（法学理论专业论文）论贪污罪“利用职务上的便利”.pdf

中文摘要 y 6 6 4 0 3 1 利用职务上的便利是贪污罪客观构成的必要条件，是贪污罪区 别于普通侵财犯罪的根本之所在。对于“利用职务上的便利”的不 同理解将影响贪污罪的罪与非罪，此罪与彼罪的认定。但是如何理 解贪污罪中的“利用职务上的便利”? 贪污罪利用职务上的便利中 “职务”是否仅指公务? 生产、服务性的劳务活动中经手财物的便 利是不是职务上的便利? 职务、公务、劳务有无区别，区别何在? 这一系列问题，我国刑事立法和刑事司法没有做出明确的解释。本 文对贪污罪“利用职务上的便利”的含义及其在贪污罪认定中的作 用等问题进行探讨，以期能有助于司法实践和贪污罪犯罪构成理论 的发展。 第一部分简要介绍了贪污罪利用职务上的便利的立法演进。 第二部分着重阐述了贪污罪“利用职务上的便利”的含义。首 先，分析贪污罪利用职务上的便利中“职务”的含义，职务与公务、 劳务的区别以及职务的特性。本文认为贪污罪中的“职务”是指根 据法律规定、依法授权或者合同约定而享有一定的职权并承担一定 的职责，直接从事管理社会公共事务或者管理、经营国有财产的资 格和权能。职务与公务的区别在于：职务的范围比公务广，公务 仅限于管理社会公共事务的活动，而职务却不限于此还包括管理、 经营国有财产的活动，二者是一种包含与被包含的关系，职务包含 公务。公务活动的主体仅限于国家工作人员，而职务的主体则不 以国家工作人员为限。职务和劳务的区别则在于劳务活动是一种职 业责任的履行行为不具有管理性，而职务是一种管理活动；二者区 分的标准是管理性。职务应具有合法性、直接性、职能性、现时性。 其次，分析介绍了贪污罪职务便利的内容，认为贪污罪利用职务上 便利应包括主管、管理、经手、经营特定财物的便利。最后，指出 在理解“利用职务上的便利”时应注意的几个问题，如：关于越权 行为是否利用职务的便利、利用工作上的便利是否就是利用职务上 的便利等。 第三部分分析了利用职务上的便利在贪污罪认定中的作用。主 要对利用职务上的便利在区分贪污罪与盗窃罪、贪污罪与诈骗罪、 贪污罪与侵占罪以及贪污罪与受贿罪时的作用进行探讨。 关键词：贪污罪：利用职务上的便利；职务；公务；劳务 a b s t r a c t t a k i n ga d v a n t a g eo f o n e so f f i c ei so n eo ft h en e c e s s a r yc o n s t i t u t i v e c o n d i t i o i a so ft h ec r i m eo fg r a f t i t st h i sc h a r a c t e r i s t i ct h a tm a k e si t s u b s t a n t i a l l yd i f f e r e n tf r o mo t h e ra v e r a g ec r i m e sa g a i n s tp r o p e r t y i t s m o r e i m p o r t a n tt h a tt h ed i f f e r e n tc o m p r e h e n s i o n o ft h es o - c a l l e d “t a k i n g a d v a n t a g eo f o n e so f f i c e ”a f f e c tt h ef o l l o w i n g f i n d i n g s ，i e w h e t h e rt h e s u s p e c ti sg u i l t o rn o t i fg u i l t ，w h a tk i n do fc r i m e b u t ，h o wc a nw e c a p t u r et h et r u em e a n i n go ft h es o - c a l l e d “t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e s o f f i c e ”? a n d i s “o f f i c e ”l a e r es i m p l yl i m i t e dt op u b l i cs e r v i c e ? a s t ot h e c o n v e n i e n c e j u s t b e c a u s eo f m a n a g i n gp r o p e r t y i nt h ec o u r s eo f p r o d u c t i o na n ds e r v i c ea c t i v i t y , i si tf a l li nt h ec a t e g o r yo f a d v a n t a g eo f o n e so f f i c e ”? a r e t h e ya n y d i f f e r e n t i a l s a m o n g t h et h r e e c o n c e p t s - - o f f i c e ，p u b l i cs e r v i c e l a b o r ? i fs o ，w h a ta r et h e y ? u p t on o w , t ot h e s e q u e s t i o n s ，t h e r e