法律规范的冲突 与衡平。笔者主张在刑法谦抑原则的指引下制定见危不救罪，把该行为纳入刑法 规范的体系，从而缓解社会的道德危机，减少该行为的社会危害。 关键词：见危不救严重危害性入罪必要性可行性 作者：马秀元 指导老i j i l i 周永坤 t h e l e g a lt h e o r ya n a l y s i sa b o u t t h eb e i n gp u n i s h e d b e h a v i o ro f s e e i n gt h ed a n g e r b u tn o tt or e s c u e a b s t r a c t t h eb e h a v i o r so f s e e i n gt h ed a n g e rb u tn o tt or e s c u eo c c u rf r e q u e n t l yi nt h es o c i e t y i th a st h eh u g es o c i a lh a z a r d o u sn a t u r e 1 1 1 en u m e r o u ss c h o l a r sd i s c u s st h i sq u e s t i o n f r o mt h ec r i m i n a ll a wa n g l e b u tt h e yd on o tp r o m u l g a t et h eb a s i so fj u r i s p m d e n c e a b o u tt h eb e h a v i o r s 1w a n tt oa n a l y s i st h ec o n c e p to ft h eb e h a v i o r so f s e e i n gt h ed a n g e r b u tn o tt or e s c u ef i r s t l y n l eo c c u r r e n c eo ft h eb e h a v i o r sh a v em a n ys o c i a lr e a s o n s ，i t r e f l e c t st h eh u m a nn a t u r ei n d i f f e r e n c e 1 1 1 eb e i n gp u n i s h e db e h a v i o r so fs e e i n gt h e d a n g e rb u tn o tt or e s c u es h o wt h er e f l e c t sb e t w e e nt h em o r a l sa n dt h el a w in a r r a t et h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f t h eb e h a v i o ro fs e e i n gt h ed a n g e rb u tn o tt or e s c u es h o u l db e p u n i s h e d 、析廿lc r i m i n a ll a w t h eb e h a v i o ro fs e e i n gt h ed a n g e rb u tn o tt or e s c u es h o u l d b ep u n i s h e dc a na l l e v i a t et h es o c i e t y sm o r a lc r i s i sa n dr e d u c et h es o c i e t yh a z a r d o u s n a t u r e k e yw o r d s ：t h eb e h a v i o ro fs e e i n gt h ed a n g e rb u tn o tt or e s c u e ，s o c i e t yh a z a r d o u s n a t u r e ，b ep u n i s h e di nc r i m i n a ll a w ，t h ef e a s i b i l i t y ，t h en e c e s s i t y l l w r i t t e n b y ：m ax i u y u a n s u p e r v i s e db y ：z h o uv o n g k u n 见危不救行为入罪的法理分析 引言 引言 随着我国经济不断崛起，国家综合实力得到迅猛发展，人民生活得到极大改 善，伴随而来的不尽如人意的现象亦随处可见。社会中的见危不救现象变得越来 越多，在场人们袖手旁观，充当着“冷漠看客 的角色，使得现代人们之间的关 系变得越来越没有人情味。我们在社会的进步与退步间迷惘徘徊，充满困惑。在 见危不救事件发生后，人们不忘抨击世态炎凉、人心冷漠，但是舆论上的谴责并 未使得见危不救行为减少。见危不救行为造成了严重的社会危害后果和恶劣的社 会影响，已经现实地威胁到我国和谐社会的建设，成为建设和谐社会的不利因素。 为什么会出现如此多的见危不救现象? 人们以前“路见不平、拔刀相助 的 英勇气概去哪里了? 对此人们展开了伦理的、法律的和社会学方面的广泛讨论， 最后的归结点就是如何规制这种行为，减少此种现象。