（民商法学专业论文）租赁土地使用权法律制度研究.pdf

内容提要 内容提要 土地是人类赖以生存和发展的物质基础，也是社会经济发展的重要资源。由 于土地本身的特殊性和稀缺性决定，土地资源的合理利用与保护是人类永恒的研 究课题。土地租赁作为土地有偿使用的法律形式，能有效地解决土地所有者与土 地使用者不统一的矛盾。在我国土地实行公有制的情况下，土地租赁制度对于实 现土地资源的合理配置意义重大。本文着眼于租赁土地使用权相关法律制度的研 究，对租赁土地使用权的完善提出了建议和构想。 全文分为引言、j 下文和结语三大部分。正文分为三章： 第一章：租赁土地使用权概述。首先，在对土地租赁及土地使用权涵义分析 的基础上，对租赁土地使用权涵义进行了界定。其次，将租赁土地使用权分别与 地上权、出让土地使用权和土地承租权进行比较分析，明晰之问的异同点并以此 展现租赁土地使用权自身的特质。最后，从主体、客体、内容和特征三方面对租 赁土地使用权之基础法律关系国有土地租赁合同进行了简要介绍。 第二章：租赁土地使用权法律属性辨析。首先，详细介绍了学术界关于租赁 土地使用权法律性质的四种学说，分别是债权说、物权说、物权化之债权说及区 分说。其次，分别从理沦和实证的角度分析、论证租赁土地使用权之物权性质， 阐述了将租赁土地使用权性质确定为物权性质的重要意义。 第三章：物权属性定位下租赁土地使用权的法律规范设定。首先，对租赁土 地使用权的取得方式、适用范围和期限设定进行了探讨。其次，对租赁土地使用 权的主体即承租人所享有的权利及负担的义务进行了阐述，并着重分析了法律是 如何对承租人利益进行特殊保护的。最后，对租赁土地使用权流转问题进行了详 细分析，主要包括租赁土地使用权转让、转租和抵押三种情况，涉及概念、条件 和效力等方面。 关键词：土地租赁；土地使用权；租赁土地使用权 a b s t r a c t l a n d1 sn o to n l yt h em a t e r i a lb a s eo f h u m a ns u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t ，b u ta l s o a n 1 m p o r t a n tr e s o u r c ef o rs o e i o e c o n o m i c d e v e l o p m e n t b e c a u s eo ft h es p e c i a l l y s c a r c l t yo fl a n dr e s o u r c e s ，h u m a na l w a y sc o m m i tt h e m s e l v e st or e s e a r c ho nh o w t 0 u t l l i z ea n dp r o t e c tl a n d r a t i o n a l l y a sa ni m p o r t a n tl e g a lf o n i lo ft h el a n dp a i d u t i l i z a t i o n s ,l a n dl e a s er e s o l v e st h e c o n t r a d i c t i o no fl a n d s u p p l ya n dd e m a n d e f f e c t i v e l y i nas y s t e mt h a tt h el a n do w n e d b ys t a t ea n dc o l l e c t i v i t y ，l a n d1 e a s ei so f g r e a t1 m m e d i a t es i g n i f i c a n c ef o rt h er a t i o n a ld i s t r i b u t i o no fl a n dr e s o u r c e s i nc h i n a f n l sa r t l c l ef o c u s e so nt h e r e s e a r c ha b o u tt h el e g a l s y s t e mo fl a n du s er i g h tb y l e a s e h o l d , a n dp u tf o r w a r dp r o p o s a l sf o rt h ep e r f e c t i o no f l a n du s er i g h tb