a r en od e f i n i t e c l e a ra n s w e r sf r o mo u r c r i m i n a ll e g i s l a t u r e a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e m yt h e s i sw i l lo p e na t e n t a t i v ed i s c u s s i o no nt h el e g a lm e a n i n go f t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e s o f f i c e ”a n di t sp r a c t i c a lf u n c t i o n i n gi nf e n d i n go ft h ec r i m eo f g r a f t m y s t u d yi sj u s tf o rt h ep u r p o s eo fp r o m o t i n g t h ed e v e l o p m e n to ft h e o r e t i c a l & p r a c t i c a la s p e c t so f t h e 乒a r o fc r i m e s t h e e s s a yc o n s i s t so f 3p a r t s p a r t1 b r i e f l yi n t r o d u c e st h eh i s t o r i c a l e v o l v e m e n to ft h el e g i s l a t u r ef o rt h ea d v a n t a g eo fo n e so f f i c ei nt h e c r i m eo fg r a f t p a r t2i sa ne m p h a t i ce x p l a n a t i o no ft h em e a n i n go f “t a k i n ga d v a n t a g eo f o n e so f f i c e ”f i r s t l yi tg i v e sa d e e pa n a l y s i so f t h e m e a n i n g a n dt h en a t u r eo f “o f f i c e ”i nt h ep h r a s eo f t a k i n ga d v a n t a g eo f o f l e so f f i c e a n dm a k e sad i f f e r e n c eb e t w e e nt h e f o l l o w i n g t h r e e c o n c e p t s - - o f f i c e 、p u b l i cs e r v i c e l a b o r t h e “o f f i c e ”i nt h ec r i m eo f g r a f tm e a n sp o w e r sa n dd u t yp u r s u a n tt ol a wo rc o n t r a c t ，i e p o w e r st o a d m i n i s t e rt h es o c i a l p u b l i c a f f a i r so rt oa d m i n i s t e ra n do p e r a t et h e s t a t e s p r o p e r t y o f f i c e ”h a st h ec h a r a c t e r i s t i c s o fv a l i d i t y , d i r e c t n e s s ， p o w e r sa n dn o n c e t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e no f f i c ea n dd u b l i cs e r v i c ea r e a sf o l l o w s ：“o f f i c e ”h a sa l a r g e rs c o p e t h ep u b l i cs e r v i c e o n l y m e a n st h es t a t ep e r s o n n e l sa d m i n i s t r a t i o no fs o c i a lp u b l i ca f f a i r s b u t “o f f i c e ”m e a n st h es t a t e p e r s o n n e l s a d m i n i s t r a t i o no fs o c i a l p u b l i c a f f a i r sa n dn o n s t a t ep e r s o n n e l sa d m i n i s t r a t i o na n d o p e r a t i o no f t h e s t a t e p r o p e r t y ，w h i c hs h o w s o f f i c e i n c l u d e s p u b l i cs