（民商法学专业论文）股东诉讼问题研究.pdf

宁波大学硕士学位论文 股东诉讼问题研究 摘 要 股东诉讼制度是公司法中保护股东权益的一项重要制度，被视为股东权利 保护的最后屏障。股东诉讼启动的前提和基础是原告股东享有诉权。按照传统 的民事诉讼理论，在公司利益受到侵害的时候，由于股东不享有诉权，不是适 格的原告，故其不能提起代表诉讼。随着理论的不断发展，广义当事人理论和 诉的利益理论以及公司人格的非自然性和作为权利主体的非终极性理论，分别 从程序法和实体法上为股东的代表诉权提供了理论依据。 以被诉的对象为标准，股东直接诉讼主要分为股东对公司提起的诉讼和股 东对董事、高级管理人员以及其他股东提起的诉讼。在股东对公司提起的诉讼 中，公司法对某些诉讼作出了特别规定，股东提起该类诉讼不仅要遵循民 事诉讼法的一般原则，而且也要遵守公司法的特殊规定，如股东（大）会 决议和董事会决议无效和撤销之诉、公司解散之诉、异议股东的股份评估之诉 等。关于股东针对董事、高级管理人员提起的诉讼，其理论依据在于特定情形 下，董事、高级管理人员对股东直接承担法律责任。 股东代表诉讼制度是公司法上最具特色的一种诉讼制度，其与直接诉讼的 本质区别决定了其诉讼程序的特殊性。我国现行公司法构建了代表诉讼的 大致框架，但是规定比较粗略，缺乏对具体细则如对于原告股东、公司和其他 股东在代表诉讼中的地位以及对原告股东的约束和激励机制等问题的规定。随 着控股公司的发展，二重股东代表诉讼应运而生，它是母公司股东对子公司董 事提起的诉讼，是股东代表诉讼的延伸。 股东诉讼制度的修改与完善对民事诉讼法律相关制度提出了挑战。为了应 对这种挑战，应对民事诉讼法中当事人和代表人诉讼相关条款作出修订， 以达到法律体系之间的协调、一致。 关键词：股东诉权， 股东诉讼， 股东直接诉讼， 股东代表诉讼 宁波大学硕士学位论文 the research on shareholders suits abstract as an important system of corporation, the fundamental funcation of which is to protect shareholders rights, the system of shareholders suits is accepted by most countries in the world. the shareholders right of action is a precondition of shareholders litigator right. shareholders right of action contains procedural and entitative rights. according to the traditional civil litigation theory, when the corporations interest was injured, the shareholder couldnt litigate a derivative suit, because he didnt have the right. fortunately, with the development of theories, it has been supported by some new theories. according to differernt defendants, shareholders direct suit is divided into the suits against company and the suits against directors, executives and other shareholders. in company, when some rights are infringed, it is enough for shareholder to litigate a direct suit according to the civil litigation law. however, when some other rights are injured and shareholder litigates a suit, besides the general rules of civil litigation law, the special rules of company law should be complyed, for example, the suit for validity of decisions of shareholders meeting or the board meeting, the suit for disbanding a company and the suit for courts evaluating stock price. shanreholders derivative suit is the most particular system in company and it has special procedure. our actual company law provides the shareholders