yl e a s e h o l d b e s l d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o ni s d i v i d e di n t o3c h a p t e r sa s f o l l o w s ： c h a p t e r1i st h ei n t r o d u c t i o no fl a n dl e a s e h o l d f i r s t l y , i td e f t n e s t h ec o m l o t a t i o n o ti a l l du s e n g h t b yl e a s e h o l d s e c o n d l y , i tc o m p a r e sl a n du s e r i g h tb yl e a s e h o j dw i t 王l o t h e rs l m i l a tr i g h t s ，t os h o wt h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h e i ro w n l a s t l y ，i ti n t r o d u c e st h e b a s i cl e g a lr e l a t i o n s h i p 。fl a n du s e r i g h tb yl e a s e h 。l db r i e f l y c h 印t e r2c h i e f l ya n a l y z e sa n dd i s s e r t a t e st h ee h a r a c t e r i s t i c so f l a n du s er i 咖b y l e a s e h o l d f o ro n et h i n g ，i te x p o u n d st h eg e n e r a lt h e o r i e sa b o u tt h en a t u r eo f l a n du s e n g h tb yl e a s e h o l d s e c o n d l y , i td e m o n s t r a t e st h a tl a n du s e r i g h tb yl e a s e h o l dh a st t l e i e g a ie f f e c t so fr e a lr i g h t sf r o mb o t ha c a d e m i ca n d p r a c t i c a lp e r s p e c t i v e c h a p t e r3i st h el e g i s l a t i o np r o p o s a l so f p e r f e c t i n gl a n du s er i g h tb yl e a s e h o l d p1 r s t j y ，i td l s c u s s c st h eo b t a i n i n g ，a p p l y i n ga n d t e r m so fl a n du s er i g h tb yl e a s e h o l d 。 s e c o n d l y ， i t e x p o u n d st h ec o n t e n to fl a n du s er i g h t b yl e a s e h o l da n ds p e c i a l p m e c t i o n sf o rt h el e s s e e l a s t l y , i tl a b o r st h et r a n s f e ro f l a n du s er i g h tb yl e a s e h o l d ， i n c l u d i n ga s s i g n m e n t ，s u b l e a s ea n dm o r t g a g e k e yw o r d s ：l a n dl e a s e ；l a n du s ef i g h t ；l a n du s e f i g h tb y1 e a s e h o l d 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) 武昂 p 一7 ，年争月垆日 i 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 莎细7 年争月叶日 引言 引言 土地是一切财富的源泉，也是一种非常稀缺的资源。