如何解决以见危不救为标 志的时代道德困境? 我们是求助于道德还是诉诸于法律尤其是刑法? 笔者的 观点是应该用刑法来规制见危不救行为。在解决这一问题的过程中，我们不得不 考虑道德与法律的关系究竟是怎样的? 道德义务法律化的界限究竟在哪里才是合 适的? 如果我们将见危不救行为规定为犯罪，那它所保护的社会价值基础是什 么? 将见危不救行为入罪是否违背了刑法谦抑性原则? 所有的见危不救行为是否 都要入罪? 第一章问题的提出见危不救行为入罪的法理分析 第一章问题的提出 一、什么是见危不救? ( 一) 见危不救的概念 首先来看现实生活中真实的几个案例： 2 0 0 6 年1 1 月2 0 日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等8 3 路车。 人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8 级伤残，医药费花了不少。 老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。彭宇对此表示无辜。他说，当天早晨3 辆 公交车同时靠站，老太要去赶第3 辆车，而自己从第2 辆车的后门下来。“一下车， 我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到 了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。 彭宇 继续说：“接下来，事情就来了个1 8 0 度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是 肇事者”。这就是曾经轰动一时的彭宇案。 在圣经路加福音的第十章里，耶稣讲述了这样一个故事：一个人遇到 了强盗，被剥去衣服、打个半死后，奄奄一息的躺在路边。一个路过的祭司和一 个利未人经过此地，看到了他，但都漠不关心地走开了。后来一个撒玛利亚人 ( s a m a r i t a n ) 路过此地，看到那个陌生人垂死挣扎的痛苦模样，就动了慈善之心。 他为那个不幸的人包扎了伤口，并将其送到一个小旅店里，预付了费用，给他帮 助和救援。后来人们就把那些不愿意帮助处于危险中的陌生人的人叫做“坏的撤 玛利亚人 ( b a ds a m a r i t a n ) ，将规定了见危不救的法律称为“b a ds a m a r i t a nl a w 。 而那些积极主动的对陌生人予以救助的人就被称为“好的撤玛利亚人( g o o d s a m a r i t a n ) ，与其相对应的法律称为“g o o ds a m a r i t a nl a w 。 美国基诺维斯案也是见危不救的一个典型案例。这一案件发生在1 9 6 4 年，年 轻的基诺维斯小姐系纽约人，被一名单身歹徒在距离她的公寓不远的地方强奸后 杀死。在她被害的过程中，她的3 8 位邻居听到了呼喊声，却无一人采取任何救援 行动。他们中有许多人打开家里的灯，并从窗户里目睹了悲剧的全过程，但没有 人出面阻止。 彭宇案，再度百科网，h t t p ：p o a i k e b a i d u c o r n v i e w 1 3 8 0 3 8 4 h t m ，最后访问日期：2 0 1 0 年6 月6 日。 雪参见新约圣经，中国基督教两会出版2 0 0 6 年版，第1 3 7 、1 3 8 页。 国参见【荚】腐布莱克：杜会学视野中的司法，郭星华等译，法律h j 版社2 0 0 2 年版，第8 7 页。 2 见危不救行为入罪的法理分析 第一章问题的提出 在彭宇案中，彭宇是否真的撞了老太太亦或是对其进行救助而被老太太家人 反咬? 这还是个谜。但彭宇案的判决结果让那些可能会救助危难者的人止住了脚 步，因为判决结果显示好人做不得，善事做不得，否则非但得不到应得的物质奖 励和精神奖励，反而可能会承担民事赔偿责任甚至是刑事责任。在撒玛利亚人案 件中，祭司和利未人在没有任何危险的情况下，由于自己的冷漠而未救助伤者的 行为会受到道德上的谴责，但是否需要法律来追究还有待探讨。如果祭司和利未 人救助伤者有现实或潜在的重大危险，那么他们的不救助行为情有可原。在基诺 维斯案中，基诺维斯的邻居们听到她的呼喊声后却未出来阻拦或打电话报警的行 为被纽约时报披露后，社会哗然，这被视为美国民族性格中黑暗面的暴露， 刺激法学家们再次反思传统的经济人假设在刑法领域适用的合理性。 文章开始提到的几个案例中，都牵涉到了见危不救、见死不救或不予救助的 行为，本文就是要探讨是否应该将此种不救助他人生命的行为归于刑法来调整。 本文的结论是肯定的，即将某些严重的见危不救行为入罪。既然需要用刑法来约 束此行为，那么这种不予救助行为的社会危害性肯定是比较严重的。要入罪的见 危不救行为并非所有不救助他人的行为，否则法律就是强人所难。本文所讲的见 危不救罪的范围是比较窄的，仅限于那些对社会危害性较大的行为。 对什么是见危不救，历来说法各异，具有代表性的是以下几种： 首先来看法律辞海中的释义：“见危不救是指不负特定职责或义务的主体， 对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予 救助对自己或对他人无危险而竞不予救助的行为。” 