derivetive suit, but the rules are very simple. there are many problems unsolved, such as the status of company and other shareholders in the company, the system of restriction and incentive, and some other problems. with the development of derivative suit theory and controlling company, the double derivative suit comes into being. that is, in some conditions, the shareholder of controlling company litigates a suit, in order to protect the interest of subordinate company. modification and perfection the system of shareholders suits will take challenge to the civil litigation law. so based on the situation of our country, we should modify our civil litigation law, and make it concordant with the company law. key words：shareholders litigating right， sharehloders suits， shareholders direct suit ， shareholders derivative suit 宁波大学硕士学位论文 - 1 - 引引 言言 股东是公司存在的基础，是公司最主要的利害关系人，保护股东权益是 公司法的一项重要任务。股东诉讼作为公司法的一项重要内容，其基本的功 能就是解决公司纠纷，救济股东权利。然而，股东诉讼的意义远不止于此， 其对于增强公司法的可诉性，协调公司法上的利益平衡，加强对公司经营权 的监督，实现司法对公司自治的合理调节等都具有重要作用。 股东诉讼制度由股东直接诉讼和股东代表诉讼制度组成。直接诉讼是指 股东因自身权益受到公司或者公司董事、高级管理人员以及其他股东的侵 害，为了维护自身利益而提起的诉讼。代表诉讼是指不法行为人侵害公司利 益，而公司又怠于或拒绝通过诉讼追究侵权行为人的责任时，具备法定资格 的股东为了公司的利益以自己的名义向法院提起的诉讼。在我国随着红光、 郑百文、银广厦、亿安等上市公司造假损害广大中小投资者利益的案件层出 不穷，法律界以及投资者对于完善股东群体诉讼机制的呼声也越来越大。 在国内的商法学研究中，股东诉讼并非一个新颖的选题。近年来关于股 东诉讼制度的法学学术论文不断涌现，但是这些论文绝大多数是以 2005 年 10 月 27 日修订之前的公司法为研究背景的，修订后的公司法增加了股 东直接诉讼的种类，确立了股东代表诉讼的地位，这些新的问题都需要深入 的探讨和分析。其次，现有文章的研究范围多集中于股东代表诉讼的介绍、 论证和制度设计，而对股东直接诉讼关注较少；最后，股东诉讼问题不仅仅 是公司法领域的问题，其与诉讼法也有着紧密的联系，而现有股东诉讼的文 章多是从商法理论的角度对该问题进行探讨，从诉讼法角度研究股东诉讼问 题的文章则较少。 本文主要通过比较研究和实证分析的方法，在吸收借鉴国外先进理论和 我国既有研究成果的基础上，分析了我国现行股东诉讼的各种类型及其成因 和不足，并对进一步完善我国的股东诉讼制度提出作者的见解，以期对我国 公司法的完善有所裨益。除了引言和结语外，本文包括四个部分，第一 部分首先介绍了股东诉讼的含义、分类及其价值，主要从程序和实体两个方 面探讨了代表诉讼中原告股东诉权的理论依据，以及股东诉权的性质。修改 后的公司法对股东直接诉讼的内容进行了极大地扩充。随着股东（大） 会决议和董事会决议无效和撤销之诉、公司解散之诉、异议股东的股份评估 宁波大学硕士学位论文 - 2 - 之诉以及股东对董事、高级管理人员之直接诉讼的明确规定，一个相对完备 的股东直接诉讼体系已初步形成。所以本文第二部分主要研究了上述几类 公司法特别规定的诉讼的性质、当事人、诉讼理由、及其存在意义和完 善措施。其中，股东针对董事、高级管理人员提起的直接诉讼，其理论基础 在于董事、高级管理人员对股东直接承担法律责任的原则的确立，本文对这 种责任的法理基础进行了探析的同时，也对我国公司法第 153 条的规定 进行了反思和评价。第三部分在阐明代表诉讼的含义及其历史发展轨迹之 后，主要探讨了公司和其他股东在代表诉讼中的地位，原告股东的激励和约 束机制，以及二重股东代表诉讼的特殊问题。本文第四部分主要讨论了代表 人诉讼，尤其是人数不确定的代表人诉讼在我国司法实践中的适用，以及 民事诉讼法与公司法的协调问题。本文第二和第三部分是最主要内 容，分别对股东直接诉讼和代表诉讼从程序上和实体上落实股东诉权制度的 实现，维护股东的权益，达到公司法上的利益平衡，使得股东这一群体能够 实现对公司管理的有效监督。 