社会经济的高速发展、 世界人口的不断膨胀，使得土地资源的相对稀缺性愈加明显，简单的土地所有权 不能满足所有者个人利益的需要，更难达到土地资源价值和效益最大化的实现， 这就使得人们将关注的目光转移到土地的利用上来，土地租赁因此成为人类利用 土地和实现土地资源合理配置的必然选择，成为世界通行的土地所有权与土地使 用权相分离的法律形式。 由于历史原因，我国立法对于土地租赁长期采取禁止的态度，土地资源分配 及重新配置长期由行政划拨所决定，直到1 9 8 8 年后宪法及相关土地立法的 修改才正式拉开了我国土地有偿利用的序幕。国有土地出让和国有土地租赁理应 共同构成我国土地有偿使用制度的核心组成部分，但我国现行法律却将国有土地 租赁定位于国有土地出让的补充，严格限制其适用。1 9 9 9 年国土资源部颁布的 规范国有土地租赁若干意见只用9 个条文对承租土地使用权进行了原则、 概括甚至可以说是粗略的规定，立法的滞后和缺失必然导致实际操作的困难和混 乱。 近年来，国内经济学界、法学界很多学者侧重于从法权制度角度对国有土地 租赁及租赁土地使用权进行研究。有些学者分别对租赁土地使用权的概念、适 用范围、权利性质、租金标准和期限确定以及权利流转等方面进行了探讨；有些 学者 对租赁土地使用权的估价进行探讨；也有些学者从经济制度和现代企业制 度建设的角度对国有土地租赁问题进行了探讨；还有些学者对国有土地租赁持 保留态度。虽然学术界与实务界对土地租赁及租赁土地使用权问题做了不少有益 探索，提出了不少有价值的观点和见解，其相关理论方面也取得了一定成果，但 总的来说，研究仍处于不成熟阶段，还不够深入，且缺乏全面性和系统性。有关 理论观点散见于经济学界、法学界学者以及实务工作者的论著中，且多为概括性、 规范国有士地租赁若干意见第l 条将通十地租赁方式获得的土地使用权定名为“承租土地使用权” 沈守愚、剧诚、戴银萍、李延荣 党航行、于建庄、丁金礼、叶青 土俊围、韩杏花、李文侠 汪建国、赵红梅、刘福泉 租赁十地使用权法律制度研究 附带性的。 关于通过土地租赁获得的土地使用权，本文着眼于对其进行较为全面系统的 研究，提出应将通过土地租赁方式获得的土地使用权定名为“租赁土地使用权”， 并在肯定租赁土地使用权为物权属性的前提下，针对该项权利的内容、适用范围、 期限设定及流转等方面，提出笔者自己的一些浅薄观点，意在为将来我国建立统 一、规范的国有土地租赁制度提供一点建议。 2 第一章租赁十地使用权概述 第一章租赁土地使用权概述 第一节租赁土地使用权的界定 一、土地租赁的定义 土地租赁是租赁活动的一种特定项目，又是最古老和重要的租赁活动。简言 之，土地租赁即以土地为租赁对象而进行的租赁。世界上通行的土地租赁制度无 不是建立在土地所有权与土地使用权相分离的基础上，以有偿、有期限让渡土地 占有权、使用权为内容的土地使用关系。 对土地租赁的概念，学者从不同角度出发做出不同解释。有学者认为，土地 租赁是指土地所有者作为出租人，将一定数量的土地( 地产) 在一定期限内交给 承租人使用，承租人每年向出租人支付一定的租金，并在租赁关系终止时返还土 地的有偿使用方式。也有学者认为，土地租赁是指出租人将土地交给承租人使 用，承租人向出租人交付约定租金，并在租赁关系终止时，将土地返还给出租人 的法律行为。还有学者认为，土地租赁是指土地所有方或取得土地使用权方， 为实现生态良性化和地租资本化，在公平、合理、有效、安全、持续利用原则下， 以支付租金为条件，在平等互利基础上，与承租人签定契约。承租人依法取得占 有使用其土地上的物权租赁或债权租赁等权利。 1 9 9 9 年7 月2 7 同国土资源部颁布的规范国有土地租赁若干意见( 以下 简称若干意见) 第1 条明确规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给 使用者使用，由土地使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期 的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种 形式，是出让方式的补充。”由此看出，我国国有土地租赁仅限于土地一级市场 的出租行为，而不包括土地二级市场中土地使用权由使用权人再行出租的行为。 