（法学理论专业论文）当代中国法治秩序的私法文化根基.pdf

a b s t r a c t a f t e rm o r et h a nt h i r t yy e a r so fc o n s t r u c t i o no fr u l eo fl a wi nc h i n a ，t h er e s u l ti s u n d o u b t e d l yv e r yf r u i t f u l w eb a s i c a l l yc o m p l e t e dt h ee s t a b l i s h m e n to f t h el e g a ls y s t e m ， l e g a ls y s t e mi sp e r f e c t b u ta tt h es a m et i m e ，w ea l s oh a v et of a c eal o to fp r o b l e m s f o r e x a m p l e ，as i m p l el e g a lt r a n s p l a n t a t i o nm a k ew ec o n f r o n t ”p a p e rl a w ”p u z z l e s ，c i t i z e n s r i g h tc o n s c i o u s n e s si sn o ts u f f i c i e n tt of o r mag o o di n t e r a c t i o nw i t ht h es t a t e ，p u b l i c p o w e re x p a n s i o nf o rp r i v a t er i g h t sv i o l a t e da n ds oo n t h e s ep r o b l e m sm a k eu st h i n k ，t o m a k el e g a ls y s t e mw o r k e d ，j u s tl i k eap e r s o n 谢t hc o m p l e t es k e l e t a lb u ta l s on e e df r e s h b l o o dt ob ea b l et oh a v et h es a m ed y n a m i c ，o u rl e g a ls y s t e mi si na nu r g e n tt om a t c ht h e l e g a lc u l t u r e ，e s p e c i a l l yc i v i ll a wc u l t u r et oo p e ni t si n t e m a lm o t i v a t i o n a l t h o u g h c h i n aa l r e a d ya r i s e np r i v a t eg r a m m a r , b u th o wc h i n aw i l lo v e r c o m et h el a c ko fc i v i l l a wc u l t u r et r a d i t i o n d r a wl e s s o n sf r o mw e s t e r nt r a d i t i o n a l1 a wc u l t u r e 。i nt 1 1 ef a c eo f c o n t e m p o r a r yw e s t e ml a wc u l t u r eo nt h eb a s i so ft r a n s i t i o nd e v e l o p m e n ta c c o r d sw i t l l o u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o no fc i v i ll a wc u l t u r e ，a n dm a k et h ec u r r e n tc h i n e s el e g a l o r d e rs u p p l e m e n te a c ho t h e r , s t i l ln e e ds y s t e md e m o n s t r a t i o n t h i sa r t i c l ei so nt h e s e p r o b l e m st op u tf o r w a r ds o m eh e l p f u lt h e o r e t i c a ld e m o n s t r a t i o n k e y w o r d s ：t h ep r i v a t ec u l t u r eo fl a w ；t h el e g a lr u l e ；c u l t u r eo fl a w i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章私法文化的理论渊薮6 