宁波大学硕士学位论文 - 3 - 1 股东诉讼之一般分析 1.1 股东诉讼概述 1.1.1 股东诉讼的概念和类型 股东诉讼（shareholders suit）是指股东基于其股东身份，为了维护自身利 益或公司利益而提起的诉讼，包括直接诉讼和代表诉讼。前者是为维护自身 利益而提起的诉讼，后者是股东为维护公司利益而提起的诉讼。 直接诉讼和代表诉讼虽然同属股东诉讼的范畴，但是二者有着本质的区 别。首先，诉权的基础不同：直接诉讼中，诉权专属于股东个人；而代表诉 讼中，原告股东所依据的诉权并不专属于某一股东，他只是代位行使原本属 于公司的诉权；其次，行使目的不同：股东提起代表诉讼的直接目的是救济 公司所遭受的损害，从而间接维护股东自身利益；直接诉讼则以保护原告股 东自身利益为目的；再次，胜诉利益归属不同：代表诉讼的胜诉利益直接归 于公司，而直接诉讼则归于股东个人。上述的种种差异决定了二者适用不同 的程序规则。 在代表诉讼中，为抑制滥诉行为，法律一般设置了诸种限制条 件，如前置程序等，而在直接诉讼中则无这些限制条件。 1 虽然从理论上区分直接诉讼和代表诉讼是十分容易的，然而，理论上的 “一目了然”掩盖了他们之间的真实情况。从某种意义上来说，任何损害公 司利益的行为必然导致股东所持股份价值的降低，从而间接损害股东的利 益。因此，利益损害的直接性和间接性很大程度上因看问题的角度不同而不 同。为此，学者们试图制定区分直接诉讼和代表诉讼的检验标准。其中，有 的学者从理论上提出二者的区分标准，即：损害主要是对股东个人的，还是 股东因为公司的损害而仅附带地受到损害。 2通常法院认为这样一个诉讼是直 接诉讼，即：如果（1）违反的是一项针对股东的特殊的义务，（2）对一个 股东造成的损害可以从对其他股东造成的损害中分离出来。 3所以，某一行为 如果违反对股东个人所负的义务，直接侵犯了股东权，股东可以提起直接诉 讼；如果违反了对公司所负的义务，侵犯了公司的权利，在公司拒绝以自身 名义提起损害赔偿之诉的情况下，股东即可提起代表诉讼。也有学者从程序 1steven l. emanuel, corporations, 北京：中信出版社（影印本）2003 年版，第341 页。 2robert a. prentice ,law of business organizations and securities regulation (2rd edition) ,prentice-hall inc. 1994,p320. 3r. w. hamilton ,the law of corporations (4th edition),北京：中国人民大学出版社（影印本）2000 年版，第 461 页。 宁波大学硕士学位论文 - 4 - 方面提出区分直接诉讼和代表诉讼的标准，即：谁支付诉讼费用，谁从中直 接受益，对原告提起的诉讼适用的什么样的程序，以及公司是否有权驳回诉 讼等方面。 4但有时一个行为同时侵犯了公司和股东的权利，此时，股东只能 提起一种诉讼，但提起哪种诉讼，其有选择的权利。通常而言，由于代表诉 讼的程序规则对原告的要求比直接诉讼苛刻，所以原告一般会选择提起直接 诉讼。 5 1.1.2 现行法律关于股东诉讼的规定 中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第 22 条、第 75 条、 第 153 条、第 180 条分别规定了股东（大）会决议、董事会决议无效和撤销 之诉，异议股东股份评估之诉，股东对董事、高级管理人员的损害赔偿之 诉，以及公司解散之诉。 此外，为了规范证券市场，维护广大投资者的利益，2002 年 1 月 15 日 最高人民法院发布的关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案 件有关问题的通知（以下简称通知），以及 2002 年 12 月 26 日出台的 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规 定（以下简称规定），都对股东直接诉讼做了规定。 现行法律关于股东代表诉讼的明文规定有两条，公司法第 152 条和 证券法第 47 条。其中，公司法第 152 条建立了我国股东代表诉讼的 框架，证券法第 47 条是对股东代表诉讼的具体运用。 1.1.3 现行制度的成因与评价 2005 年 10 月 27 日修订前的公司法与中华人民共和国证券法 （以下简称证券法）带有浓厚的行政管理色彩，民事权利义务规范欠 缺，特别是对程序性法律规范规定较少，妨碍了公司与股东寻求司法救济， 致使人民法院在受理和审理这类案件时面临无法可依的窘境。随着市场化程 度的加深，二者在立法观念、体系及技术等方面存在的问题也日益凸显。 事变则法移，新的形势迫切需要新的法律制度。2005 年 10 月 27 日，十 届全国人大常委会第十八次会议审议通过公司法和证券法修订草 案，迈出了完善我国公司、证券领域的法律制度，乃至完善我国社会主义市 场经济法律体系的重要一步，对于进一步发挥公司在建设中国特色社会主义 市场经济中的作用具有重要意义。 4alan r. palmiter, corporations, 北京：中信出版社（影印本）2003 年版，第 297 页。 5steven l. emanuel, corporations, 北京：中信出版社（影印本）2003 年版，第344 页。 