笔者认为，在我国，土地租赁是指国家作为出租人，依照租赁合同的约定，将 上克忠，主编房地产经济学教程【m 】卜海：复日大学出版社，1 9 9 4 1 6 1 - 1 6 2 丘金峰，主编房地产法辞典【z 】北京：法律出版社，1 9 9 2 7 2 沈守愚十地法学通论【m 】北京：中国大地j ：版社，2 0 0 2 7 0 4 本文所述土地租赁仅指固自土地租赁。集体所有十地租赁不在本文探讨范围之内 3 租赁十地使用权法律制度研究 土地出租给作为承租人的土地使用者，由使用者支付租金，并在租赁期满时将土 地返还给国家的法律行为。 二、土地使用权的界定 马克思指出：“单纯法律上的所有权，不会为土地创造任何地租。砌土地所 有人不仅占有、使用土地，而且希望利用土地获得收益，就必须设定土地使用的 法律关系，使土地所有权与使用权发生分离，并通过此种分离获取经济上的利益。 否则土地所有权不能产生任何收益，在经济上没有任何价值。 土地使用权源于经济概念，与我国经济体制改革密切联系，开始主要是在经 济领域内使用，后来随着经济体制改革的不断深入，才由相应的法律加以规定， 成为民法意义上的概念，但我国现行民事法律中对土地使用权的概念并没有明确 界定。如何界定土地使用权的概念，与如何构建中国的土地权利体系直接相关。 笔者主张，土地使用权应与土地所有权、土地他项权利共同构成土地权利体系的 第一层次，并在土地使用权项下设置国有土地使用权和集体土地使用权。如此， 国有土地使用权成为出让土地使用权、划拨土地使用权和租赁土地使用权的上位 概念，土地使用权成为国有土地使用权的上位概念。 土地使用权是指，由土地使用者依法对其取得使用权的土地享有的占有权、 使用权、收益权以及对该土地使用权的一定处分权，共同构成的一种独立的不动 产物权。它与传统民法中的使用权涵义并不相同，传统民法中的使用权是指权利 主体在不改变财产的本来状态的情况下对财产的自然性能加以利用，它只是所有 权的权能之一。我国法律规定的土地使用权己大大的突破了传统民法中的使用 权，其内容己不单纯是使用，还包含了一定的收益和处分权，其实质是一种独立 的用益物权，一种与土地所有权并列的独立物权。 三、租赁土地使用权的涵义 租赁土地使用权显然是指承租人通过与出租人签订土地租赁合同的方式而 获得的土地使用权。土地租赁制度由于缺乏统一的中央立法，各地方立法的规定 又不尽一致，学界争议颇多，但争议的并不是如何界定租赁土地使用权的内涵， 马克思恩格斯全集( 2 5 ) f c 】中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，北京：人民f j ；版社，1 9 7 2 8 5 3 王立明物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 5 8 9 4 第一章租赁十地使用权概述 而恰恰是对这种通过土地租赁方式获得的土地使用权如何定名，对于这一问题， 学者们有着各自不同的理解和表述。 首先，江平教授在其主编的中国土地立法研究一书中将该项权利称为 土地租赁权，一般是指所有权不变的情况下，土地所有者将土地的使用权、经 营权、支配权在一定时期内有偿出租于承租人使用的经济行为。土地租赁权是 土地承租人在按期支付租会的条件下对土地进行占有和使用的权利。其次，也 有学者将通过土地租赁方式获得的土地使用权称为租赁土地使用权，是指土地 使用者以按期向国有土地所有者支付租金而原始取得的一定期限的国有土地使 用权。若干意见第6 条规定，通过国有土地租赁，承租人取得承租土地使 用权。地方立法中，上海市、浙江省、山东省均在自己的法律文件中将这项权 利定名为“租赁土地使用权”，而四川省则是以“租赁的国有土地使用权”一词称 之。 目前，“土地租赁权”在相关论著中的使用频率较高，实际生活中也较为人们 所熟悉和使用，但“土地租赁权”一词并未能揭示该种权利的实质内容，不能明确 租赁的究竟是所有权还是使用权，也不符合我国现行土地制度所确定的地权体 系。“承租土地使用权”与“租赁土地使用权”二者虽仅差一字，但笔者认为，就我 国而言，选择“租赁土地使用权”最为合适。首先，租赁本身是获得土地使用权 的方式之一，将通过这种方式取得的土地使用权称为“租赁土地使用权”，可以清 楚表明这一权利的属性和取得方式。其次，我国现行土地利用制度中，无论是出 让土地使用权还是划拨土地使用权，均是采用获得方式+ 权利属性的命名模式。 将通过租赁方式取得的土地使用权称为“租赁土地使用权”更符合我国现行土地 制度所确定的地权体系。此外，无论是在学术界还是立法界，均有不少学者和立 法部门将该项权利称为“租赁土地使用权”，这也无疑很好地证明了“租赁土地使 用权”一词是最佳选择。 