e r v i c e ” t h es u b j e c t o f p u b l i cs e r v i c ei s l i m i t e dt ot h es t a t ep e r s o n n e l ，b u tt h a to f “o f f i c e i s n o t t h ec h a r a c t e r i s t i co fa d m i n i s t r a t i o ni st h ed i f f e r e n c eb e t w e e n “o f f i c e a n d 二l a b o r ”l a b o r i s t o p e r f o r m t h e d u t y a n dn o t a d m i n i s t r a t i v e a c t i v i t y s e c o n d l y , i t i n t r o d u c e st h ec o n t e n to ft h e a d v a n t a g e o fo f f i c e ，w h i c ho ft h ec r i m eo fg r a f ti n c l u d e sd i r e c t i o n ， a d m i n i s t r a t i o n ，h a n d l i n ga n do p e r a t i o n f i n a l l y , a t t e n t i o ns h a l lb ep a i d t o s e v e r a lq u e s t i o n s ，f o re x a m p l e ：w h e t h e re x c e e d i n gp o w e ri sc o n s i d e r e d t a k i n gt h ea d v a n t a g eo fo f f i c e ? w h e t h e rt a k i n ga d v a n t a g eo fw o r ki s t a k i n gt h ea d v a n t a g eo f o f f i c e ? a n ds oo i lw h e nw ec a t c ho nt h et a k i n g a d v a n t a g e o fo f f i c e p a r t3 g i v e s ac o m p r e h e n s i v e a n a l y s i s o ft h e f u n c t i o na st ot h ea d v a n t a g eo fo n e so f f i c ei nf i n d i n gt h ec r i m eo f g r a f t ， a n de m p h a t i c a l l yd i s c u s s e st h ef u n c t i o n sc o n c e r n i n gt h ea d v a n t a g eo f o n e so f f i c ei nt h ed i f f e r e n t i a t i o nb e t w e e nt h ec r i m eo fg r a f ta n dt h e c r i m eo ft h e f t ，a n dt h ec r i m eo ff r a u d ，a n dt h ec r i m eo fc o n v e r s i o n ，a n d t h ec r i m eo f b r i b e r y ， k e yw o r d s ：t h ec r i m eo fg r a f t ；t a k i n ga d v a n t a g eo f o n e so f f i c e ； o f f i c e ；p u b l i cs e r v i c e ；l a b o r 引言 贪污罪不仅严重败坏了国家工作人员在人民群众心目中的地位 和形象，损害了党和政府在社会上的威信，而且严重侵害公共财产 所有权，是当前较为严重的腐败犯罪之一。江泽民同志在中共中央 纪律检查委员会第五次全体会议上再次重申反腐倡廉工作的重要性 时明确指出：“不解决好反腐倡廉的问题改革、发展、稳定就没有 坚强的政治保证，党和政府就会严重脱离群众，就有亡国亡党的危 险。”o 近几年来，我国深入开展了清除腐败现象，依法惩治贪污犯 罪的斗争，取得了很大的成效。但是，当前在司法实践中，对如何 认定贪污罪，如何区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限方面还存在一 些尚待深入研究的问题。 利用职务上的便利是贪污罪犯罪构成的必要要件，同时也是区 分罪与非罪，此罪与彼罪的重要特征之一，正是这一特征，决定了 贪污罪的渎职性。但是贪污罪中的“利用职务上的便利”含义是什 么? 贪污罪利用职务上的便利中“职务”是否仅指公务? 生产、服 务性的劳务活动中经手财物的便利是不是职务上的便利? 职务、公 务、劳务有无区别，区别何在? 对于这一系列问题我国相关 有权解释机关没有作出明确的解释，从而造成了司法实践上的无所 适从和混乱。本文拟对贪污罪“利用职务上的便利”的含义及其在 贪污罪认定中的作用等问题进行探讨，以期能有助于贪污罪犯罪构 成理论的发展和相关司法实践的正义与统一。 