第一节西方传统私法文化的理论内涵6 一、传统私法文化的理论沿袭7 二、传统私法文化的基本内涵”1 1 第二节西方私法文化的当代嬗变1 2 一、权利的“个人本位”开始让位于权利的“社会本位”1 2 二、个人自由主义精神的限制13 三、理性精神的转向1 4 四、私法自治理念遭到挑战15 本章小结j 1 5 第二章私法文化与西方法治文明“1 7 第一节传统私法文化对西方法治文明的根基性意义1 7 一、推动法律形式化1 7 二、促使法治意识的产生与确立1 7 三、多元权力中最终诞生的法治现实1 8 第二节私法文化的当代嬗变与西方法治文明的转型2 0 一、引发法律特征的改变2 0 二、促进法治国家转型2 0 本章小结2 1 第三章私法文化对于当代中国法治秩序的支撑2 3 第一节私法文化与当代我国法治秩序合法性的获得o 0ioo p 2 3 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 一、解决法律移植的困惑2 3 二、促进法治秩序合法性的获得2 4 第二节私法文化弥补了当代我国法治建设的不足2 5 一、促进自生自发秩序的产生2 6 二、使得权利形成对权力的制约2 7 本章小结2 8 第四章当代中国法治进程中私法文化根基的构筑一2 9 第一节中国私法文化传统的缺乏2 9 一、古代中国遏制私法文化形成的原因2 9 二、中国近代以来内忧外患的政治危机阻碍了私法文化的形成3 1 第二节当代中国私法文化的兴起3 2 一、市场经济的确立为私法文化兴起奠定了经济基础3 2 二、政府自身的改革措施为构建私法文化提供有力的政治条件3 2 三、社会主义法律体系的建成为私法文化发展提供了物质基础3 4 四、国际间的交流与合作为我们提供了成熟的经验和教训3 4 第三节当代中国私法文化根基构筑的路径3 5 一、确立当代中国私法文化的发展方向3 5 二、建立国家与社会的良性互动关系3 8 三、重视私法的发展3 9 结论4 3 参考文献4 4 致谢4 6 独创性声明4 7 绪论 绪论 一、选题意义 中国是传统的“德治 国家，因此法治的发展必然要以政府主导推进为主， 采取了大量移植西方先进的法律制度为我所用，这无疑是符合我国的需要和国情 的。随着中国法治化进程的深入，我们取得的成绩有目共睹，尤其是社会主义法 律体系的建成，但与此同时产生的问题也不容忽视。其中就有学者质疑，为什么 法治现实迟迟未能真正展现在我们面前，究其原因，其中非常重要一点就在于我 国私法文化的缺失。 因此，我们十分有必要深入探讨私法文化对于当代中国法治秩序的根基性意 义，对私法文化进行一番系统的梳理，确立我国私法文化的发展方向和构筑路径， 使得我国的法治建设不至于成为空中楼阁，而真正能够蓬勃发展。 二、文献综述 对于当代中国法治秩序的私法文化根基问题，国内学者已有关注。但总的看 来缺乏对于二者问关系更深层次的探讨，对于我国法治秩序究竟需要怎样的私法 文化来支撑也需要更系统的研究，另外，如何进行当代中国私法文化的建设也需 要更为切实可行的观点。笔者将从三个方面对这些研究现状进行论述：私法理念 和私法文化理论的研究现状；私法文化对于当代中国法治秩序的根基性意义研究 现状；如何建设当代中国私法文化问题的研究现状。 ( 一) 私法理念和私法文化理论的研究现状 对于私法理念和私法文化理论西方学者都做出了大量研究。 西方学者对于私法理念和私法文化理论目前研究的主要集中在现代性危机 下，法治国家面临转型，面对公法向私法不断渗透这一趋势的发展，有的学者坚 持认为应回到传统的经典的对私法的理解即坚持私法的自治。例如，加拿大学者 欧内斯特j 温里布在其私法的理念一书中，坚持私法领域的自治，倡导回到传 黑龙江大学硕士学位论文 统的私法理念与私法文化中。詹姆斯艾德雷也在其私法的基础一书中，也 力图证明亚里士多德及其追随者对私法的理解是正确，它解释了那些一直贯穿于 法律制度始终的私法原则。哈耶克在通往奴役之路一书中也坚持要回到传统 私法文化中去。认为国家权力必然需要能够被普遍遵守的、明确清晰肯定的法律 来进行约束，自由、民主、私人权利神圣不可侵犯。当然也有学者持不同观点。 例如伯尔曼在法律与革命一西方法律传统的形成一书中就认为，应该在全球 化的背景下，将西方与非西方法律资源进行科学可行的整合，研究西方与非西方 法律体系和法律文化的差异与共通，寻求二者的融合，探求人类共同法律语言的 发展以摆脱其危机，而哈贝马斯在法治与民主的内在联系一书中则强调，自 由主义法治和福利国家法治的唯一争论，是私域是否能够直接由否定性自由来保 障，或相反，私域自主的条件必须通过提供福利来加以维护。这使得私域自主和 公域自主的内在联系消失得杳无踪影。 近年来，我国学者对此问题也愈发的关注。邱本的论私法观念的更新一 文，站在当前中国法治的角度，分析并批判了我国传统的法治文化中“任公而不 任私”的理念，认为国内一些学者在私法自治和法律的目的这两个概念的认识上 存在误区。作为发展社会主义市场经济必然要求的私法自治，也“是民主政治的 构成要素。”孔庆明在论私法与私法文化一文中则认为，私法文化是法治的 文化基础，是社会主义市场经济发展必然兴起的文化现象，是世界文化趋同的方 向。