沈守愚十地法学通论 m 1 北京：中国大地i f - 版社，2 0 0 2 7 0 2 王i ! 围中国十地权利彬f 究 m i 北京：中国政法大学j l ：版社，1 9 9 7 2 3 4 于卫国，干广华，主编中国十地权利指南| m i 北京：中国政泫人学出版社，2 0 0 1 9 9 事实i ：现代社会的士地租赁更突出的表现为国有十地的租赁，学者的研究也多集中于此，笔者本文所研究 的租赁土地使用权也仅限于国有土地租赁关系 5 租赁十地使刚权法律制度研究 第二节租赁土地使用权及其相关权利辨析 一、租赁土地使用权与地上权 地上权起源于古罗马共和国时期，当时国有土地是不能买卖的，国家就将其 出租给市民建筑房屋，通过收取租金来获得经济利益。地上权的具体含义是：“以 在他人土地之上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。 地 上权是“使人充分享有某一建筑物或其中的一部分的、可转让并可移转给继承人 的物权。囝 土地租赁权与地上权极为相似，台湾学者史尚宽就指出地上权和租赁权的区 分实属不易，二者在设定基础、主旨、取得方式和权利内容等方面具有一致性。 ( 一) 从设定基础上看，二者都是建立在占有、使用权能从所有权中分化出来并 独立为一种使用权的基础上。土地所有权只是以收益权为内容的、单纯的法律意 义上的所有权，土地的实际占有和使用都归属于地上权人和租赁土地使用权人享 有。( 二) 从主旨上看，二者都是两个权利主体共同分享土地权益的一种特殊安 排。其价值功能在于：它解决了土地所有人不需要使用土地与需要使用土地的人 又得不到土地的矛盾，提高了土地的价值，使土地得到了最大限度的利用。 ( 三) 从取得方式上看，传统的地上权同租赁土地使用权一样，大多是基于租赁合同产 生。“地上权之设定，以依约为普通。当事人之间得依契约设定向所未有之地上 权，然须依民法第7 6 0 条之规定，以书面订立，并经登记始生效力”。( 四) 从权利内容上看，二者均为对他人土地之占有、使用和收益，并且包含有直接支 配的内容，都承担合理使用土地、支付地租、恢复土地原状等义务。 尽管租赁土地使用权与地上权具有诸多相似之处，但并非相同。我国租赁土 地使用权产生的特殊背景和制度基础与地上权产生的制度基础和背景相去甚远， 二者之间存在重大的区别：( 一) 权利基础不同。地上权是建立在土地私有制的 基础之上的基于个人的意志创设的一种他物权，目的在于赋予他人物权效力的同 谢们：令民法物权论( k ) | m 1 北京：中国政法大学 ；版 l ：，1 9 9 9 3 4 5 【意】彼得罗彭梵得罗马法教科书【m 】黄风等详，北京：中圜政法人学出版社，1 9 9 2 2 6 8 李延荣十地租赁法律制度研究f m l 北京：中国人民人学版社，2 0 0 4 1 5 史尚宽物权法论【m 】北京：中固政法大学版卡i ：，2 0 0 0 1 9 2 6 第一章租赁土地使用权概述 时，实现所有权。而我国的租赁土地使用权本身是土地公有制在市场经济条件 下与现代物权法的“对接”，是为将公有土地分散利用而创设的物权。( 二) 权利 目的不同。地上权最初产生的动因是为了弥补“地上物属于土地”这一古老法彦的 僵化，即为保障使用他人土地所为的建筑物的所有权不被土地所有权所吸附。而 我国租赁土地使用权的设定侧重于保护土地的使用利益，包括对土地的丌发、利 用和经营。( 三) 权利地位不同。相对于第一个层次的私人所有权而言，地上权 实际上处于第二个层次，即在所有权的基础上进行使用、收益和一定程度的处分， 所有权和地上权都可以进行流转。而对于我国租赁土地使用权所依赖的土地所 有权而言，由于第一个层次的土地所有权不能进入市场流通，处于第二层次的土 地使用权实际上作为公有土地所有权的替代物成为不动产物权体系的基础，起到 了罗马法第一层次所有权的作用。( 四) 权利期限不同。地上权可以有期也可以 无期，地上权的当事人之间未约定存续期间又无习惯时，则属未定存续期限之地 上权。 而我国现行立法对租赁土地使用权的期限针对长期、短期和临时租赁分 别做出了相应的规定。( 五) 权利承担的功能不同。在大陆法系民法中，由于土 地的私人所有，土地民事流转的标的主要是土地，即土地所有权可以自由流转， 地上权不主要承担民事流转的功能。在我国，土地所有权不能进入市场，土地使 用权是地产市场的唯一交易客体，租赁土地使用权也承载着土地民事流转的重要 使命。