江泽民：论党的建设，中央文献出版社，20 0 1 年第1 版，第46 7 页。 1 贪污罪“利用职务上的便利”的立法演进 我国现行刑法对贪污罪“利用职务上的便利”的规定，是在总 结民主革命各个时期和社会主义革命、社会主义建设时期的立法和 司法经验的基础上，逐步发展、完善起来的。因此，从法律文化及 立法发展的连续性、继承性出发，要弄清贪污罪立法中“利用职务 上的便利”的含义，有必要对我国贪污罪立法的发展进程作一简要 回顾。 纵观根据地政权及新中国成立以后的贪污罪立法，其中“利用 职务上的便利”及其相似规定的立法表述呈现出一个明显的历史性 的渐进过程。从表述方式特点和立法涵义来看，大致可分为以下两 个阶段： 第一阶段：从中国共产党建立第一个地方政权到1 9 7 9 年我国第 部刑法典颁布之前。 早在我国第一次国内革命时期，初创的中华苏维埃政府为了严厉 惩治贪污浪费行为，于1 9 3 3 年颁布了关于惩治贪污浪费行为的第 2 6 号训令( 以下简称训令) 。i j i i 令第一条规定：“凡苏维埃国 家机关、国营企业及公共团体的工作人员利用自己的地位贪污公款 以图私利者，依下列各项办理之：甲、贪污公款在五百元以上者， 处死刑。乙，贪污公款在三百元以上五百元以下者，处三年以上五 年以下监禁。丙、贪污公款在一百元以上三百元以下者，处半年以 上两年以下监禁。丁、贪污公款在一百元以下者，处半年以下强制 劳动。”o 这是我国最早的以贪污作为罪名并规定相应法定刑的立法。 训令中把“利用自己的地位贪污公款以图私利”作为贪污罪的 客观构成要件，其中“利用自己的地位”强调了行为的渎职性，与 “利用职务上的便利”性质相似。但要宽泛一些。所谓“地位”，根 据现代汉语词典的解释：“人或团体在社会关系中所处的位置； ( 入或物) 所占的地方。” “地位”词突出了身份的含义，强 转引自孙谦主编：国家工作人员职务犯罪研究* ，法律出版社，1 9 9 8 年7 月第一 版，第5 2 页 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编“现代汉语词典( 修订版) ，商务印书 馆，1 9 9 6 年7 月修订第三版，第2 7 4 页。 调贪污罪是身份犯这一特征，但没有指出贪污罪所利用便利的职能 性，有失精确，打击的范围较广。因为地位有很多种，如政治地位、 学术地位、经济地位等等。这里的“利用自己的地位”可理解为苏 维埃政权机关、国营企业及公共团体的工作人员利用自己享有一定 身份的便利，即区别于非工作人员的身份优势进行贪污的行为。这 种便利显然包含了利用职务上的便利。但比职务上的便利要宽泛一 些。 抗日战争时期和解放战争时期，各边区根据地和解放区为“厉行 廉洁政治”，“严惩贪污”先后制定、公布了当地的惩治贪污条例。 如1 9 3 9 年的陕甘宁边区惩治贪污条例、1 9 4 1 年的晋西北行署 惩治贪污暂行条例、1 9 4 7 年5 月的东北解放区惩治贪污条例、 1 9 4 8 年1 月的晋冀鲁豫边区惩治贪污条例等。这一时期的贪污 立法重在打击公务人员违法取利的行为，对其是否利用职务上的便 利并没有具体规定。根据当时法条的规定，只要是公务人员实施违 法取利的行为，不论有没有利用职务上的便利，都是贪污行为。如 1 9 3 8 年8 月1 5 日，陕甘宁边区政府公布惩治贪污暂行条例，明 确规定：“有下列行为之一者，以贪污论罪：一、克扣或截留应行发 给或缴纳之财物者；二、买卖公用物品从中舞弊者：三、盗窃侵吞 公有财物者；四、强占强征或强募财物者；五、意在图利贩运违禁 或漏税物品者；六、擅移公款作为私人彗利者；七、违法收募税捐 者：八、伪造或虚报收支账目者；九、勒索敲诈、收受贿赂者；十、 为私人利益而浪费公有之财物者。”所以这一时期的贪污立法较前一 时期的更为严厉，极大的扩展了贪污罪的范围，这是与当时中国共 产党为动员全国一切力量争取抗日战争和解放战争胜利的形势相符 合的。 新中国成立后，人民政府总结了革命根据地的历史经验，结合建 国初期的实际情况，为了及时惩治贪污腐败的犯罪现象，于1 9 5 2 年 4 月2 1 日由中央人民政府颁布了中华人民共和国惩治贪污条例， 这是新中国第一个关于惩治贪污腐败的专门法律法规。条例第2 条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡 侵吞、盗窃、骗取、窃取国家财物强索他人财物，收受贿赂以及其 他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”该条规定表明贪污罪是 国家工作人员“假公济私违法取利的行为”。这里的“假公济私，该 如何理解? 笔者以为“假公济私”就是指利用职务上的便利，只是 表达形式不同而已。因为，首先，从其本来的含义来看，假公济私 是指“借公家的名义以图个人私利。”。这里以公家的名义当然离不 开职务的行使，因此，有学者指出“所谓假公济私就是指行为人在 执行职务的合法外衣下，背地里干着非法占有公共财物的丑恶行 径。”q 其次，从当时立法的本意来看，彭真同志在1 9 5 2 年4 月1 8 曰中央人民政府委员会第十四次会议上所作的政治法律委员会关 十中o # 人民共和国惩治贪污条例草案的说明( 以下简称说明) 的报告中曾指出，“贪污的方式，有的是在经手公款、公物时，以各 种方式直接侵吞或盗窃国家的财物：有的是以假公济私的方式，骗 取或套取国家的财物；或者强索他人财物；或者收受不法资本家的 贿赂；或者用其他假公济私的手段违法取利，例如利用职务上的便 利，走私，偷税，贩运毒品。” 