并且作者还在对我国传统的法治文化进行分析后，认为，私法文化在中国自 古有之，因此，我们要充分发掘和利用中国传统私法文化土壤，并在其基础上， 吸收西方先进的私法文化，促进二者的融合。刘美希在私法理念研究中提出， 当代中国的私法理念应当包括“私权神圣、人格平等和私法自治”。私法理念不 但应该在私法领域的到贯彻，对公法领域的影响也是重大的，应该做出更详尽的 探讨。树立和构筑正确的私法理念，对于我国当前法治文化从传统的义务本位向 ( 德) 尤根哈贝马斯法治与民主的内在联系川景跃进译载中国社会科学辑刊1 9 9 4 年( 总第9 期) 邱本论私法观念的更新【n 】载吉林大学社会科学学报1 9 9 4 年第5 期 刘美希私法理念研究【d 】山东大学博士学位论文2 0 0 6 年1 0 月 绪论 权利本位过渡，有着至关重要的意义。马长山在现代性与私法文化精神中则 认为私法文化精神“私法文化精神既扎根于市民社会，也扎根于现代性的历史脉 动之中”。因此，要理解私法文化精神的转向必须要伴随着对现代性的反思和批 判。当代中国的私法文化精神应该要在吸收西方传统私法文化精神的同时，面向 当代西方私法文化精神的转向后的选择。 ( 二) 私法文化对于当代中国法治秩序的根基性意义研究现状 近年来，随着我国法治深入发展中许多问题的出现，越来越多的学者意识到 私法文化对于当代中国法治秩序的根基性意义。 杨震在法治秩序的私法文化根基一文中认为开展法治现实的关键在于形 成私法文化，而形成私法文化的关键在于多元权利与国家权力的互动平衡，并且 注重公民权利主体和参与意识，使得民主、自由、平等精神成为全社会的共同信 仰，只有真正形成了私法文化的氛围，法治秩序的根基才能真正稳固。佘永祥在 私法文化与依法治国一文中提出：只有将依法治国与私法文化内在地、逻辑 地联系在一起，才能正确把握适应市场需要的法律制度、法律体系的内在性格， 调整好政府职能，真正实现法治现代化。并且他还提出，我们的社会主义法律体 系很有必要确立公、私法的划分，并肯定私法优越的位置。易继明在私法文化 与制度选择一书中也指出，私法具重要的地位是毋庸置疑的，但确立私法的优 越地位可能仍需要更多的理论论证才能为大家更广泛的接受，但这无疑是正确的 一个趋势，中国要解决法律移植的困惑，真正成为法治国家，必须要培育私法文 化精神，弘扬私法文化。王利民在其私法文化与私法地位漫谈一文中提到， 私法以其对人类权利事实提供的最为具体和有效的操作模式，成为一定国家或社 会整个法律结构中的基础。他认为，私法文化的内涵是法治文化的核心和关键， 私法文化对于人类法律的发展具有一般性的意义，因此法治文化的建立必须以私 法文化为基础。马长山在法治的社会维度与现代性视野一书中，认为私法精 马长山现代性与私法文化精神【d 黑龙江大学学位论文2 0 0 4 年3 月 余永祥私法文化与依法治国 n 】，载绍兴文理学院学报1 9 9 9 年6 月第1 9 卷第2 期 王利民私法文化与私法地位漫谈【n 】载法制日报2 0 0 7 年4 月第1 6 期 3 黑龙江大学硕士学位论文 神构成了法治精神的基础和轴心，正是因为私法文化精神对个人自由、主体权利、 私人利益和契约关系的保护和弘扬，才使得多元化的社会权利得以生成、发展和 扩张。私法文化精神形成了法治最根本的内在动力和价值支撑。 ( 三) 当代中国法治秩序的私法文化根基构筑路径问题的研究现状 对于当代中国私法文化构筑路径的问题，国内学者也有一定研究。 李娟、李志鹏在二者合著的市民社会与私法文化的构建一文中，提出要 切实保障公民的言论自由和结社自由权；完善市场法律体系；继续推进政府体制 改革：重视知识分子的培养，从而加强私法文化建设。杨震在法治秩序的私法 文化根基一文中指出要通过把握全球化时代的国家一市民社会关系走向，认清中 国的乡土特殊性；启蒙私法精神，摒弃等级身份、血缘纽带、权力本位、义理人情 等传统法律价值观；强化个人自由，扩展社会自主自治领域等方式，培育私法文化 精神，推动中国法治进程。佘永祥在私法文化与依法治国一文中则提出了我 国私法文化建设应避免的一个误区，即要避免将法律与自由对立；法律平等和政 策优惠的对立；将哲学上的自由与法律上的自由相混淆；将权力意志与公共利益 混为一体。刘雪松在公民文化与法治秩序一文中认为，转型国家的私法文化 建设应注意跨越传统与现代制度、观念上的距离感，注意面向地方性与全球化。 马长山在法治的社会维度与现代性视野一书中指出，在培育当代中国私法文 化精神的过程中，我们既要完成现代性的任务，也需要面向西方现代性危机下私 法文化精神的嬗变，将其与中国的国情良好的结合起来，建立起符合并真正能够 推动当代中国法治秩序的私法文化。 三、理论框架和研究方法 ( 一) 理论框架 2 0 1 1 年我国成功完成了社会主义特色法律体系的建立。标志着我国法治秩序 建设的一个突破性进展，也意味着我们工作重心应该适时的从制度建设上转移到 相应的法治文化建设上来。本文正是立足与这一点，提出私法文化建设对于当代 杨震法治秩序的私法文化根基明载法制与社会发展2 0 0 8 年第4 期 绪论 中国法治秩序建设的根基性意义，并试图提出一些有所裨益的建议。 