宁波大学硕士学位论文 - 5 - 虽然修改后的公司法和证券法建立了包括股东直接诉讼和股东代 表诉讼在内的股东权益司法救济机制，但是其条文仍是犹抱琵琶半遮面，只 是对投资者权益司法救济机制做了原则性的规定，具体贯彻实施还有赖于最 高人民法院的司法解释。 1.2 股东诉讼的价值分析 1.2.1 增强公司法的可诉性 权利缺少可诉性，难以把权利转化成利益，权利也就不是真正的权利。所 以，法律的可诉性堪称法律文本的“脉搏”，是法律条文的生命力所在。在 我国，法律的可诉性不强是一个普遍现象，这在以宪法为代表的公法中、甚 至在可诉性程度本应较高的私法中，都有表现。究其原因，主要是由于立法 自身的冲突和缺陷，以及政策与法律的冲突等，抑制了私法的可诉性程度， 影响了诉讼的实现。 6因此，股东诉讼制度的建立和完善对于增强公司法 的可诉性具有极其重要的作用。 1.2.2 实现公司法上的利益平衡 平等乃是正义之法的永恒理念，一个健全的公司法律制度应该是经济利益 与对人平等权利尊重的民法价值的双重努力下的结晶。 7法律规则除了提供平 等的机会，促进公平地分配财富以保持民主的价值之外，“还保持和保护股 东的期望，” 8对平等的期望。股东平等原则追求的是一种实质性的相对性的 平等，禁止客观上缺乏合理性的不平等待遇和恣意的差别。而资本多数决原 则这一公司治理的基本原则，意味着大股东对公司的控制地位。 9“一切有权 利的人都容易滥用权利 ”， 10大股东往往滥用他们在公司中所拥有的这种决 策支配地位，置公司、少数股东的利益于不顾，直接或间接地为自己谋私 利。针对这一问题而设立的股东诉讼制度，恰好体现了平等保护的精神 通过诉讼手段，中小股东可以制衡控制股东滥用资本多数决原则，弥补其在 公司中的弱势地位，矫正控制股东和中小股东利益的失衡。 6谢晖：独立的司法与可诉的法，法律科学1999 年第 1 期，第 25 页。 7hurst: “law and the condition of freedom in the nineteenth century ,” mandison ; university of wisconsin press,1956 p43，转引自齐斌， 股份有限公司小股东权益保障研究，载王保树主编商事法论集第 3 卷，北京：法律出版社 1999 年版，第 592 页。 8 （加拿大）布莱恩 r.柴芬斯著、林华伟、魏旻译：公司法：理论、结构和运作，北京：法律出版社 2000 年版，第 509 页。 9hurst: “law and the condition of freedom in the nineteenth century ,” mandison ; university of wisconsin press,1956 p43，转引自齐斌， 股份有限公司小股东权益保障研究，载王保树主编商事法论集第 3 卷，北京：法律出版社 1999 年版，第 592 页。 10赵旭东：公司法修改中的中小股东保护，载赵旭东主编公司法评论，北京：人民法院出版社 2005 年版，第 228 页。 宁波大学硕士学位论文 - 6 - 1.2.3 加强公司经营权的监督 所有权与控制权分离，是现代公司，尤其是股份有限公司的一个重要特 征。“公司的投资者将自己的钱托付给公司董事并合理地期待他们能正当地 运用这些资产为股东获得利益”， 11如何能够保证股东的此种期待不会落空？ 立法者做了如下制度设计：一是由股东（大）会掌握公司重大事务的决策权 和经营管理者的任免权，并选举产生监督机构，专司监督经营管理者的职 能；但是，这一理想的理论上的制度设计与现代公司治理相去甚远，因为， 大多数投资者只持有公司少量股份，而受信息不对称的影响，实施有效的治 理成本却很高。这样在股东之间普遍存在着“搭便车”的侥幸心理，使股东 对经营者的约束机制变得名存实亡，股东大会这个理论上的公司最高权力机 构也成了一个货真价实的“橡皮图章”。 12监事会也像一种摆设，跟着董事会 亦步亦趋，人云亦云，一点自己的独立思考和见解都没有，也就谈不上什么 维护公司和股东的利益。 13二是为公司经营管理者设定义务，使其在行使权利 的同时对公司和股东承担相应的义务。尽管这些规则看起来既公正又完美， 但是完全寄希望于事前的约定以应对事后潜在的机会主义风险几乎是不可能 的，这就必然需要一种强有力的外部保障机制。因此，上述义务如果没有股 东诉讼作为支撑，一切都只是纸上谈兵。正是在这一意义上，股东诉讼制度 作为保障公司和股东利益的最后救济手段，是权利主体各项权利得以维持的 基础，也是股东监督公司管理层、促使高级管理层履行义务的有效保障。 1.2.4 实现司法对公司自治的合理调节 公司在现代社会生活中发挥越来越重要的作用，其存废枯荣，不仅关系到 股东的利益，而且关系到社会就业状况以及国家经济的发展，因此，实有加 强国家公权监督之必要。 14然而，基于公司自治原则，国家立法一般只消极地 对公司依其意思形成的各类私法关系进行确认，并不主动加以干预。国家对 公司自治的干预主要是通过司法机关进行的，通过赋予公司领域的主体以充 分的诉讼权利，使其在权利受到侵害时，能够及时地申请司法救济，启动诉 讼程序，从而通过司法机制的调节作用促进公司治理的完善。 11（法）孟德斯鸠著、张雁深译：论法的精神上册，北京：商务印书馆 1982 年版，第 154 页。 