固 二、租赁土地使用权与出让土地使用权 出让土地使用权，是指土地使用者以向国家土地所有者代表支付出让金为对 价而原始取得的有期限的国有土地使用权。出让土地使用权是一项具有独立意 义的权利，使用权人在出让期内可以依法对土地享有占有、使用、收益和流转的 权利。从实质上讲，土地使用权的出让也是租赁的一种形式，但立法实践采取的 是将出让和租赁并存的模式，重新整合的可能性不大。作为独立存在的两种权利， 两者之间既有联系又有差别。 高富平十地使用权与用益物权我国小动产物权体系研究【m 】| 匕京：法律版 i ：，2 0 0 1 8 6 林历军，刘晓辉从罗马地上权到我国建设用地使用权建设用地使用杈之法律解构【j 】滁州学院学撒， 2 0 0 8 ，( 3 ) ：5 7 谢在全民法物权论( k ) l m l 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 3 6 4 - 3 6 5 朱庆梅论国有十地使用权的法律性质( 硕： ：学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 7 ，3 4 于i ! 国，千广华，主编中国十地权利指南【m 】北京：中国政法大学出版衬：，2 0 0 1 7 4 7 租赁十地使用权法律制度研究 两者的联系是：( 一) 从创设目的看，两者均是为适应土地利用的客观需要 而出现的新型权利，共同构成我国土地有偿利用制度的重要组成部分。其根本目 的无不是为了实现土地资源的合理配置，充分发挥土地作为资源和资产的双重功 能。( 二) 从权利的性质上看，两者都属于他物权中的用益物权。承租土地使用 权属于特别物权，出让土地使用权属于比较典型的物权，因此，两者都包括占 有、使用、收益和不同程度的处分权。( 三) 两者都是建立在土地所有权和使 用权分化的基础上，都是由国家作为土地使用权的提供方与土地使用权人之间进 行的一种民事法律行为，国家成为该民事法律行为的特定主体。( 四) 从两者的 取得方式上看，都可以使用协商、招标、拍卖和挂牌的方法，只是侧重会略有不 同。( 五) 两者都是有期限的有偿使用。出让土地使用权人要向国家支付土地出 让金，租赁土地使用权人则以向国家支付租金作为对价，然而无论是出让金还是 租金实质上都体现为地租的性质。 两者的区别主要表现在以下几个方面：( 一) 两种土地使用权价款的支付方 式不同。租赁土地使用权租余的支付方式是分期支付，并可在租赁期间内按一定 的期限和比率对租金数额进行调整，土地使用权的出让金必须要由受让方在法定 的期限内一次、全部付清。( 二) 两者的适用范围不同。国有土地使用权出让是 土地有偿利用的最基本方式，适用范围最广，除依法可以通过划拨取得的土地使 用权项目外，均可以通过出让方式取得土地使用权。国有土地租赁主要适用于原 划拨用地实行有偿使用的范围，对于新增建设用地，国有土地租赁只是国有土地 出让的补充形式，法律更是禁止以国有土地租赁的方式获得经营性房地产开发用 地。( 三) 从流转的条件来看，出让土地使用权人具有较为完整的处分权，其对 土地使用权进行转让、出租或抵押不需要取得出让人的同意，而依现行法律的规 定，租赁土地使用权人必须事先取得出租人的同意，才能转让、出租或抵押租赁 土地使用权。 三、租赁土地使用权与土地承租权 国务院1 9 8 0 年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使 用权出租，是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同土地上的建筑物、其附 李延荣认为本文中的“租赁十地使用权”戍定名为“承租十地使用权” 李延荣土地租赁泫律制度研究【m 】北京：中国人民人学版社，2 0 0 4 2 5 8 第一章租赁土地使用权概述 着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。笔者将承租人通过 这种方式取得的土地使用权称之为土地承租权。土地承租权是土地承租人按期向 土地使用权人支付租金而取得的一定期限内对土地使用、收益的土地他项权利。 租赁土地使用权和土地承租权的共性表现在：( 一) 两者均体现土地使用权租赁 的性质，都是承租方以支付一定数量的价金为对价来换取一定期限的土地使用 权。( 二) 无论是租赁土地使用权还是土地承租权，权利客体均指向土地使用权。 ( 三) 两者都是对土地使用权有偿、有期限的利用，出租方所收取的价金都具有 土地租金的性质。( 四) 两者都是要式法律行为，都必须签订书面的租赁合同。 