由于私法文化产生并发展于西方，因此本文首先系统梳理了西方私法文化的 理论渊薮，分析了传统私法文化的基本内涵和私法文化的当代转型方向。而后在 此基础上，各自分析了二者对于西方法治秩序的根基性意义，我们看到西方法治 从诞生之初到发展转变的每一步都离不开私法文化的内在支撑。接着反观我国的 法治秩序建立的进程，虽然与西方在很多方面都呈现出不同，但通过对二者进行 比较分析，我们依然能够从中有所借鉴，明确私法文化对于当代中国的法治秩序 的意义。因此，当前我们很有必要进行当代中国私法文化根基的构筑。这就需要 我们明确中国缺乏私法文化传统的原因，明确当前中国是否具有了建构私法文化 的可能性以及优劣势，然后扬长补短，建构其符合我国国情，真正促进我国社会 主义法治秩序的私法文化。 ( 二) 研究方法 本文主要采取了历史分析，比较分析、理论联系实际、价值分析等方法。 在对私法文化理论内涵分析时，主要采取了历史分析，从历史的理论发展脉 络上进行梳理，分析了理论之间的沿袭，从而得出结论。 在私法文化对当代中国法治秩序的根基性意义这个问题时，主要采用了理论 联系实际和比较分析两个方法。在分析比较了私法文化对西方法治秩序的根基性 意义的基础上，实际出发分析私法文化对当代中国的意义。 在当代中国私法文化的构筑路径这问题上，主要采取了理论联系实际和价值 分析的方法，在充分考虑当代中国的实际情况，对私法文化进行价值分析的基础 上，确立私法文化地位和发展方向，进而确定构筑路径。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章私法文化的理论渊薮 在比较法文化中，法律文化可分为公、私两类。这种分类方法起源于罗马法 学家将法分为公法与私法的划分。法学阶梯中写到：“法律学习分为两部分，即 公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 一般认为，公法与私法在概念上的不同体现为二者在其调整的法律关系上的 不同，私法主要是调整公民个人之间的关系，而公法主要是调整国家及国家与个 人之间的关系。事实上，私法与公法的区别不仅存在于法律概念中，也存在于法 律理念中。如果正义要么是矫正正义，要么是分配正义，也就是说，正义不是被 平等的划分者之间的正义，就是掌权者与隶属者之间的正义，那么正义自然就指 明了它的两块基石：私法与公法。 滋贺秀三教授曾说，中国是刑法和官僚机构组织法，而私法则始终是西方法 律体系的“基底和根干”。因此我们可以基本认为，传统中国法律文化可谓之为 公法文化，私法文化则是西方法治的发明与专利。 第一节西方传统私法文化的理论内涵 在法哲学史中，私法是亚里士多德的发现。他认为人类获取物品是为了过善 的生活，从而将财产正义理解平等，并将其分为分配正义和矫正正义，其中对矫 正正义的解释就是对私法关系形式最早的描述。 在亚里士多德之后，对私法的理解分成了两条道路：功利主义者们否定了亚里 士多德的出发点，即获取物品的核心不再是为了过善的生活，而是为了得到快乐 和满足，进而否认了私法的内在道德性。而另一道路则以康德为代表，他们用选 择来界定自由，而不考虑选择者的倾向或目的，从自由的选择形式能力中抽象出 。【古罗马】一查士丁尼法学阶梯【m 】商务印书馆，1 9 8 9 年第5 - 6 页 【德】g 拉德布鲁赫法哲学【m 】王朴译法律出版社，2 0 0 5 年1 2 8 页 【日】滋贺秀三中国法文化的考察明载比较法研究1 9 8 8 年3 月 第一章私法文化的理论渊薮 平等，从而与亚里士多德的矫正正义一脉相承。两个世纪后的今天，当代法学家 们仍然在这个两个方向上进行讨论。 其中，从亚里士多德到康德的继承，体现为经典传统的对私法的理解即强调 私法的内在道德性和私法自治。因此下文将重点通过对这二人的理论沿袭来分析 传统的私法理念和私法文化。 一、传统私法文化的理论沿袭 ( 一) 平等亚里士多德的矫正正义 亚里士多德观察到，我们现在称之为私法的东西，具有它自己的特殊结构。 即“正义完成于从一方当事人到另一方当事人资源的直接转化。”这里便隐含着 私法的基本问题：是什么使一个特定的原告有权利来起诉被告，并从被告那里直 接获得赔偿? 矫正正义与分配正义这两个作为可比较的类别概念来源于财产正义。亚里士 多德把美德分析成为一种中庸状态，对正义的解释始于这样的思考：正义如何与 中庸美德相适宜? 为了理解一人所有物与他人所有物或行为的关系，亚里士多德 将财产正义的中庸定义为平等。一方面，平等是一个关系概念，因为某物不是对 自己平等，而是与其他某物平等，另一方面，平等是一种中庸，因为它处于过多 拥有的不公平和过少拥有的不公平之间。 财产正义假定了两个可比较的形式：分配正义与矫正正义。其中，分配正义 发生在分配，矫正正义发生于交易。分配正义是按照某些标准的分配利益或者负 担。其中包含着三个元素，被分配的利益或者负担，接受分配的人员和分配标准， 该标准决定了每个特定分配之下的当事人的相对价值。分配标准之下的当事人价 值越高，被分配物中该当事人的份额就越多。因此，分配正义对应着这样的数学 运算：平等比率将相对份额与相对价值排列起来。