12赵世君：浅析现在企业中的代理问题与公司治理，国际商务研究2005 年第 2 期，第 66 页 13赵世君：浅析现在企业中的代理问题与公司治理，国际商务研究2005 年第 2 期，第 67 页 14柯芳枝：公司法论，三民书局 1997 年版，第 38 页，转引自刘桂清：公司治理视角中的股东诉讼研究，北京：中国方正出版 社 2005 年版，第 59 页。 宁波大学硕士学位论文 - 7 - 股东诉讼制度不仅能起到维权作用，而且可以使某些处于停滞、失序状态 的公司的内部活动得以顺畅进行，为公司的内部机制运行保驾护航，具体体 现在以下几个方面： 其一，法院不仅可以对公司与其他法律主体之间的纠纷进行居中裁判，而 且可以直接对公司内部各主体之间的权利冲突、利益矛盾进行协调和整合。 其二，司法调节不仅具有裁决纠纷、确认和救济权利的功能，而且有时也 成为权利实现所必须经历的一环（如异议股东行使股份收买请求权过程中的 司法估价等），司法的参与是股东实现权利的有力保障。 其三，股东诉讼有利于明确法律规则，发挥法律规则的效用。一方面，诉 讼使得法律规则不断清晰，而清晰的规则增强了法律的可预见性，从而使得 依法律规则而设计的公司的长远规划更具可靠性。另一方面，法律规则的清 晰程度与投资者对法律服务的依赖以及服务的费用是成反比的，清晰的规则 降低了法律服务费用，减少了交易成本。 1.3 股东诉讼的启动基础股东诉权 民事诉讼是当事人的诉权与国家的审判权相互作用的一种纠纷解决机制， 是对私权予以公力救济的一种方式。基于私权自治的原则，审判权的运作必 须基于当事人诉权的行使。 因此，股东诉讼程序的启动，其前提也必须是原 告股东享有并行使诉权。 1.3.1 股东诉权的两重含义 通说认为，诉权的涵义包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方 面。前者是当事人向国家审判机关即人民法院请求开始诉讼程序的权利，亦 即请求法院对案件行使审判权的权利；后者是当事人请求法院保护或强制实 现其民事权益的权利。 15 在程序意义上，诉权的行使必须具备法定的程序要件，而这些程序要件在 诉讼中被转化为法定的起诉或反诉的程序条件。提起诉讼必须符合这些程序 要件，否则起诉或反诉将被法院驳回或不予受理。 16在通常的民事诉讼中，任 何人在自己的权利受到侵害或者与他人发生争议时，均可以向法院起诉，要 求保护；但在股东诉讼中，股东提起某些诉讼，除了应遵循民事诉讼法规定 的一般程序要件外，还要符合公司法的特别规定，这些规定主要是关于股东 15江伟、单国军：关于诉权的若干问题的研究，载陈光中、江伟主编诉讼法论丛（第一卷），北京：法律出版社 1998 年版， 第 227 页。 16江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，北京：法律出版社 2002 年版，第 154 页。 宁波大学硕士学位论文 - 8 - 起诉资格的条件，即股东只有在满足某一规定时才能就某类案件向法院提起 诉讼。对股东起诉资格的限制，通常是持股时间和持股数量的限制，与争议 的事实无关，纯粹是立法者对股东利益与公司利益进行平衡的结果。 在实体意义上，诉权的产生以民事权利受到侵害或发生争议为前提，诉权 的行使应以实体法为依据，诉权只有具备实体法上的请求权基础，才能启动 诉讼程序并将诉讼程序进行到底。当然，这种实体法上的请求权是否真正享 有、真正存在，只有在法院做出判决后才能确定。但是无论是否真正享有、 真正存在，当事人都必须主张或提出某项实体法上的请求权，否则诉权便失 去了依托。股东诉权也是如此，除非法律另有规定，股东行使诉权都是为了 保护他的某项股东权或者公司的利益，他必须表明诉讼的实体权利依据。 1.3.2 股东代表诉讼中股东诉权的理论基础 按照传统民事诉讼理论，由于公司具有独立的人格，当公司利益直接受到 侵害时，提起诉讼的适格原告应是公司，而非公司的股东。但是，代表诉讼 制度却赋予了仅有间接利害关系的股东以正当原告身份。故而在建立股东代 表诉讼制度时，首先要考虑的一个核心问题就是股东的诉权问题。 （一）股东诉权的程序法理基础。关于股东诉权的程序法上的法理依据， 主要有以下理论： 第一，诉讼担当理论。所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体以外的第 三人，以自己的名义为了他人利益或者代表他人，以正当当事人的地位提起 诉讼，主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系的争议，法院判 决的效力及于原来的权利主体。诉讼担当有两类：一类是法定诉讼担当，另 一类是任意诉讼担当。法定诉讼担当，是基于实体法或诉讼法的规定，第三 人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼；任意诉讼担当，是权利主体通 过自己的意思表示，授予担当人实施诉讼的权能。 17诉讼担当理论认为，股东 代表诉讼应属于第一种情形，股东的诉权乃是特定情形下，基于诉讼程序上 的需要而由法律直接赋予。既然如此，诉讼担当理论的逻辑矛盾不言自明： 其一方面为代表诉讼中原告的诉权在法律上的确立寻求理论上的依据，另一 方面，又将法律的直接规定作为股东诉权正当性的理论来源，即用法律自身 的规定来论证该规定的合理性。 