将假公济私的手段违法取利理 解为利用职务上的便利所进行的走私、偷税、贩运毒品等，表明了 立法者把假公济私就理解为利用职务上的便利。由此看来，中华人 民共和国惩治贪污条例已确立了贪污罪利用职务上的便利这一构 成要件，只是由于社会条件的局限性，立法技术、立法水平以及表 达习惯等影响，没能作出明确的表述。 第二阶段：从1 9 7 9 年刑法颁布至今。 1 9 7 9 年刑法第1 5 5 条规定：“国家工作人员利用职务上的便 利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大、 情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑 或者死刑。”这是“利用职务上的便利”在贪污罪立法，同时也是在 我国刑事立法中第一次被使用，并成为以后贪污罪立法中主要表述 方式。1 9 7 9 年刑法相对于1 9 5 2 年颁布的中华人民共和国惩治 辞海，上海辞书出版社19 9 9 年版，第7 3 2 页 赵秉志主编j 刑法争议问题研究，河南人民出版社1 9 9 6 年版，第4 1 7 页。 中国人民大学法律券刑法教研室资科室编：中华人民共和国刑法资料摘编，群众 出版社19 8 2 年版，第 1 4 0 页。 贪污条例来说，缩小了贪污罪概念的外延，突出了贪污罪利用职 务便利的行为特征。但是1 9 7 9 年对“利用职务上的便利”的含义没 有作出明确的规定。 1 9 8 8 年1 月2 1 日，第六届全国人大常委会第2 4 次会议通过了 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。补充规定对职务便利的 内容做了立法说明，明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作 人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵 吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。” 即，职务上的便利是基于“经手、管理公共财物”，也就是说职务便 利的内容包含经手、管理公共财物的便利。 1 9 9 5 年2 月2 3 日全国人大常委会通过了关于惩治违反公司法 的犯罪的决定。这个决定在第十条设立了公司、企业人员侵占 罪，把公司董事、监事或者职工利用职务上的便利或者工作上的便 利，侵占本公司财物，数额较大的行为定为公司、企业人员侵占罪， 不再以贪污罪论处。同时决定在第十二条又规定“国家工作人 员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照关于惩 治贪污罪贿赂罪的补充规定处罚。”第十二条的规定当时遭到了一 些学者的质疑和反对，他们认为该决定将以往贪污罪立法中“利 用职务上的便利”修改为“利用职务上的便利或工作上的便利”，从 立法上确立了贪污行为可以是利用从事职务活动形成的一切方便条 件，如因工作而带来的作案环境熟悉、便于接触作案目标、熟悉操 作程序等便利，认为这一规定超越了原有立法的界限，将扩大贪污 罪的打击范围。 笔者以为，上述学者的质疑是对决定的错误理 解。因为，最高人民检察院在1 9 9 5 年1 1 月7 日发布的关于办理 公司、企业人员受贿、侵占、和挪用公司、企业资金犯罪案件适用 法律的几个问题的通知中明确指出所谓利用工作上的便利，是“公 司、企业的董事、监事或者职工直接利用承担本公司、企业工作的 便利条件。”从制定决定的立法背景来看，在中华人民共和国 公司法于1 , 9 9 4 年7 月l 目生效以后，对于严重违反公司法，破坏 参见刘流：论贪污罪中“利用职务上的便利” ，载于l 赫律适用* 20 0 1 年第6 期 社会主义市场经济秩序的犯罪行为急需作出刑事处罚的规定。公司、 企业职工利用职务上的便利侵占本单位财物的行为多有发生。由于 原刑法没有规定，因此司法机关对这一类案件的处理感到非常困难。 其中有的符合贪污罪的特征，可以按贪污罪处理。但还有许多不符 合贪污罪特征，如有的犯罪主体并非国家工作人员，而是公司企业 的职工；客观方面也不完全是利用职务上的便利，有的是利用工作 上的便利，侵犯的对象有的属于私有财产等等。为此全国人大常 委会根据司法实践的需要，审议通过了关于惩治违反公司法的犯 罪的决定。可见决定中“利用工作上的便利”是针对非国家 工作人员而言的，那么作为贪污罪主体的国家工作人员所利用的显 然不是工作上的便利，也就是说“利用职务上或工作上的便利”仅 是公司、企业人员侵占罪的构成要件，而不是贪污罪的构成要件。 可见决定并没有对贪污罪“利用职务上的便利”这一表述进行 修改和扩大。但是决定同样没有对“利用职务上的便利”的含 义进行界定。 1 9 9 7 年刑法对贪污罪进行了修改，但关于利用职务便利的 表述上仍沿用以前的规定，对其含义也同样没有作出界定。 总结以上两个阶段贪污罪“利用职务上的便利”的立法演变情 况，可以看出，贪污罪“利用职务上的便利”的立法表述形式由最 初“利用自己的地位”、“假公济私”到现行立法中“利用职务上的 便利”经历了逐步完善的发展过程。但是这一表述的含义却不够明 确，因此“两高”对其不得不作出司法解释。