换言之，分配正义存在于比率 的平等。比较而言，矫正正义表示着数量的平等。它表示着应当属于一方当事人 的东西但不当的被另一方当事人所占有，因此该东西必须转移到它正当的所有者 苗力田亚里士多德全集【m 】( 第八卷) 中国人民大学出版社，1 9 9 2 年1 5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 那里，行为人的所得等于受害人的所失。 亚里士多德并没有具体阐明财产正义的内容，但是这种形式正义并不是一种 缺陷，亚里士多德将正义的形式等同于不同的数学运算证明，该形式在范畴上是 不同的，相互之间也是不可还原的。其中，矫正正义要求的相关的所得与所失的 平等，在范畴上不同于比例系列内的平等。只有在双方当事人的交互作用中，所 得与所失才能够彼此相关；这个限制不适用于分配正义下负担和利益的份额。矫 正正义由此构成了特殊的正当理由的结构，这个结构宣告了私法的双级关系。因 此，矫正正义是私法关系的一种形式。 这里有一个需要特别强调的问题即矫正正义中的平等问题。亚里士多德说： “一个有德之人从一个无德之人那里取得某物，或者相反，并不存在着差别，如 同通奸并不区分有德之人和无德之人一样；但是，如果一个人导致了伤害而另一 个人遭受了伤害，那么法律只考察伤害中的差别，并平等地对待他们。”这句话 描述了矫正正义的平等。在这里，有一个对于私法而言基本的问题，那就是在那 些方面当事人是平等的? 亚里士多德描述了正当理由的结构，这个结构我们今天称之为私法。他正确 的发现：分配考量和品质美德与这种结构的特殊平等性不相关。他的解释让我们 提出这样的问题，不考虑分配和美德，什么种类的平等能够表达私法? 这个问题 让我们将对私法的理解延伸至康德的权利理论。因为解决亚里士多德所提出的平 等问题的方法在于这样的解释：把平等与从特定抽象而来的矫正正义统一起来， 与行为和结果的关联性统一起来。那么，只有康德的权利哲学才提供了这样的解 释。 ( 二) 自由、理性与权利康德的权利哲学 矫正正义之于康德如同之于亚里士多德一样，它是一个正当理由的结构，这 个结构关涉行为人和遭受者之间的直接相互关系。但是，康德不同于亚里士多德 之处在于，他不把矫正正义当作一个独立的范畴，而是当作法律哲学的一个分支。 。苗力田亚里士多德全集 m i ( 第八卷) 中国人民大学出版社，1 9 9 2 年1 7 1 页 第一章私法文化的理论渊薮 他的处理方式因此使我们能够在自由、理性与权利这三个同属相关概念范围内找 到矫正正义的位置。 1 、自由与理性 康德说，一个意志是动物的本能，不能够通过感官刺激来决定其存废。一个 意志被决定可以与感官刺激无关。因此，只有通过理性来代表动机，一个意志才 可称为自由意志。康德对自由的定义分为否定和肯定两个方面。 自由的否定方面自由选择的形式。在康德看来，意志的自由代表了一种 目的性行为。一个生命只要把它的期望目标转化成了现实，它就是目的性的。作 为这种心理表象现实化的过程，目的性行为明显有别于自然的有效因果关系。在 有效因果关系中，结果总是紧随于原因其后，但是在目的性行为中，因为结果先 行存在于目的性生命的脑子里，该生命试图赋予它生命力，所以该结果也是自己 得以产生的原因。目的性因此可以被界定为概念的因果关系。 目的性行为要成为自由的，它就必须有能力从直接倾向中进行抽象，思考感 官刺激所带来的心理表象的内容，自发比较不同的心理表象，并为了后者做出修 正，替代前一个心理表象。因为这种自由不是形容自己的任何肯定性特征，而是 通过与感官判定相比较，因此成为自由的否定方面即自由选择的形式。 自由的肯定方面实践理性。目的性行为有一个合理的维度，自由存在于 目的性行为这样的能力之中：行为能够被自己的合理性所决定。当理性适用于这 种与客体无关的选择能力的时候，它就是实践性的。因此这种决定模式就是康德 所称的实践理性，也就是自由的肯定方面。 康德意志自由的概念因此由两个方面组成，作为独立于感官刺激的自由选择 和作为目的性行为决定性基础的实践理性。我们看到，私法从自由意志所预设的 观念中描述他的道德特征。 实践理性则产生出一种规范目的性生命的交互作用，而无须对他们所选择目 康德纯粹理性批判【m 】邓晓芒译人民出版社，2 0 0 4 年第8 8 页 李秋零康德著作全集第5 卷：实践理性批判、判断力批判 m 】。中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第4 5 6 页 康德纯粹理性批判 m 】邓晓芒译人民出版社，2 0 0 4 年第9 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 的之善德作出判断的可能性。并且实践理性认为人们能够从中推导出一种普遍法 则，使得一个人的行为与另外一个人的自由的道德共存，这也就是所谓的权利原 则。 2 、权利原则 自由否定方面的定义特征呈现为：目的性行为要成为自由的，它就必须有能 力从直接倾向中进行抽象。因此，当时意志的内容并不必然决定一个人实际所做 的事。这使得实践理性能够对意志内容的抽象，这被康德当作权利概念的本质。 