17肖建华：诉权与实体权利主体相分离的类型化分析，法学评论2002 年第 1 期，第 139 页。 宁波大学硕士学位论文 - 9 - 第二，诉讼上的监护人理论。虽然英美法系并未对股东诉权问题展开系统 化研究，但是美国判例也提出过与大陆法系的诉讼担当理论颇为相似的理 论，即诉讼上的监护人理论。该理论将原告股东视为公司诉讼上的监护人。 公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由的状态，已不是完全意义上的 诉讼行为能力人，难以行使自己的请求权，故由股东作为诉讼上的监护人来 代行其请求权。 18按照我国法律传统的一般理解，监护人是被监护人的法定代 理人，在诉讼中并不拥有诉权，不属于当事人范畴。因此，诉讼上的监护人 理论并未就股东诉权来源做出回答，相反，它实际上否定了股东诉权。 19 笔者认为，寻求股东诉权程序法上的法理依据不应单纯从某一个角度展 开。因为，在程序法上，民事诉权的要件包含两个方面：主体方面要件， 即有权请求诉讼救济的主体。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格； 客体方面要件，即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要，亦即具有诉 的利益。 20因此，笔者认为，应从广义当事人和诉的利益两个方面来寻求股东 诉权的程序法上的理论基础。 第一，广义当事人。传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的 权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系 人， 21即必须是与案件有直接利害关系的人。而现代各国的民事诉讼理论以及 立法发展的趋势是抛弃利害关系当事人概念，代之以广义当事人概念。广义 当事人概念认为，诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作 为诉讼当事人。 22因此，股东代表诉讼中的原告股东属于广义当事人的范畴， 是适格的当事人，具备诉权主体方面要件。 第二，诉的利益。诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事 纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。 23无利益便无诉权。这一要件 要求：请求诉讼救济对于诉权主体必须具有必要性。日本学者山木户克己认 为,“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利 益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利 益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而做出主 张）面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉 讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地 18harry g. henn backns v. finkelstein , 23 f. 2d 531 (d minn. 1924)，转引自刘俊海：股东有限公司股 东权的保护（修订本），北京：法律出版社 2004 年版，第 354 页。 78brown v. de young , 167 ill. 549 , 47 n. e. 863 (1897). 转引自刘俊海：股东有限公司股东权的保护（修订本），北京：法律出版社 2004 年版，第 354 页。 79bailey v. jacobs , 325 pa.187 , 189 a 320 (1937).，转引自刘俊海：股东有限公司股东权的保护（修订本），北京：法律出版社 2004 年版，第 354 页。 宁波大学硕士学位论文 - 34 - 3.4.2 代表诉讼的约束机制 股东代表诉讼的难题就是如何平衡与协调鼓励合法诉讼与阻却投机诉讼 的冲突，在二者之间保持一个合适的“度”，使得股东代表诉讼扬长避短地 发挥其积极作用，同时又将消极作用控制在最低限度。因此，一个完整、科 学的股东代表诉讼制度，不应该只有对股东提起代表诉讼的激励机制，还应 该有相应的约束机制，以防止股东恶意行使诉权，进行投机诉讼。 （一）诉讼费用担保制度。诉讼费用担保制度（security for expenses in derivative action）是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而 责令原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告能从原 告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。 80简言之，诉讼费用担保制 度就是“要求某些代表诉讼中的原告股东向公司或其他被告为预付代表诉讼 所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。” 