如1 9 8 5 年最高人民 法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律 的若干问题的解答中就曾规定“利用职务上的便利，是指国家工 作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务所人 员，利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。”1 9 8 9 年 1 1 月6 日两高在关于执行关于惩治贪污贿赂罪的补充规定若干 问题的解答中也对利用职务上的便利的含义作了解释。但是上述解 释仍然不够明确，刑事理论和司法实践对贪污罪“利用职务上的便 参见高西江主编：中华人民共和国刑法的刑事法修订与适用，中国方正出版社 第59 2 页。 利”的含义仍存在不同理解，因此有必要对利用职务上的便利的含 义展开深入的探讨。 2 贪污罪中“利用职务上的便利”的界定 2 1 贪污罪“利用职务上的便利”中“职务”的含义 2 1 1 贪污罪中“职务”的含义 “利用职务上的便利”是贪污罪的构成要件之一，而准确认定 “利用职务上的便利”之内涵与外延，就必须首先正确理解其“职 务”的含义。 目前学界对于贪污罪利用职务上的便利中“职务”含义的理解， 主要有以下几种观点： 第一种观点认为所谓职务，是指行为人工作中从事公务所享有 的职能权力与负有的职责义务的集中表现，是职权与职责二者的有 机统一。叫 第二种观点认为职务可理解为公职更为妥当即公共职务。所谓 公职，是指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务。罾 第三种观点认为：职务意味着获得一定的法定身份，代表国家、 集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务的职权，是职权 与职责的统一。渺 以上三种观点，既有共同之处，如都把管理活动作为贪污罪职 务的内容，即都认为职务活动具有管理性：但是也存在一定的分歧： 如职务是否需要合法的依据；职务内容是否表现为职权与职责的统 一；职务活动的范围是否仅包括国家工作人员对社会公共事务的管 理等等。 参见于志刚主编：多发十种职务犯罪的定界与量刑，中国方正出版社2 0 0 1 年版， 第3 5 页。 参见储槐植著：略论职务犯罪及其控制方略，载于刑事法学( 人大复印资 料) ，20 0 0 年9 期，第7 页。 参见赵秉志著：中国刑法案例与学理研究( 分则之六) ，北京法律出版社2 0 0 1 年出版，第8 页。 虽然第一种观点没有明确指出职务活动的管理性质但是它将职务理解为公务，而 学界一致认为管理性是公务的特征。因此该观点实际上是认同职务具有管理性的 我们认为，贪污罪利用职务上的便利所称的职务，与一般意义 上的职务关系密切。要正确理解贪污罪中“职务”的涵义，就不能 脱离职务的语义学上的基本含义而另行再作界定。从语义学的角度 来看，职务是“工作中所规定应担任的事情。”o 根据这一定义可知 产生某种职务的根据是某种规定。因此，从一般语义上讲，职务是 与特定的非个人的活动( 或工作) 联系在一起的。如果从法律视角 来看，职务产生的根据就应当是合法性，也就是说具有一定职务的 人员从事与职务相关的活动，要有合法依据。而基于一定的合法依 据所形成的“职务”，在一般意义上是职权和职责的统一罾，所谓职 权是“且 劣兆崮以内的权力”；职责则是“某项工作中所规定的事情 和责任。”在法律意义上，职权不仅是指职务主体依法作出一定行 为的资格或能力，而且也意味着他必须作出这一行为，否则就成为 失职或违法。 职权是与职责相对应的，有职权必然同时有职责，法 律不允许存在无职权的职责，也不允许存在无职责的职权，这是权 利义务统一性的高度体现。因此可以说，职务是职权与职责的有机 统一。另外，从职务所体现的具体内容而言，因为既然职务是一种 “工作中所规定担任的事情”，而工作的含义有非常广泛，既包括管 理性工作，又包括非管理性工作，其中管理性工作，又包括公共事 务的管理与非公共事务的管理工作。而法律意义上的职务是一种范 围比较广泛的管理性职能活动，因而这种管理性活动既包含从事社 会公共事务的管理活动，也包含从事非公共事务的管理活动。 根据上述分析，我们可以知道，一般意义上的职务具有合法性、 职权与职责统一性与管理性等特征，因而，贪污罪利用职务上便利 所称“职务”也应当基于这几种特性进行理解。当然，立法上关于 贪污罪的规定有其特殊性，如何具体理解其中之职务的涵义，还需 要具体分析。 因此，对于前引有关贪污罪利用职务上的便利之职务涵义诸观 现代汉语词典* ( 修订本) ，商务印书馆19 9 8 年版，第1 6 1 6 页 参见唐世月著：g 贪污罪研究，人民法院出版社2 0 1 ) 2 年版，第1 4 53 t ；赵建华 著：贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第7 4 页。 现代汉语大辞典，商务印书馆1 99 8 年版，第7 5 6 页 参见沈宗灵主编：“法理学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第4 q5 页。 点的第一个分歧，即对于职务是否需要有合法的依据，答案就很明 确了，贪污罪中之职务也应当与般意义上的职务一样，需要具有 某种合法依据，这样，第二、第三种观点的理解是正确的。也就是 说，能够成为贪污罪主体的人员所担任的定职务，必须要有合法 依据。