因此，权利的概念指向两个人的关系，这两个人的行为受这个可能性的支配。 权利概念重要的问题，不是一个自由意志想要实现的特定目的，而只是想要 实现它的一个自由选择。只有自由选择的形式，而非内容，才是需要我们去考虑 的东西。亚里士多德的公式是对品德考量的一种抽象，这是因为它从所有特定目 的中抽象而来。而康德的公式则是对自由选择内容的抽象。因此，通过强调自由 选择的形式，康德使得他的权利概念与亚里士多德矫正正义的描述呈现出一致性。 权利原则要求一个人的自由选择必须能够与他人的自由按照普遍的法律而共 存。它要求每个行为人以这样的方式来对待他人具体的人身和财产：不违反他人 自由意志的形式平等。这些权利义务构成了财产合同和家庭地位的私法范畴，权 利的概念因此得以把构成当事人关系的私法成分整合成一个理性的理念。 私法关注一个人行为和另一个人自由的关系。“交易平等表现在自由和目的性 生命所发生交互性作用的当事人之间的道德是平等的，权利和义务的形式之间呈 现出相关性，权利代表了原告的道德地位，义务代表了被告的道德地位。当事人 的关系是统一的，因为权利和义务都是实践理性相同观念的表达。当权利和义务 相关的运作时，他们就构成了一个成为系统的统一体。由于权利和义务的这种相 关性私法关系便形成了一个规范的统一体。” 原告遭受的不公正损失是他或者她权利要求的基础，其权利要求指向那个导 致损害的人同等数量从被告转向原告，消除了前者对后者所造成的不公正，如此 【加拿大】欧内斯特j 温里布私法的理念【m 】徐爱国译北京大学出版社，2 0 0 7 年第2 2 0 页 第一章私法文化的理论渊薮 理解私法就从行为人与受害人关系当中造成了一个连贯的司法现实。 二、传统私法文化的基本内涵 通过对传统私法文化的理论沿袭分析，我们大概可以得到这样一个结论，传 统的对私法的理解是这样的：“私法关系符合权利的原则，是实践理性的一种现实 化。私法是一个具有连贯性正当结构的整体，受矫正正义的调节，具有内在的道 德性和可理解性规范自足体。”即私法具有自治性。以此建立起来的传统的私法 文化的基本内涵主要表现在两个方面： 一是私法自治的理念。如果私法是一个具有连贯性正当结构的整体，具有内 在的可证明的道德性。那么私法就应该保护其完整的品格而不应被加诸任何除私 法以外的目的。并且国家也不需要通过任何除私法以外的方式对私人领域进行调 整。也就说私法这一规范体系是自足自治的。 二是传统私法文化的核心是以个人权利为本位的权利文化，体现为个人权利 神圣不可侵犯，个人的权利也不能够因为任何其他的考虑而随意废止。它要求每 个行为人以这样的方式来对待他人具体的人身和财产：不违反他人自由意志的形 式平等。这意味着在这样的权利文化中必然还蕴含着平等、自由理性的私法文化 精神。 传统私法文化中的平等精神，强调的是一种形式上的平等，也就是我们今天 所谓的法律面前人人平等。亚里士多德的平等抽象于个人的德行与财富，康德主 义者们的平等抽象于选择的目的和倾向。总之，这种平等意识体现为形式而非实 质。 传统私法文化中的自由主义精神，强调的是一种个人主义的自由，只要个人 的自由能够与他人的自由按照普遍的法律共存，这种自由就是绝对不可侵犯的。 传统私法文化中的理性精神，体现为每个人做出的选择都是出于自由的意志， 理性能够使人类的目的性行为存在一个合理性的范畴内，并且能够使自由意志间 彼此互不侵犯。这种理性，强调的并非是选择做出的实质目的或愿望倾向，而是 【加拿大】欧内斯特j 温里布私法的理念【m 】徐爱国译北京大学出版社，2 0 0 7 年第2 2 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 选择的自由形式。因此，体现为一种形式理性。 这样权利文化的熏陶下，西方人民形成了强烈的权利主体意识以及对平等、 自由和理性精神的推崇与追求。议会组织的发达就充分体现了公民的参与意识和 对自己权利的捍卫。正如耶林所言，为权利而斗争不仅是我们对自己的义务也是 我们对社会的义务。 第二节西方私法文化的当代嬗变 如前文所述，功利主义的兴起使得传统的私法文化遭到挑战，功利主义道路 的开启在于认为我们的道德直觉不应作为从规范的角度判定何者为善的标准。约 翰洛克和大卫休谟的结论是，人们只能说一个进行选择的人感觉到对某物的 某个欲望或爱好，这种爱好不可能以理性为基础。对功利主义而言，权利不再是 神圣不可侵犯的，它取决于功利的考虑，当考虑要求废除权利时，权利就是可以 被废除的。伴之以西方自由主义经济进入垄断阶段，社会、经济生活变得复杂， 为了解决由此导致的一系列的社会矛盾，人们越来越重视利用政策和国家权力调 整社会关系甚至是私法领域，因此，私法领域的完整和连续性遭到破坏，传统的 私法自治理念也遭到挑战。与此同时，形式理性也遭到质疑，由此，传统私法文 化在各方面日益发生改变。 一、权利的“个人本位”开始让位于权利的“社会本位” 法律旨在限制国家权力、保障个人权利，个人权利神圣不可侵犯一直是传统 私法文化秉承的理念。功利主义的盛行使得权利取决于功利的考虑，当考虑要求 废除权利时，权利就是可以被废除的。