81 诉讼费用担保制度通过运用利益杠杆，遏制别有用心的股东滥诉，预防 无理缠讼的恶性膨胀。故诉讼费用担保制度是对股东代表诉讼提起权的一种 制约，但是，该制度并不是治疗股东代表诉权滥用的良方，美国就是一例 证。美国 1982 年以来的模范商事公司法删除了关于诉讼费用担保的条 款，不再将股东代表诉讼费用担保问题视为公司法中的特殊问题，而将之纳 入整个民事诉讼体系，从而突出了代表诉讼与其他民事诉讼在费用担保问题 上的一致性。 82 虽然诉讼费用担保制度能在一定程度上遏制无理缠讼的恶性膨胀，但是 它增加了原告股东的负担，并且也不能证明被阻止的诉讼就是无价值的诉 讼。另外，立足于我国的实际情况，股东代表诉讼制度刚被确立，当前的首 要任务是激活股东代表诉讼制度，因此，我国公司法没有规定诉讼费用担保 制度。 （二）限制原告的处分权利。根据民事诉讼的处分原则，原告既可以处 分自己的实体权利，也可以处分程序性权利，既可以变更诉讼请求，也可以 放弃其全部诉讼请求或者与被告达成和解。但是，股东代表诉讼是否也适用 民事诉讼法关于处分原则的一般规定呢？笔者认为，在代表诉讼中，由于判 决结果对公司和其他股东都有约束力，如若任由原告股东行使处分权，则可 能会损害公司和其他股东的利益，所以，应对原告股东的处分权予以限制。 80刘俊海：股份有限公司股东权的保护（修订本），北京：法律出版社 2004 年版，第 347 页。 81r. w. hamilton ,the law of corporation ,4th edition , 北京：中国人民大学出版社（影印本）2000 年版，第 342 页。 82刘俊海：股份有限公司股东权的保护（修订本），北京：法律出版社 2004 年版，第 350 页。 宁波大学硕士学位论文 - 35 - 首先，对原告与被告达成和解的权利予以限制。由于和解体现了私法自 治的精神，又有利于降低司法成本，因此法律允许并鼓励当事人通过和解解 决纠纷。但在股东代表诉讼中，若任由原告与被告进行和解，当原告接受被 告的好处而置公司利益于不顾时，将使公司和其他股东利益蒙受损失。因 此，为了避免此种现象的发生，在股东代表诉讼中，原告股东与被告的和解 协议应征得公司和其他股东的同意或经过法院的批准。 其次，原告股东撤诉的权利。在行政诉讼中，原告经法院同意撤诉后， 就同一事实和理由重新起诉的，法院不予受理。在民事诉讼中，原告撤诉 后，在诉讼时效内，可以就同一事实和理由重新提起诉讼。因此，即使原告 股东撤诉，原告、公司或其他股东仍可以就同一事实提起诉讼，亦即原告行 使撤诉的权利对公司和其他股东的权利没有任何影响，因此，可对其行使撤 诉的权利可不加限制。 最后，对原告股东放弃、变更诉讼请求权利的限制。放弃、变更诉讼请 求不同于撤诉，它们是对实体权利所作的处分。原告放弃全部诉讼请求，案 件终结；原告放弃部分诉讼请求，法院仍需对未放弃的诉讼请求继续进行审 判。在放弃诉讼请求后，原告无权就放弃的诉讼请求再次向法院起诉。变更 诉讼请求则意味着要求对方当事人承担民事责任的形式的变更。与放弃诉讼 请求一样，变更诉讼请求也会直接涉及当事人的实体权益。因此，为了防止 原告与被告恶意串通，损害公司利益，原告股东放弃、变更诉讼请求需经公 司和其他股东的同意。 （三）原告股东败诉时的赔偿责任。败诉股东的责任分为两种：一种是 对公司的责任，一种是对被告的责任。对原告股东败诉时赔偿责任的规定各 国略有差异。日本商法典规定，若败诉股东提起代表诉讼时是出于恶意，则 其应当赔偿公司因败诉所受到的损失；若原告股东提起代表诉讼时并非出于 恶意，而是因其他因素而败诉，即使公司因败诉而受有损失，原告股东也不 负赔偿责任。我国台湾地区公司法要求败诉的原告股东对公司和被告承担二 重责任，并且原告对公司承担赔偿责任不以主观恶意为要件，但对被告承担 责任以主观恶意为要件。美国公司法没有规定败诉股东对公司承担赔偿责 任，但是根据美国商事公司法（修正版示范文本）代表诉讼一节的规 定，若败诉的原告股东在提起与维持代表诉讼时出于恶意，则应当承担被告 宁波大学硕士学位论文 - 36 - 因诉讼而支付的合理费用。 83比较而言，我国台湾地区的规定过于苛刻，使原 告股东承担了高昂的诉讼成本及诉讼风险，阻碍股东正常行使代表诉讼提起 权，遏制代表诉讼的发展；美国的做法不利于维护公司的利益；而日本的做 法较为合理，既可以有效的防止股东恶意起诉，又不使善意股东担心败诉而 惧于起诉。鉴于此，笔者认为，我国在完善股东代表诉讼的时候，应参考日 本的立法例，规定恶意股东在败诉时承担对公司的赔偿责任。关于对被告的 赔偿责任问题上，根据人民法院诉讼收费办法规定，案件受理费由败诉 方承担，但是没有明文规定胜诉方的律师费以及其他费用也可以由败诉方承 担。因此，为了和民事诉讼在诉讼费负担问题上保持一致性，笔者认为，在 代表诉讼制度中不宜规定败诉的原告股东对被告承担赔偿责任。 3.5 股东代表诉讼的新发展二重股东代表诉讼制度 3.5.1 二重股东代表诉讼的内涵 随着股东代表诉讼制度和控制公司的发展，二重股东代表诉讼（double derivative suit）应运而生。