如果某一职务行为的实施不需要有合法的根据，即职务行为 实施可以是任意性的，那么没有合法依据、不具有法定身份的人也 可以实施某种以利用职务便利为必要构成要件的犯罪，这显然有悖 法理。在贪污罪中，职务的合法性源于国家机关或单位的依法授权 或者依法聘请。其中，国家工作人员之职务的合法性是依据法律的 规定或者国家对社会公共事务管理的授权，而非国家工作人员之职 务的合法性则是依据聘用合同、委托合同、租赁合同、承包合同等 合同约定其对国有财产的管理经营活动权限。从这一意义上，我们 可以将贪污罪中职务的合法性理解为是法律规定、依法授权或者合 同的约定。 对于上述观点的第二个分歧，即贪污罪职务的内容是否表现为 职权与职责的统一，同样也应当对此持肯定态度，而主张贪污罪中 职务也是职权与职责的有机统一。尽管各种不同的职务体现并行使 着国家、集体的不同职能，但贪污罪中之职务的职能却是特定的。 正如我国青年刑法学者唐世月教授所言，“刑法设置贪污罪出于两个 基本的目的，一是规范国家工作人员的职务行为，二是加强公共财 产的保护”。具体而言，在贪污罪中，其职务所发挥的职能仅限于 对特定财物的主管、经营、经手、管理职能。承担某种特定财物的 主管、经营、经手、管理职务的人员，既因某种方式获得行使该职 务的职权，又因为法律规定或者授权的有限性而只能在一定的范围 内根据一定的程序和要求行使该职权，而法律或者授权的范围及相 应的要求就构成了其从事该职务活动的职责，如果其超出这一从事 职务活动的范围或者违背了关于行使职权的要求，那么其就违反了 职责。 因此可以说，贪污罪中之职务是对特定财物的主管、管理、 经营、经手之职权与职责的有机统一。从这一意义上看，第一、三 唐世月著：贪污罪研究，人民法院出版社20 0 2 年版，第14 5 页 参见于志刚主编：多发十种职务犯罪的定罪与量刑，中国方正出版社2 0 0 1 年版 第3 页。 种观点在这点上是符合逻辑的。 对于上述观点的第三个分歧，即贪污罪中职务活动的范围是否 仅仅包括国家工作人员对社会公共事务的管理，笔者则持否定意见， 主张就贪污罪中之职务活动的范围而言，应当既包含从事社会公共 事务的管理活动，也包含从事非公共事务的活动。就贪污罪“利用 职务上的便利”中的职务而言，不能仅限于一种社会公共事务的管 理工作，而应当理解为一种范围比较广泛的管理性职能工作，既包 含从事社会公共事务的管理活动，也包含从事非公共事务的管理工 作。这种分析与我国刑法有关贪污罪的规定也是一致的。根据我国 刑法3 8 2 条第2 款的规定，受国有单位委托管理经营国有财物的人 员利用职务上的便利，非法占有国有财物的行为以贪污论处。如 果将贪污罪中的这种管理性工作仅仅限于国家工作人员对社会公共 事务的管理，就无法解释这种不具有对社会公共事务管理权限的非 国家工作人员。按照贪污罪论处的规定，因为他们是无法实旖“利用 职务上的便利”行为的。所以说，贪污罪中职务活动的范围就不仅 包括国家工作人员对社会公共事务的管理，而且还包括非国家工作 人员受国有单位委托对国有财产的管理经营。 综上，我们认为既不能脱离一般意义上的职务之含义而另辟蹊 径来理解贪污罪中之职务，也不能完全不关注贪污罪自身的特性照 搬一般意义上的职务之含义。根据以上分析，贪污罪利用职务上的 目前，学界对刑法2 , 8 2 条第2 款所规定的受委托管理经营国有财产的人员是否属 于国家工作人员存在不同的观点，一种观点认为这种受委托管理经营国有财产显然 符合国家工作人员。从事公务活动”的本质性特征，因此这些人员应被视为准国家 工作人员( 参见李晓明：我国刑法中“国家工作人员”再研究，载于刑法热点 疑点问题探讨，第83 4 8 3 5 页。) 另一种观点则认为这种受国有单位委托管理经营 国有财产的人员与受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员存在重大羞剐委 派，是单位派出，实质是任命，带有行政性，被委派者就委派事项是否接受委派上 与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性、服从性同时，被委派者接受委 派后获得一定授权，在授权范围内独立从事公务，公务行为的结栗具有独立昀法律 意义。委托，则是国有单位以平等者身份就国有财产的管理经营与被委托者达残的 协议，本质上是民事委托关系，被委托人与委托人不属于行政隶属关系，并且委托 的事项只能是对特定的国有财产进行管理经营活动园此，受国有单位委托管理经 营国有财产的人员不是国家工作人员。( 参见唐世月著：贪污罪研究，人民法院出 版社200 2 年版，第12 2 页) 笔者以为上述第u - 种观点是正确的。因为根据以上论 述，受委托管理经营国有财产的人员显然不是刑法第93 条第2 款所指的受委派从事 公务的人员，更不是其他依照法律从事公务的人员，因此不能以国家工作人员论。 便利之职务其产生的依据是法律规定、依法授权或者合同约定；范 围包括对社会公共事务的管理和管理、经营国有财产：内容体现职 权与职责的统一。因而我们可以将贪污罪利用职务便利中的“职务” 界定为：依据法律规定、依法授权或者合同约定而享有一定的职权 并承担一定的职责，直接从事管理社会公共事务或者管理、经营国 有财产的资格和权能。 2 1 2 职务与公务、劳务的区别 2 1 2 1 职务与公务的区别 在现实生活中，“职务”一词与“公务”意义相近、较易混淆， 若不加以区分将影响贪污罪的罪与非罪、此罪与彼罪的认定。而实 际上，对于贪污罪中“利用职务上的便利”是否仅指“利用公务上 的便利”学界也存在不同观点。