租赁土地使用权与土地承租权从概念上颇为相似，但实质上两者之问的区别 更为显著：( 一) 土地使用权的出租是发生在土地二级市场的行为，是原始取得 的土地使用权的继续流转，其运作机制表现为市场竞争性。租赁土地使用权则是 发生在土地一级市场中的交易行为，其运作机制体现为垄断竞争性。( 二) 从法 律关系的主体看，租赁土地使用权的主体是土地所有者和土地使用者。国有土地 使用权的出租是在土地使用者之间进行，其主体出租人是通过划拨、出让( 或 转让) 取得土地使用权的受让人；承租人为取得一定年限的土地及地上建筑物、 其他附着物的全部或者一部分的使用权，并定期向出租人支付租金的行为主体。圆 ( 三) 两者租金包含的具体内容不同。国有土地租赁的租金与地价相均衡。土地 出租是土地所有权得以实现的一种经济形式，因此，租金标准就与地价基本相等。 而国有土地使用权出租是土地使用者的一种经营活动，租金为土地使用权者让渡 土地使用权的对价，不仅包括了相当于地价的土地出让金、土地的开发成本以及 合理的利润，还包括了转让土地使用权的经营利润。 第三节租赁土地使用权之基础法律关系国有土地租赁合同 国有土地租赁合同，是指国有土地所有权人将国有土地交付给承租人使用、 收益，承租人支付租金的合同，是出租人与承租人约定双方权利与义务的合意， 是产生租赁土地使用权的基础。因此，了解和掌握国有土地租赁合同的相关知识， 干卫国，于广华，主编中国十地权利指南【m 】北京：中困政法大学出版社，2 0 0 1 2 3 1 殷琳十地租赁两种方式i j 中国改革，2 0 0 5 ：( 7 ) ，7 0 金俭房地产法研多f , i m l 北京i 科学出版社，2 0 0 4 1 0 5 9 租赁十地使用权法律制度研究 是研究租赁土地使用权的基础。 一、国有土地租赁合同的特性 国有土地租赁合同作为合同的一种，自然应遵循民事法律行为的基本原则， 受到合同法律的规范。同时，因土地具有资源和资产的双重属性，土地租赁合同 又具有不同于一般租赁合同的特点。 国有土地租赁合同的特性表现在以下三个方面：( 一) 土地租赁合同在出租 人和承租人之间发生债权债务关系，故为债权合同。设定租赁行为之性质，学说 上存在争议。有人为系管理行为者，亦有人为系处分行为者。通说认为系管理行 为。依拙见，租赁契约可发生近于处分行为的效果，因租赁物之交付，出租人所 有权已变为虚有权，设定租赁之行为应属于处分行为。( 二) 土地租赁合同应 以格式合同来确定。由于我国实行土地公有制度，出租方只有一个即国家，承租 方可以是成千上万的土地使用者，就其与国家之间的法律关系性质和内容来讲并 没有实质性的差别。因此，有可能也有必要以格式合同来确定双方的权利、义务 关系。( 三) 土地租赁合同为继续性合同。继续性契约，常指一定时期，给付义 务必以长时问之继续关系为基本而成立。存续期间之经过，为继续性契约消灭之 原因。在土地租赁合同中，债权并非因一次或数次给付行为而得到满足。除永 续性或继续性的给付关系以外，还发生租赁的继续性法律关系。 二、国有土地租赁合同主体与客体 ( 一) 出租人与承租人 国有土地租赁合同的主体具有一定的特殊性。在我国，土地租赁是发生在土 地所有者和使用者之间的不转移土地所有权，只转移土地使用权的民事交易行 为，土地租赁关系的出租方和承租方显然是土地所有者和土地使用者。我国土地 属于国家和集体所有，在国有土地租赁合同中，国家作为土地的所有者成为租赁 合同的出租方。但国家是抽象主体，不可能亲自签订合同，也不便参与合同事务， 因此，国家一般可以授权下级人民政府或专门的机构代理国家签订合同。我国上 刘言浩不动产租赁法律制度研究【a 】蔡耀忠中围房地产法研究( 2 ) 【c 】北京：法律版社，2 0 0 2 2 0 9 同上，第2 l l 贞 1 0 第一章 租赁十地使用权概述 海、四j i i 、山东等省均在自己的地方法规中明确规定，土地租赁合同由县级以 上土地行政主管部门或者国土资源管理部门与土地使用者签订。 国有土地租赁合同的承租人，即能够以租赁方式获得国有土地使用权的人。 理论上，承租人的范围没有特别限制，为一般民事主体，包括境内外的自然人、 法人和其他经济组织。需要特别指出的是，若干意见规定，经营性房地产开 发不能以租赁方式获得土地使用权，经营性房地产丌发商尚不能成为土地租赁合 同的承租人。 ( 二) 国有土地租赁合同的客体 国有土地租赁制度是在特殊历史条件下出现的，一种被赋予了特殊历史使命 的有偿利用土地的方式。