二重股东代表诉讼是指，在母子关系公司中，当子 公司遭受不法侵害时，对于此种损害子公司有权直接向法院提起诉讼，当子 公司由于种种原因自己未能起诉时，根据普通股东代表诉讼的法理，作为股 东的母公司有权代子公司提起普通股东代表诉讼；又当母公司也不能或不愿 提起诉讼时，母公司股东可以代位行使母公司对子公司的代表诉权。在三重 代表诉讼中，母公司股东还可以在子公司以及母公司不行使对孙公司所拥有 的代表诉讼提起权的前提下，代位行使其所在的母公司的代表诉讼提起权。 依此类推，只要存在着一连串的顺次持股关系，就可以出现多重股东代表诉 讼。 3.5.2 二重股东代表诉讼的理论基础 美国最早通过判例法肯定了二重股东代表诉讼制度，1893 年之前，美国 法院对于二重股东代表诉讼只是处于摸索阶段，当时主要试图设立一个公正 合理的诉讼程序。以 1938 年 united states lines v. united states lines co.一案为契 机，二重股东代表诉讼在美国判例法上得到确立。 84 20 世纪 60 年代以后，美国关于二重股东代表诉讼的讨论主要是围绕它在 法理上的问题而展开。为了论证母公司股东为子公司利益提起的二重代表诉 83美国商事公司法（修正版示范文本）在派生诉讼一节的第 7、46 条规定，“在发现该派生诉讼的发起与维持缺乏合理的诉因或出 于不正当之目的时，命令原告支付被告因诉讼而发生的合理费用（包括律师费用）。 84薛夷凤：论美国的多重股东代表诉讼，厦门大学法律评论2002 年第 3 期，第 240 页。 宁波大学硕士学位论文 - 37 - 讼的正当性，美国法院判例以及一些学者提出了多种理论见解，具有代表性 的有以下几种： 其一，揭开公司面纱理论。该理论以公司法人格否认理论为基础，将母 子公司视为一个一体化的企业体，多重股东代表诉讼的实质就是股东利用该 企业体诉权的一般代表诉讼。该理论试图通过否认母公司和子公司各自独立 的法人格，使二重股东代表诉讼正统化和合法化，但是由于它既然否认公司 的法人格，将两个公司作为一个实体对待，则此诉讼即非二重股东代表诉 讼，而是一个普通股东代表诉讼。 其二，受托人理论。在母子关系公司中，存在二重信任关系，一是受托 人之子公司与受益人之母公司之间的信任关系，二是受托人之母公司与该公 司股东（受益人）之间的信任关系，二者并存。在此关系下，子公司对母公 司负有受托人之义务，而母公司对其本公司股东负有受托人之义务，因此， 对于母公司股东而言，子公司处于复受托人的地位。母公司股东可以根据母 公司及子公司违反忠实义务的事实，提起二重股东代表诉讼。但依该理论， 则诉讼并非为了代位行使母公司或子公司之诉权，而是为了救济子公司违反 受托人之义务所造成之损害，由母公司的股东所提起的直接诉讼。 其三，共同控制理论。在母子关系公司中，当母公司和其子公司均受同 一董事和经理人员控制时，由于他们掌握着两家公司的经营大权，当他们的 行为损害子公司利益时，他们会利用手中的控制权力阻止子公司对其提起直 接诉讼，并阻止母公司对其提起股东代表诉讼，如果子公司没有其他股东或 其他股东也不能提起代表诉讼时，则母公司股东就成了唯一的与从属公司有 利害关系的当事人，此时，应允许母公司股东就子公司所受的损害对不法行 为人提起代表诉讼，承认母公司股东的二重代表诉讼提起权。该理论不仅受 到学术界多数学者的支持，而且法庭在审理多重股东代表诉讼案件时也多将 其作为法律依据而加以适用。但共同控制理论使二重股东代表诉讼的适用范 围过于狭窄，将二重股东代表诉讼限于所有关联公司均为同一被起诉的不法 行为人所控制的情形。 此外，我国有学者提出了委托理论。该理论认为，母公司董事和子公司 董事是母公司股东的复受任人，当母子公司在经济实体上被视为一个企业整 体时，处于复受任人地位的子公司的董事，就可以成为母公司股东责任追究 的对象。 85但是，并非所有子公司董事都处于复受任人地位，因此，该理论的 85薛夷风：试论多重股东代表诉讼及其意义，载游劝荣主编公司法比较研究，北京：人民法院出版社 2005 年版，第 409 页。 宁波大学硕士学位论文 - 38 - 适用范围具有局限性。 上述理论都试图从不同角度为二重股东代表诉讼寻找法律依据，他们在 特定环境下都具有不同程度的合理性，但是其中任何一种都不具有绝对的说 服力和完全的适用性。 3.5.3 二重股东代表诉讼的特殊规则 股东提起二重或多重股东代表诉讼除应遵循普通股东代表诉讼的一般条 件外，还应满足一些特别要求，主要包括以下几个方面： 第一，原告的诉讼资格要求。原告无须同时持有母子公司的股份，只具 有母公司股东的身份即可。同时，作为“继续所有要件”的例外，多重股东 代表诉讼不要求母公司股东在提起诉讼以后继续持有公司的股份。 86第二，在 可提起诉讼的公司之间应存在一种诉讼资格链。换句话说，在一个公司集团 中，若甲公司股东可作为原告代乙公司提起代表诉讼，则要求该股东有代甲 公司提起代表诉讼的资格，而同时甲公司又有代乙公司提起代表诉讼的资 格。在这些顺次持股的公司之间的诉讼资格链不能中断，否则，原告股东就 不具备提起多重股东代表诉讼的资格。第三，前置程序。母公司股东在提起 多重代表诉讼之前，必须先请求母公司及子公司提起股东代表诉讼，只有在 该请求被无理拒绝或者母、子公司怠于行使其诉权时，母公司股东才有权提 起多重股东代表诉讼。这一前置程序的确立，是对公司经营判断的尊重，防 止母公司股东滥用多重股东代表诉讼。 87 3.5.4 二重股东代表诉讼制度对我国的借鉴意义 二重股东代表诉讼针