西南政法大学李光辉教授和董玉光将见危不救定义为：“见危不救是指在他人 或公共利益处于危难时能救助而不予救助的行为，虽不能救助但能报告、协助而 不予报告、协助的行为或者阻止他人救助的行为。 中南政法学院范忠信教授对见危不救作了比较详细的界定，他主张：“见危不 救，泛指一切在他人危难时漠然处之，不予救助的态度或行为。 范忠信教授在 其后来的著作中对见危不救的具体类型也进行了详细的论述。 西南师范大学汪力教授和邹兵认为：“见危不救，泛指在他人危难之时，黯然 处之不予救助的态度和行为”。 由法律辞海，吉林人民出版社1 9 9 5 年版，第2 2 1 页。 。李光辉、董玉光：关于见危不救的刑法学思考，载 西南师范大学学报：人文社科版2 0 0 4 年第6 期。 磐范忠信：外国法发我国旧法的启示，载法制日报1 9 9 9 年第7 期。 田汪力、邹兵：关于见危不救罪的法理学和刑法学思考，载西南师范大学学报。人文社科版2 0 0 1 年第6 期 3 第一章问题的提出 见危不救行为入罪的法理分析 王怀章教授认为“见危不救是指对危难救助不负有特定义务的人，在对本人 或第三人没有明显危险的情况下，对处于危难之中的人，有能力救助却采取漠然 处之，不予救助的行为。 学者安翱认为“见危不救罪，也被称为疏于救助罪，是指对因年幼、年老、 疾病或其他原因致使生命危险而不能自救的人，能够个人采取行动或者能唤起救 助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意不予救助或放弃救助的行为。 还有的学者对有特殊关系主体之间的不予救助行为进行了分析：“近年来，司 法机关将未婚同居者或者夫妻之间因为琐事吵闹，一方自杀，另一方见死不救， 结果导致自杀者身亡的事件，或者游客落水，船主见死不救，导致游客溺水身亡 的案件以故意杀人罪追究见死不救者的刑事责任的情况日渐增多。 综上所述，学者观点的共同处在于都认为见危不救主要是指应该对处于危险 困境中的人的生命或财产利益给予救助，但实际上未进行救助的行为，简言之就 是应救而未救。学者们观点的不同处在于：首先是对见危不救中应予救助的主体 范围的看法不一致。是指一般主体还是指负有特殊责任或义务的主体? 救助的主 体是否是在场围观的所有人? 其次对见危不救应包括的具体范围的看法不一致。 是所有的危难一出现，在场的人们就要去救助，还是只在他人身体健康和公共安 全等遭遇重大危险时才去救助? 再次就是应予救助的主体在救助时是否一定要挺 身而出而不顾危难可能给自己带来的不便和危险? 也就是说是否要将救助人有能 力救助作为见危不救的成立要件之一? 最后就是见危不救的表现形式只包括不予 救助的行为，还是也包括不予救助的态度? 经过比较和分析，笔者认为应当该入罪的见危不救主要是指明知他人的生命 或身体健康及重大公共安全和利益正处于紧急危难中，自己有能力救助且该救助 不会给自己或第三人带来明显的不便和危险，经受害人或相关人员请求救助后仍 故意不予救助的情形。 ( 二) 见危不救的类型 对见危不救的类型可以依据不同的标准来划分：第一种是按照主体的资格和 身份可分为广义的见危不救和狭义的见危不救。广义见危不救的主体又包括特殊 主体和一般主体。其中特殊主体分为三种：一是对防止危险事件的发生具有职务 m 王怀章：试论见危不救犯罪化，载青海社会科学2 0 0 3 年第5 期。 譬安翱：增设见危不救罪相关问题探讨，载株洲工学院学报2 0 0 2 年第6 期。 国黎宏：见死不救行为定性的法律分析，载法商研究2 0 0 2 年第6 期。 4 见危不救行为入罪的法理分析第一章问题的提出 或业务上义务的主体。比如饭店里的消防安全负责人对预防火灾具有职务上的义 务。二是先行行为引起的义务。比如带邻家的小孩去水库游泳，对小孩就有看护 的义务。三是与需要救助人有某种特殊的紧密的联系，比如夫妻之间的救助义务。 一般主体则是指除去以上三种情况的与需要救助人没有什么联系的主体。狭义的 见危不救只包括一般主体的见危不救行为。 第二种是按照行为方式的标准对见危不救进行类型上的划分，这也是本文所 采取的分类方式。比如范忠信教授就认为：“见危不救具体说来，包括以下五类： 不报告他人危难；不救助他人危难；不应公务员请求协助救难；不为他人申冤； 拒绝协助追捕罪犯。 不报告他人危难，是指发现他人处于危难之中，能报告治 安、医疗或其他当局唤起救助而故意不报告。不救助他人危难，是指见他人处于 危难，能救助而不救助。不应公务员请求协助救难，是指当有危险灾难发生时， 负责救助的公务员发出要求，请求协助救难，一般公民无正当理由拒绝协助。不 为他人申冤，是指明知有关于正在受审或囚禁的他人的无罪或轻罪的证据而不向 官府举明。拒绝协助追捕罪犯，是指公务员于现场抓捕罪犯，请求他人协助，被 请求者无正当理由不予协助。而叶慧娟博士在其著作中则认为见危不救的类型并 不包括后三类行为，即不应公务员请求协助救难、不为他人申冤、拒绝协助追捕 罪犯，而仅仅包括不报告他人危难和不救助他人危难两种类型。圆 一笔者认为我们不应将见危不救中“危 要素限制的过于狭窄，前边已经讲过 本文所指的见危不救的客体不仅是人的身体和健康安全，也包括重大的公共安全 和利益，所以笔者认为叶慧娟博士限定的见危不救类型仅包括不报告他人危难和 不救助他人危难两种情形过于狭窄。对范忠信教授所讲的五种类型，笔者认为不 应该将不为他人申冤、拒绝协助追捕罪犯这两种情形划入见危不救的类型。将为 他人伸冤规定为人们的义务，笔者觉得这不仅在法律上说不清，在情理上也说不 清，是强人所难。