因此要准确理解贪污罪“利用职务 上的便利”的含义，有必要对职务与公务进行区分。 对于职务与公务的区别，学界有不同的理解，归纳起来主要有 以下几种： 第一种观点认为贪污罪利用职务上的便利中的职务仪指公务， 二者没有区别。该论者认为，贪污罪的主体是国家工作人员，而依 法从事公务是国家工作人员的本质特征，因此贪污罪客观方面的“利 用职务上的便利”仅指公务的便利，那么这里的职务就是公务。笔 者认为这种观点是错误的，首先，从职务与公务的本来含义来看， 所谓公务是指“国家或集体的事务”，职务是“工作中规定所担任的 事情”。工作中规定所担任的事情显然并不等同于国家或集体的事 务。因此从其本来含义来看，职务并不等同于公务：其次，从我国 现行刑法关于贪污罪的规定来看，贪污罪除了由刑法第3 8 2 条第l 款规定的国家工作人员实施之外，还可以由受国有单位委托、经营、 管理国有财产的人员和国有保险公司中的非国家工作人员来实施。 而从事公务是国家工作人员的本质特征，后两者都不是国家工作人 员，他们赖以利用的职务便利，显然不是公务上的便利。 由此看来 参见于志剐主编：多发十种职务犯罪的定罪与量刑，中国方正出版社2 0 0 1 年版 第10 5 页。 参见唐世月著：“贪污罪研究，人民法院出版社20 0 2 年版，第14 4 页。 l l 这里的职务与公务是有区别的。 第二种观点认为。职务的范围比公务广，职务与公务是一种包 含与被包含的关系，公务行为肯定是一种职务行为，而职务行为则 不一定是公务行为。笔者以为这一观点是正确的，“因为从贪污罪 的立法主旨来看，在刑法中设置贪污罪主要出于以下两个基本目的： 一是规范国家工作人员的职务行为，二是加强对公共财产的保护。 由于这两个立法目的同时存在，使得贪污罪既是国家工作人员的犯 罪，也是非国家工作人员侵害国有财产的犯罪。” 如刑法第3 8 2 条 第2 款规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委 托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、 骗取和以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。由此看来， 贪污罪“利用职务上的便利”中的“职务”不仅仅包括国家工作人 员从事的公务而且还包括非国家工作人员受国有单位的委托对国有 财产的管理经营。利用职务上的便利中的“职务”包含公务，但不 限于“公务”。 第三种观点认为，职务与公务不同，职务的范围比公务广泛， 公务不仅像职务那样需要一定的法定权力和身份，还必须具有国家 代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的活 动，不是代表某个人、某个集团的行为，是国家权力的体现。 该观 点认为职务比公务的范围广，职务包含公务，这与第二种观点是一 致的，其合理性前文已进行论证，但是该种观点认为公务区别于与 职务还在于公务具有国家代表性，笔者对此持怀疑态度。因为公务 活动是否具有国家代表性这一问题还值得商榷。持公务活动具有国 家代表性这一观点的学者认为从事公务是所有国家工作人员的本质 特征，那么公务就是国家管理性质的活动。然而能否以从事公务是 国家工作人员的本质特征就推导出公务一定就是代表国家管理公共 事务的活动这一结论? 笔者对此持怀疑态度。因为如果仅从刑法第 9 3 条第1 款来看，把国家代表性作为公务的特征是正确的。但是根 参见孙谦主编：国家工作人员职务犯罪研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第19 页。 唐世月著：贪污罪研究，人民浩院出版社2 0 0 2 年版，第1 4 5 页 参见刘加军，李志毅：试析国家工作人员的范围，载于t 1 法热点疑难问题探讨 第8 4 9 页。 据9 3 条第2 款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事 公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有 公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照 法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于这些以国家工作人 员论的人员，其所从事的公务活动就不一定是代表国家进行的管理 活动，例如人民团体的负责人如中国法学会的秘书长对学会事务的 组织、管理就很难说是代表国家从事组织、管理活动。因此，认为 公务具有国家代表性这一观点是不可取的。既然国家代表性不是公 务的基本特征，用国家代表性来区分职务与公务显然是不确切的。 通过对以上三种观点的分析，可以看出贪污罪“利用职务上的 便利”中的职务与公务的区别在于，第一、职务比公务的范围广， 公务仅限于国家工作人员对社会公共事务的管理，而职务则不限于 此还包含非国家工作人员受国有单位的委托对国有财产的管理经 营，二者是一种包含与被包含的关系。第二，公务活动的主体仅限 于国家工作人员，而职务的主体则不以国家工作人员为限。 2 122 职务与劳务的区别 利用生产、服务性的劳务活动中经手财物的便利能否理解为利 用职务上的便利? 对这一问题的不同回答将影响贪污罪的罪与非 罪，此罪与彼罪的不同认定，而这一问题