并且，权利原则来源于从人类自由选择形 式中抽象出的能力上的平等，以个人为本位的权利的主旨在于保障个人的权利在 行使的状态上能够自由，在行使能力上得到最大化。这样的初衷无疑是良好的也 是我们终极所追求的，但它的实践结果，却有些事与愿违。事实证明，这样个人 本位的权利原则带来的更多的并非是自由，而是不平等。 权利的“个人本位 因此受到保守主义和社群主义思潮的严重挑战并开始向 第一章私法文化的理论渊薮 权利“社会本位”转变。 “它不再一味强调个人的权利保护和实现，而是重视个人权利行使与他人权利 的行使的有机协调，特别是重视通过福利国家的权利分配和实现机制，来达到社会 事实上的平等和实质正义，推行权利平等而不是权利自由。”这一转变使得 国家、社会、集体、个人之间的多元利益关系得以达到协调和平衡，公共利益逐 渐开始取代个人利益成为首要的价值目标，以此来实现社会秩序的平稳安定。 因此，“过去财产的价值高，人身的价值低；而现在财产价值低了，人身的价值提 高了。”这表明单纯过度的强调权利个人本位并不能达到人们所预期的平等正义， 与此同时，我们还必须要协调权利的社会属性。 二、个人自由主义精神的限制 西方的自由主义精神发端于1 7 世纪，1 8 世纪开始兴盛，一直到1 9 世纪都处 于主导地位。自由主义精神提倡有限政府，政府被形象地刻画为国家的“守夜人 。 资源配置也通过“看不见的手”即市场来进行调节。它为西方带来的政治和经济 上的繁荣是显而易见的。 然而进入了垄断时期后，两极分化变得日益严重，自由主义在创造出史无前 例的财富的同时也在创造着史无前例的贫穷，并且财富开始成为一种异己力量， 限制人们的自由，结果导致人性受到压抑，社会秩序发生混乱。 于是从1 9 世纪下半叶开始，自由主义的法治精神开始发生转向。为此，霍恩写 道：“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处置其财 产的自由，加强法律上的限制。”这种转向表现在政府为了解决个人自由主义精神 过度发展导致的种种弊端，开始转而增加对其的限制。政府也开始更多干涉公民 的私人领域。如在土地登记、征收、国有化、工时限制、排污和规划等等，以期达 到对过度的个人自由主义精神的抑制和调控。 马长山现代性反思境遇下的私法文化精神重建【j 】载社会科学研究2 0 0 5 年5 月 马长山现代性反思境遇下的私法文化精神重建【j 】载社会科学研究2 0 0 5 年5 月 【德】罗伯特霍恩等德国民商法导论p 川楚建译中国大百科全书出版社1 9 9 6 年，第1 8 9 页 1 3 黑龙江大掌硕士学位论文 对于个人自由主义精神的限制体现了这样一种趋势，即公法对私法的渗透和 二者的平衡。个人自由主义在法律上的边界越来越狭窄，并且逐渐地，作为个人 自由主义代表的“私有财产不可侵犯”的概念也将会被“财产社会化”的概念所 替代，“宪法也不再是保障个人自由和私有财产的圣经了。” 三、理性精神的转向 近代西方法治文明是依靠传统的形式理性建立起来的，而功利主义者们将“选 择 理解为对快乐与满足的偏好，不考虑选择的目的与形式，这显然也就排斥了 向形式理性追溯的可能。并且，形式理性本身也已经开始发生异化，为社会生活 带来各种新的难题。 我们知道，西方自古希腊起就形成了运用技术和理性探知自然、规范生活的文 化传统。近代以来，科学技术迅猛发展，与理性主义相结合，形成了新的技术理性。 技术理性的存在使得人类的主体能力得到了空前的发挥，人类对自然的控制能力 和对财富的创造能力也达到了史无前例的至高点。但与此同时，技术理性却也在 逐渐消蚀人的主体性、并逐渐从人类的掌控中脱离出来并成为统治人类的一种异 己力量。为避免情势更加恶化，私法文化精神开始由形式理性转而向实质理性发 展。 然而事实上，实质理性的私法文化精神同样会使法治面临很多的问题，尤其是 凌驾于法律之上的政治目的和多元的社会价值目标，使得国家权力对公民的自由 与权利干涉得到合理化解释。更为令人担忧的是，随着全球化、多元化时代的到 来，人们已经逐渐开始质疑并放弃追寻任何具有终极指向性的价值目标和判断。这 样，就会造成法律内在连续性的中断和混乱，也会形成一定的专断的危险，进而 影响到私法的自治和法治自由。很多法学家对此表示堪虞，并因此开始进行所谓 后现代的解构。 在众多学者中，哈贝马斯的观点与方法更接近问题的实质。他沿着西方马克 思主义者所开辟的技术理性批判和以人的主体精神为内核的文化重建路径，展开了 。肖厚国所有权的兴起与衰落d 川山东人民出版社，2 0 0 3 年第2 2 0 页 第一章私法文化的理论渊薮 对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判。提出要以自主、 平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代主体一客体结构为指向的工具理性 和技术理性。”哈贝马斯与其它学者根本的不同之处在于，他认为现代性所展现 的问题仅仅宣告着它的“未完成性 ，因此他主张一方面要继承传统的形式，一方 面又要对“理性”的异化进行反思和批判。 