为别人伸冤首先要弄清楚被冤枉人是否具有法律上的冤屈，这 需要专门的法律知识和有力的证据，而这些能力或证据并不是一般人能具备或者 能找到的，否则又何须法院、检察院和律师等专门机构和人员。其次就算某些人 真的有法律上的冤屈，而本人因为某些原因不想澄清，此时却要求一个不相干的 人强行为其伸冤，于情于理都不合适。再次为他人伸冤者还要承受着被打击报复 的危险。由于我国法律制度上的欠缺，某些心存正义的人为他人伸冤后，其自身 。范忠信：国民冷漠、怠责与怯懦的法理治疗，载中国法学1 9 9 7 年第4 期。 参见叶慧娟：见危不助犯罪化的边缘性审视。中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第5 l 5 4 页 5 第一章问题的提出见危不救行为入罪的法理分析 及其家人可能因此遭受到打击报复。为公民洗刷冤屈应该是司法机关的事情，将 这样一个需要专业知识和带有公权力性质的义务强加于普通公民身上，是不合适 的。至于拒绝协助追捕罪犯，笔者认为追捕罪犯是一项专业性和危险性很强的活 动，让一个没有受过任何专业训练和没有任何防护措施的普通公民去协助警察追 捕罪犯风险太大，容易造成公民的伤亡。至于不应公务员请求协助救难，笔者认 为在不危及公民自身安全和其他第三人利益的条件下，可以规定为公民的义务。 比如消防员在救火，人手不够，让围观者帮忙接一下水龙头，在根本不会危及他 生命和健康安全的条件下，围观者拒绝帮忙，这种行为就是侵害了公共安全，法 律可要求其承担法律上不予救助的责任。所以，笔者认为见危不救从行为方式上 主要可以分为不报告他人危难、不救助他人危难、应公务人员请求拒绝救助三种 类型。 二、见危不救行为出现的社会原因 ( 一) 国家、政府等公权力对公民保护的有限性 本文所讲的公权力主要是指国家、政府及其工作人员享有的治理国家和实施 公共管理的权力。国家公权力是由公民私权利让渡，并得到公民认可，由国家及 其工作人员来实施管理国家的权力。既然公民将自己的一部分权利让渡给国家， 那么国家等公权力机关就有义务来保护公民的权利不受损害，维护好社会秩序， 在社会生活中尽职尽责，依法承担起社会管理的职能。我国实行人民代表大会制 度，人民选举人大代表进行对国家事务的管理，因此相对应的国家机关的政府工 作人员应严格履行自己的职责，依据人民授予的权利来为人民服务。但是不管国 家、政府和国家机关的工作人员如何尽职尽责，他们所能服务或者管理的事项都 是有限的，也就是说他们不可能对每个公民都尽到保护的责任。这主要是由于我 国人1 3 多，即使全国政府机构和官员总体数量很大，但是一旦对应的分配到个人， 这个比例就会变得很低。法律是国家保护公民权利的最后屏障，国家制定了民事、 行政和刑事等一系列法律来保障人们正当的权利。 在社会生活中，人们总会面对大大小小的困难和危险，有的可以依靠自己的 力量去解决，但是当遇到比如抢劫或者车祸的时候，我们可能会寄很大希望于警 察等人员在巡逻时发现我们并救助我们。但由于我们发生事故的地点比较偏远， 没有摄像头等电子设备监控，一般的警察或者巡逻人员不会巡查到这边，而我们 的手机处于没电或者无信号的状态而不能打电话求救。这时候我们就会把由国家 6 见危不救行为入罪的法理分析 第一章问题的提出 和政府来救助的希望转移到偶然路过的陌生人身上。但即使我们能幸运的碰见一 个偶然经过的陌生人，我们又怎么能肯定他会救助我们呢? 当我们向他请求帮助 时，他可能会说：“我不认识你，没有救助你的义务，因为国家法律并没有明文规 定要求人们必须要救助处于危险境地中的受害人。即使你可能会因为我的不及时 救助而丧失生命，但这与我无关，我不会承担任何法律上的责任。 这时候我们该 怎么办? 笔者通过上面假设的事例是想说明，国家和政府等公权力机关在日常的维护 社会秩序、保障公民安全方面，可能会因为没有足够的精力而确保每个人的生命 安全都能得到保护。如果国家能增加警察等人员的比例，使得警民比例缩小，人 们的生命和财产安全度就会上升一些。或者是国家的法律已经明确规定公民之间 在遇到生命危险时有相互救助的义务，这样也可减少一部分见危不救行为。总之， 见危不救行为的发生与国家公权力在保护公民生命安全和公共安全方面不足存在 着一定的联系。 ( 二) 社会由“熟人社会”走向“陌生人社会” 从中国的发展历史来看，社会经历了一个由熟人社会逐渐发展到陌生人社会 的过程。在这里笔者并不是说只有在陌生人社会中才存在见危不救的行为，在任 何社会里都存在着见危不救的行为，但不可否认的是陌生人社会这样一种特殊的 环境确实加剧了见危不救行为的发生。在以前，由于社会生产力发展水平较低， 人口比较少，人们生活的地域离的也不是很远，人们在这么一个小的生活圈里朝 夕相处，彼此之间都是熟悉的，家家户户的关系即使不是亲荣与共，也是低头不 见抬头见，大家只要能平安的生活就很满足了。在那样的一个社会里，可以说大 家都是熟悉的，这样“常态的生活终老是乡。假如在一个村子里的人都是这样的 话，在人和人之间的关系上也就发生了一种特色，每个孩子都是在人家眼中看着 长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的。这是一个熟悉的社会”。 在这样的社会中生活，即使大家之间不一定很熟悉，但是当遇见他人有难的情形 时，一般情况下大家都会“一方有难，八方支援 。那时候人们之间的关系是相对 简单的，不存在现在社会上众多复杂的人际关系和利益衡量等问题。即使人们之 间发生了一些纠纷，也完全可以在柔性的调解之下加以解决。在这样的一个社会 中，根本不需要制定一些生硬的法律来约束人们的行为。我们完全可以不用法律 。费孝通：乡土中国，三联书店1 9 8 5 年版，第4 页 7 第一章问题的提出见危不救行为入罪的法理分析 就可以来维系已经日久天长的亲融关系。换句话说，我们用“仁爱教化之“礼 就可以巩固这种和谐的人际关系。 可是随着国家科技经济的迅猛发展和信息化、工业化、城市化、科技化的剧 烈变革，越来越多的人有着地域上的流动，有更多的人涌入城市来创业或打工以 追寻美好的生活。现在我国大部分发展较快的大城市，外来居住人口基本上都能 达到三分之一，有的城市外来人口甚至已经超过了一半。在这样的一个城市中居 住，大家从四面八方涌过来，除了工作中的同事或者生活中的朋友，彼此不太可 能认识。由于人们之间无法熟悉起来，想要建立良好的人际关系和信赖关系变得 越来越困难，于是人们就停留在了陌生人状态。既然人们处于一种陌生人的状态， 那么大家之间的信任也就几乎没有。在陌生人世界里，人与人之间生疏不知，由 于空间关系的隔阂和分离，不太容易产生互相信任和相互理解的机会。这就如同 一个人来到外邦，对那里一无所知，和那里的人总是彼此用疑惑的眼睛相互对视， 而不太可能全无戒心。由于人口复杂，陌生环境中的危险可以说是无处不在，所 以大家出门在外都会把安全放在第一位，。长期在这样复杂的环境中生存，人们很 容易就会对他人有防范，大家各过各的，互不打扰，“个人自扫门前雪、休管他人 瓦上霜 ，“饭吃三碗，闲事莫管 。即使自家有困难，也不会主动去找邻居帮忙， 同样，在看到邻居有困难时也不会主动去帮忙，更不用说去救助处于危难中的陌 生人了。 从另一方面讲，如果在外面遇到需要救助的人是自己认识的人，比如说家人、 朋友或其他关系，相信大部分的人不太可能会成为旁观者。这主要是人们之间的 亲情和友情等起了维系作用。因为大家都怀有相类似的心理，所以当在外面遇见 处于困境中的陌生人需要救助的情形时，人们的第一反应就是先躲闪在一边，观 看其他人的反应和态度，如果其他人不去救助，自己也不会出去主动救助，这使 得公平、正义等集体道德力量无法得到彰显。所以社会中众多的见危不救情形就 出现了，人际关系异化现象严重，自私自利的观念进一步扩展，显现出了陌生人 之间的冷漠与无情。在这种情况下，法律应当“有所为 ，“将本来属于道德层次 的要求部分的变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一 种途径。 o 范忠信：国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗，载中国法学1 9 9 7 第4 期。 8 见危不救行为入罪的法理分析第一章问题的提出 ( 三) 利益冲突下的见危不救 嫉恶如仇、惩恶扬善历来是中华民族的传统美德，社会提倡人们扶危济困， 但受到许多负面激励的影响，很多人见危不救，“事不关己，高高挂起。社会本 身是一个利益互动的社会，存在着复杂的利益关系，其中既有利益的一致又有利 益的冲突。按照经济学的观点，每个在市场交易中的主体都是经济人，具有寻求 自身利益最大化的潜在动力。在市场经济条件下，人们对利益的追求已被普遍接 受和认可。特别是开放以来，市场化大潮冲击着人们乐于奉献的精神，许多人在 对物质利益的追求中逐渐变成了只认金钱，不讲道德的“单面经济人 。有人会问： 为救助他人生命或公共安全而受伤值得吗? 他们将市场经济的等价交换原则应用 于日常生活，举手之劳都要索取回报，极度缺乏社会责任感。 有的公民虽然不是功利的单面经济人，因为受到“德行无用的困扰，在真 正遇到他人需要救助的情形时也会三思而后行。古人云：“德者，得也。 道德的 行为本应该给行善者带来幸福，但现实却存在着一些与之相反的现象：行善者吃 亏，作恶者得福，见危救助他人不仅没有得到被救者的感谢，反而被诬陷为肇事 者，有苦难言。既然道德无法给行为者带来幸福，人们还有什么理由执著于它? 遇见他人需要救助时，还有的人是“愿为而“不敢为，原因是他们质疑法律究 竟给予了救助者多大程度的保障? 救助行为有时会给救助者带来不便甚至是生命 上的危险，但法律却对救助者受害的利益缺乏足够的保障，使得救助者流血又流 泪的悲剧发生。总之就是因为利益上的某些冲突，许多人做出了见危不救的行为。 三、关于见危不救行为入罪的争议 ( 一) 见危不救行为不当入罪 在反对见危不救行为入罪的学者中，有的认为：法律的任务就是努力在尊重 个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对某些问题的立法决策应当事先经 过充分的讨论，才能作出最终的决定，只有这样，才能达到立法的预定目的，并 且在一定程度上也预防了为实现社会整体利益的目的而过分的牺牲个人利益行为 的发生。大部分的法律规范都是以消极的方式规定人类的行为，即规定什么样的 事不可为之；如果某人违反，将会发生什么后果。很少有什么事情适合于法律从 正面进行积极的规定，即规定什么样的事必须为之；如果违反，法律将怎样惩罚。 制定一条规定不得伤害他人的普遍性规范，是一件十分容易的事情，但是，要制 定一条规定每个人都必须帮助处于困境中的他人的普遍性法律规范，就不那么可 9 第一章问题的提出 见危不救行为入罪的法理分析 行了。