四、私法自治理念遭到挑战 私法自治的理念一直为西方传统法治所坚持。它一方面表现为依靠私法调整 私人领域，国家不会以政策或公法等方式进行干涉；另一方面表现在对私法的理 解上，即如前文所述，认为私法是一个具有连贯性的结构，其存在内在的道德性 和可理解性，如果一定要说私法有什么目的，那么私法的目的就是私法自身。 然而功利主义的兴起偏离了传统对私法的认识，人们开始放弃对私法自治理 念的坚守而将一些私法之外的其它政治考虑加诸在私法身上。加上西方资本主义 自由竞争发展到垄断特别是国家垄断后社会产生了诸多不公平现象，国家不得不 借助更多的公法和政策来进行对私人生活领域的调整和限制。即所谓的私法公法 化。 我们看到，公法不断向私法进行渗透甚至呈现出取代的趋势，私法正在面临 渐渐失去自己独立而完整的品格的危险。私法自治也不再是颠扑不破的真理。 本章小结 在亚里士多德后，西方私法文化的理论脉络大致分为两条，一条是以康德为 康德主义，他们继续沿着亚里士多德的矫正正义，坚持探讨私法的内在道德性； 另一条则是以边沁为为代表的功利主义，他们否定了亚里士多德的出发点，而将 功利的目标作为首要考虑。沿着这两条道路私法文化的发展也大致经历了两个阶 段，即传统的私法文化与私法文化的当代嬗变。在分析传统私法文化时，笔者将 亚里士多德的矫正正义与康德权利哲学衔接起来，论述了私法自治的理念，阐明 【德】哈贝马斯民主的三种规范模式【m 】胸东风等译天津社会科学院出版社，2 0 0 1 年第6 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 了传统私法文化的基本内涵。即坚持私法自治，以个人权利为本位，崇尚平等、 自由、理性精神。受功利主义影响，加上社会环境的巨大改变，传统私法文化精 神的过度发展，导致了西方私法文化在当代发生了转型。主要表现为对私法自治 的挑战，个个人自由主义精神的限制、形式理性向实质理性的转变，权利个人本 位向权利社会本位的让位。应该说，西方私法文化的当代转型，体现了人类的智 识在对人性最根本的关怀与社会现实相平衡的方向上的努力。 第二章私法文化与西方法治文明 第二章私法文化与西方法治文明 第一节传统私法文化对西方法治文明的根基性意义 一、推动法律形式化 西方的法律体系自其形成时期起，就已表现出较浓厚的私法色彩。及至古罗 马法，到查士丁尼编纂国法大全时，以私法为标志的法律体系就已经形成了。 诚如沃森教授说：“在民法法系法典化以前的年代里，民法大全在根本上决定 着整个私法的特征。 古罗马法中蕴含着以个人为本位的权利文化。这是由于古罗马本身即是通过 以围绕着“权利”这个轴心而展开的贵族与平民之间以及氏族内部之间的斗争得 到的。“法”事实上是双方在各自衡量利弊作出让步后所达成的妥协。由于双方势 均力敌，这种妥协便呈现出了平等性，且这种平等针对的是每一个公民的权利。 中世纪罗马法复兴运动的开始，“当工业和商业进一步发展了私有制的时候， 详细拟制的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。后来资产阶级强大起来， 国王开始保护它的利益，以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族，这时候法便在一切 国家里开始真正发展起来了。”马克思、恩格斯的这段话精辟地指出了近代法律 的兴起实质是罗马私法的复兴。 在罗马法所蕴含的私法文化的指引下，人们开始关注自身生活的价值，从自 身中寻求生活的意义，这也就使得人们最终能够摆脱对上帝、王权等外在权威的 依赖。因此，以“私有财产 概念为核心等的个人权利开始成为新式法律的基础 和出发点。法律最终得以形式化，进而为“法治 时代的到来做好了准备。 二、促使法治意识的产生与确立 私法文化中所蕴含的私法自治的理念、自由平等、权利和理性等私法文化精 【美】艾伦沃森著民法法系的演变及形成【m 】_ 中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第1 6 9 页 马克思、恩格斯马克思恩格斯选集【m 】北京大学出版社，1 9 9 5 第1 卷第7 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 神，使得人们开始抛弃以仁慈为基础的基督教社会理想，确立了“只有法才能保 证秩序与安全，以取得进步”这一观念。 从1 2 世纪起，“对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对 他”的理论主张就诞生在西欧的发展历史上。 随着社会与经济的不断发展，1 5 世纪左右统一的市场模式为商品经济的发展 提供了广阔的平台。这使得私法文化得到长足的发展并开始逐步登上政治舞台。 在私法文化的熏陶和影响下，公民的权利意识日益浓厚，市民社会力量日益增长 并成为议会的主角，并且通过不断的斗争来捍卫和争取更多的公民权利。 最终西方社会在这种具有强烈的个人权利意识和自由主义的传统私法文化影 响下，借助启蒙运动的推动，以资产阶级革命的形式推翻了君主制建立起了近代 法治国家，确立了人民主权。 公民