正如一条苏格兰法律谚语所说，“法律对不仁无可奈何 。 有的学者从道德与法律的关系上论证法律不应该干涉道德上的行为。美国著 名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约 束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者的义务，而不 是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。按照波斯纳的观点，主动救助 危难中的他人仅是少数人才能做到的高尚道德行为，而法律不能强加所有人都有 救助义务。现代自然法学派的代表人物，美国著名法学家富勒在其名著法律的 道德性一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他将道德区分为“愿望 的道德 和“义务的道德 两种。富勒认为所谓的“愿望的道德 是人们对至善 的追求，如果人们去主动的践行这类道德，那么他会受到人们的赞赏，即使人们 不去实行这类道德，其他人也不会去谴责他。按照富勒的说法，“义务的道德”是 人们在日常生活中应该主动要做到的，因为对这些基本的义务的道德的遵守会维 持着社会的秩序和人们生活的安定。在富勒看来，见危不救的行为显然属于“愿 望的道德 这一类的，因为它对人们提出了过高的要求，这是不可能实现的。在 富勒看来，“愿望的道德”是不可能转化为法律的。圆 还有的反对者认为不应将见危不救行为入罪，是因为国外的一些道德法律化 立法在社会中的实际应用并不是很成功，因此他们并不看好这种立法的价值。他 们认为这些试图改变人类行为的法律是“无效的、不必要的、不公平的，并可能 是违宪的 ；“它们容易制定，却难以执行 。在刑法领域，他们认为这些法律超越 了刑事责任的王国而进入了一个道德责任的领域。凡此种种，他们认为都可以证 明以法律推行道德的不当，因此，法律还是不要对人性设定过高的标准。 ( 二) 见危不救行为应当入罪 虽然有很多学者反对将见危不救行为入罪，但仍有很多学者同意将这种危难 时候不救助他人生命和不保护重大公共安全的行为入罪，以保护受害人的生命安 全和公共安全。他们认为对维护社会基本秩序有利的一些道德义务是必须要得到 遵守的，否则久而久之社会就会陷入越来越混乱的状态，人们的生命财产和公共 安全就得不到保证。当这些道德上的义务不足以依靠人们内心和舆论得到真正履 行时，就需要借助具有国家强制力的法律。我国学者郑成良曾经说过：“为了建立 和维护社会基本秩序，某些最低限度要求的道德义务必须得到遵守，但在利益和 国栏永东，龙文愚：从中西j 立法看道德的法律化，载政法论坛2 0 0 3 年第l 期。 。参见i 为理查德a 波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译。北京中国政法火学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 4 页。 1 0 见危不救行为入罪的法理分析第一章闯题的提出 价值标准多元化的条件下，仅凭个人的道德良心、道德责任感和舆论力量，不足 以保证其得到遵行。所以，将这一部分道德义务上升为法律义务，以国家强制力 的后盾的法律制裁来强制执行，可以大大增强道德义务的约束力。”法律是最低 限度的道德，“对于具有普适性的部分道德准则而言，由于道德调整有很大的不确 定性，所以仅靠主体的自我约束还远远不够，还得借助法律的外在力量加速或在 一定程度上强制主体在为与不为之间做出法律和社会所预期的行为。”圆 见危不救行为具有的严重社会危害性是其入罪的根本原因。见危不救行为严 重违背了社会主义公共习俗的良好风尚，对人民群众的生命安全和国家利益等具 有潜在的危害性。见危不救的行为表面上只涉及特定个人的生命安全或财产利益， 但是找们不能忽视社会是由个人所组成的，是一种团体式的生活，我们不应该容 许某些人作出危害社会利益的事情来，否则对社会的整个安全来讲是不利的。我 国青年学者黎宏在文章中也对见危不救行为表达了鲜明的立场：“近年来，这种行 为在我国屡见不鲜，它不仅对公民个人造成了极大痛苦和损失，而且极大地腐蚀 了社会风气，助长了犯罪分子的嚣张气焰，严重地损害了国家和人民的利益。从 另一方面，制裁这种行为，也是弥补不作为犯的作为义务的发生根据仅局限于法 定义务，而对于严重的违反道德义务，对给社会造成极大危害的行为却无能为力 的缺陷。因此，在我国刑法中设立见危不救罪，实为必要。 对反对者所讲的见危不救行为入罪存在着救助人对危险的判断、对救助的确 认、救助人保障等方面的客观操作困难的观点，赞成者认为担心具体操作上的困 难可以理解，但是如果以此为论据反对见危不救行为入罪，无异于是本末倒置。 在我国的法制建设过程中，我们不能因手段的不足而否定目的的价值。对此美国 法学家博登海默就见危不救行为入罪的合理性做了预见，他写道：“也许在将来的 某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适 当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。 当我们面对他人生 命在我们眼前即将消逝时，难道我们还能秉持着自己先天的是非感来高喊“法不 强人所难 吗? 还能附和“道德的归道德，切不可道德法律化，混淆道德与法律 的界限，不当增加公民个人义务 这样一种声音吗? 对反对者所讲的不应该将这 种救助他人的道德义务上升到法律义务的高度的观点，笔者认为在一般情形下， o 郑成良：现代泫理学，吉林大学f 版社1 9 9 9 年版，第4 0 0 页。 口汪力、邹兵：关于见危不救罪的法理学和刑法学思考，载西南师范大学学报2 0 0 1 年第6 期。 雪黎宏：不作为犯研究，武汉大学出版社1 9 9 7 年版，第2 3 2 页。 旬i - 美 z 博蹙海默：法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 7 6 页 l l 第一章向题的提出 见危不救行为入罪的法理分析 刑法并不问津道德义务，但是这种救助他人的道德义务在一定条件下是可以转化 为法律上的义务的。当道德义务不足以抵抗有害于社会的行为，法律就应该适时 的介入。当他人生命受到威胁时，我们完全有必要也应该以珍视他人生命为由来 救助他人，更何况这种救助并不会给救助者带来危险或不便。基于社会实践中频 繁发生冷漠旁观者案件，笔者倾向于将某些严重的见危不救行为入罪。 1 2 见危不救行为入罪的法理分析第二章见危不救行为入罪的法理基础 第二章见危不救行为入罪的法理基础 一、见危不救行为入罪的价值基础 ( 一) 对基本伦理的追求 本文所讲的见危不救是指不予救助人对处于重大危难中的受害人有能力救 助、且该救助不会给自己带来危险或不便，经受害人请求或相关人员请求仍不予 救助的行为。不予救助他人的行为不仅是道德上的罪行，更是一种具有重大社会 危害性的怠责行为。宪法和其他法律都明确规定要保护公民的生命权利。而在见 危不救案件中，不予救助行为人通过自己的不作为，促成了自然力或者他人的行 为危害危难者的身体健康甚至是剥夺危难者的生命，这其实是一种间接非法侵害 他人生命的犯罪，是对基本伦理的违背。基本伦理是最稳定、最持久、最基本的 那部分社会公德。在一个价值多元社会，尽管人们对某一事物的道德判断会有分 歧，但人们之间大致相同的基本需求决定了在歧义的道德观念中，有一个内容一 致、持续稳定的关于善恶的看法，即伦理。将见危不救行为入罪，公民在法律 规定的义务范围内对受害者具有义不容辞的救助义务。这种救助他人脱离生命危 险的利他行为符合文明社会对公民要求的底线，体现了尊重个体生命、保障人权 与保护法益的目的，体现了对基本伦理的追求。 ( 二) 符合功利主义原则 英国著名的法学家和伦理学家边沁认为快乐幸福是人生的目的，他所讲的功 利原理追求的是“最大多数人的最大幸福 。他将社会看成是个人的总和，将社会 利益看成是社会各个成员利益的总和。边沁将功利主义定义为“根据每一种行为 本身所能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞 成还是反对这种行为 。圆功利原则旨在增进个人和社会的幸福。虽然功利主义有 其历史局限性和阶级局限性，但是其功利学说仍有合理部分和深刻的思想，对当 今社会现实具有极大的借鉴意义。刑法中的每一种制度设计应该符合功利原则， 即给全体公民所带来的善要大于其带来的恶，当然衡量利弊的范围是以全社会为 基础的。从功利主义的角度看，见危不救者在有能力救助，且救助行为不会危及 。参见张武举：刑法的伦理基础，法律i j 版社2 0 0 8 年版，第4 页。 圆【荚】e - 博登海默：法理学一法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第9 9 页 1 3 第二章见危不救行为入罪的法理基础见危不救行为入罪的法理分析 自身利益时拒绝施以援手，这是一种典型的只注重个人利益而忽视他人和社会利 益的自私自利行为，是与功利主义中的合理内核“追求和实现最大多数人的 最大幸福，个人利益与社会利益相一致 背道而驰的。应予救助者在力所能及而 又无危险的情况下实施救助行为，虽然没有给本人带来直接的利益，但其救助行 为可能会挽救他人的生命，维护其他社会成员的重大利益。刑法作为保护社会和 公民利益的最后一道屏障，理应将产生严重危害后果而道德无法调整的见危不救 行为入罪，这样才能彰显法律的公平和正义，才能保护重大危难者的合法权益， 也才能增进个人和社会的幸福。 ( 三) 对社会秩序的追求 秩序是法的基本价值，是达成法的其他价值的基础。秩序是人类生活的基础， 也是人类生活的基本要求，是人类一切活动的必要前提。没有秩序，人的行为、 社会关系、社会生活就将陷入无序状态。追求秩序，对抗无序，便构成了法律的 基本使命。法律是建立和维护秩序的重要手段，秩序是法永相伴随的基本价值。 因为社会中的绝大多数人，无论其阶级背景、所属的阶层及社会角色有何不同， 都期望某种秩序的存在，而见危不救行为却危害到了社会正常的秩序。法律作为 社会规则体系的重要组成部分，在建立和维护秩序的过程中具有重要的作用。当 一个人看到他人遭遇危难情境甚至会有生命危险时，即使此人的救助行为不会给 本人或其他人带来危险和不便，他是否有义务去救助受伤者? 在当今经济迅速发 展而精神文明建设相对落后的局面下，伴随着个人自私自利观念的进一步发展， 人际关系越来越疏远，但绝大多数人普遍认为从道德上来讲是应该救助危难者的， 对前述例子中的不予救助的行为施以道德上的谴责不会产生太大争议。每个人对 自己的同类负有一份责任，对生命这种价值极高的造化负有一份责任，任何人都 有义务爱生命、救生命，不得坐视生命的非常毁损。o 秩序是法的基础价值，但不是法的终极价值。法所追求的价值除秩序外，还 有正义、平等、自由和效率等。秩序是法律的直接追求，其他法的价值是以秩序 价值为基础的法律期望；没有秩序价值的存在，便没有法律的其他价值。法的秩 序价值是连接法与其他价值的中介和桥梁。任何社会里，人们都期望着行为安全 和行为的互相调适。为建立和维护正常的社会生活秩序，法律必须确定权利与义 务的界限，避免或解决纠纷，对社会基本安全加以特殊维护。其中，法律对社会 。范忠信：国民冷漠怠责与怯懦的法律治疗 ，载中国注学1 9 9 7 年版第4 期 1 4 、 见危不救行为入罪的法理分析第二章见危不救行为入罪的法理基础 基本安全加以维护的最典型的法律就是刑法。其惩罚严厉、社会威慑力之巨大， 是其他法律所无法比拟的，这对于社会基本安全的保障十分必要。社会中存在的 诸多不予救助现象，使得人际关系冷漠，如此循环往复，社会又怎能建立起和谐 的秩序? 如果将某些不予救助行为规定为犯罪，规定公民在危难情形中的救助义 务，用法律来制约救助者不予救助的行为，对违犯者给予法律上的制裁。人们对 承担不予救助行为的责任存有畏惧感，那么人们以后再遇到类似事件时就会尽力 帮忙，久而久之，人们就会主动培养起救助他人的法律意识，也就达到了见危不救 行为入罪的目的，形成良好的社会秩序。 二、见危不救行为入罪的人性基础 人之所以是社会的动物，是因为唯有如此，人才可以生存。如果人要更好的 生存，不仅仅要过社会生活，还需要过有秩序的生活。正是由于这种对社会秩序 的主体需求构成了法之合理性的人性基础。将见危不救行为入罪体现了人性本恶 的观点。人性论是关于人的初始状态的本性，并据以设计人的行为规范的理论。 多数论者都从善恶两端来描述这种初始状态，分别形成性善论和性恶论。在本文 中所讲的人性论主要指的是伦理人性论。虽然这种人性论只考察人性的伦理学方面 是狭义的，但是却得到了最广泛的应用，得到大多数人的肯定。性恶论观点认为人 的初始状态是自私的。许多西方著名的思想家都秉持这种观点，比如霍布斯、休 谟等，都是性恶论者。霍布斯曾说过，人与人之间的关系就像狼与狼之间的关系， “多数人具有恶的品性，一心要用公正的或邪恶的手段来获取自己的利益 ，“每 个人都被看成是天性要追求他自己的利益 。性善论观点认为人的初始状态是善 的。一方面，它认为人与其他动物共有本能；另_ 方面，它也承认有把人与禽兽 区别开来的因素，如代表善端的仁义礼智。其中的仁，用郭沫若先生的话来讲， 就是一种克己为人的利他行为，它要人们除掉一切自私的动机，而养成为大众牺 牲的精神。义指的是行为适当。 不同的人性论对人类的规范生活的形态的选择产生不同的影响。简单来说就 是，性恶论者倾向于法治，性善论者倾向于德治。为什么性恶论者倾向于法治? 主要是由于性恶论者从悲观主义出发，认为既然社会上没有好人，都是自私自利， 只顾追逐自己的利益，那么良好社会的构建就只能寄托于好的制度。制度设计不 能寄望于“扬善 ，而只能寄望于“抑恶”。性恶论是西方法律传统的主流，是其 。参见【英】霍布斯；论公民，应星、冯克利译，贵州人民出版社2 0 0 3 年版，第1 9 页一3 5 页。 1 5 第二犟见危不救行为入罪的法理基础见危不救行为入罪的法理分析 立法的根本前提之一。回比如一开始颁布的德国民法典未对民事主体提出见 义勇为的要求，但1 8 7 1 年的德国民法典第3 6 0 条将拒绝协警定为犯罪，在狭 隘的层面上规定了见义勇为，也就是说见危不救助的行为有可能是违法的，要承 担某种法定的责任。根据这些人性论条款，我们可以看到立法者的人性选择是恶 的。中西方的人性论各有千秋，并无高低优劣之分。但是，西方法律传统以性恶 论为据建构法治，中国法律传统以性善论为据建构德治或德主刑辅之治，西方法 成功而中国法失败却是不争的事实，为此，我们需要研究性恶论与法治的关系、 道德与法律的界分以及互补的必要，根据研究成果重构中国的法律制度。西方国 家把刑法和民法中的经济人人性假设提高到好撒玛利亚人标准的尝试体现了以法 律执行道德的新思路，人们相信，如果以法律执行道德能增进社会福利，那就应 该这样做。正如罗斯科庞德在分析美国的好撒玛利亚人立法后所言：“那种将法 律与道德完全对立，并据此为忽略这种案子的道德面提供理由的做法，我们必须 予以驳斥。”圆 三、见危不救行为入罪的社会与规范基础 ( 一) “社会相互关联性”与见危不救行为入罪的法律选择 涂尔干社会法学的核心是探讨社会连带及社会分工与法律之间的关系，他奠 定了现代社会法学的基础，并对犯罪学做出了杰出的贡献。一种行为触犯了某种 强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪。也就是说在涂尔干看来，某种行为 是否构成犯罪，就看其是否违背了集体意识，以及触犯这种集体意识的程度。他 指出刑罚的目的和作用不是使人害怕或威慑别人，而在于使共同意识得到满足。 因为共同意识为集体的一个成员的犯罪行为所伤害，它要求补偿，对罪犯的惩罚 就是对所有成员的感情予以补偿。并且还说惩罚犯罪不是为了报复，而是为了维 护人们利益关系的秩序。 在：社会分工论中，涂尔干发展了社会团结中的分 工作用。他突出强调了人物分工的变化过程控制了社会成员的相互依赖和相互交 往的关系。越是“原始的 社会越保持机械的团结。随着人