若干意见中第l 条规定：“对原有建设用地，法律规 定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地 转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租 赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让 方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用 新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。”从上述规定中可知，计划经济 体制下划拨取得的国有土地使用权是土地租赁法律关系中最重要的客体，新增建 设用地使用权也可以成为土地租赁的客体，但数量有限。目前实践中，作为国有 土地租赁客体的主要是城市中属于国家所有的建设用地。 三、国有土地租赁合同的主要内容 土地乃万物之母，是人类生存所需要的最重要的、最不可缺少的自然资源。 土地租赁合同，事关基本生活要素的配置，与国计民生有重大利害关系，并非纯 粹的私人关系，还牵涉到社会利益。从各国土地租赁制度的变迁可以看出，土地 租赁合同的当事人并未享有完全的绝对的合同自由，合同的内容，既有双方当事 人自由约定的条款，又有国家依据公共政策对租赁加以规范的强制性条款。 从我国中央立法及地方规范性文件来看，国有土地租赁合同应该包含下列内 上海市国有十地租赁暂行办法第9 条：国自十地租赁心当签订租赁合i 川租赁含i 川由市房地局、浦东 新区十地管理部门和县十地管理部门( 以下统称 l ；租人) 与乐租人签i j p u 川省国有十地租赁办法第8 条： 国有十地租赁合i 叫由县级以上国十资源行政主管部门( 以下简称租人) j 十地使用者( 以下简称承租人) 依 照本级人民政府批准的固有土地租赁实施方案签订山东省陶自十地租赁办法第9 条：除法律法规另有规 定的外，土地租赁合同由县( 市) 以上十地行政主管部门( 以下称；i j 租人) 与十地使用肯( 以下称乐租人) 签订 租赁十地使用权法律制度研究 容：出租方、承租方、出租宗地的位置、范围、面积、用途、租赁期限、土地使 用条件、土地租金标准、支付时间和支付方式、土地租金标准调整的时间和调整 幅度、出租方和承租方的权利义务等。有的地方还规定，租赁地块上建筑物、 构筑物和附着物的处置方式及费用、合同解除条件、违约责任、争议解决方式以 及当事人的约定的其他事项等也应成为合同的主要条款。 青海省困有十地使用权租赁办法第1 4 条规定：国有十地租赁合l 司心当载明以下内容：( 六) 租赁地 块i ：建筑物、构筑物和附着物的处置方式及费用；( 七) 租赁地块皋础设施建设的责任；( 八) i 赁地块的交付期 限；( 九) 项日建设的开t 和完成期限；( 十) 十地租赁合【刊终止时，地l ：建筑物、构筑物和j e 他附着物的处置方 式；( i - 一) 十地租赁合i 川解除条件；( i 二二) 违约责任；( 十三) 争议的解决方式；( 十四) 当事人约定的j e 他事项 1 2 第二章租赁十地使用权的法律性质 第二章租赁土地使用权的法律性质 第一节关于租赁土地使用权法律性质的一般理论学说 土地租赁制度是一种古老而又不断发展创新的制度，作为一种世界通行的 土地利用方式，历来受到世界各国立法的特别关注。在租赁关系中，所有权人处 于绝对的优势地位，各国立法为了保护承租人的利益，在法律上设有种种强化租 赁权的规定，更多的体现出承租人对租赁物排他性的支配，有别于传统观念中租 赁权的债权属性。因此，学界展开了对租赁土地使用权性质的深层思考。概括起 来，大致有以下四种学说： 一、债权说 债权说认为，承租人对租赁物有使用收益之权利，非因租赁契约或合同成立 而当然成立，而是因租赁物之交付而取得，此点与使用借贷借用人之权利并无不 同，但此权利乃对于他人之物，得为使用收益之权利，并非如物权直接支配其标 的物之独立的权利，而系从属于租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。 学者主张租赁土地使用权为债权的理由主要有：( 一) 土地租赁关系是基于土地 租赁合同而产生的债的关系；( 二) 租赁土地使用权是因土地的交付而产生的权 利，不具有物权所具备的独立支配租赁物的内容；( 三) 承租人对其租赁土地一 般不得自由处分，土地租赁权不具有物权所具有之独立处分性；( 四) 遇有第三 人不法侵害，承租人仅可以基于其对租赁土地的占有而提起占有之诉，而不能适 用物权保护方法。 依据此种学说，租赁权无对抗第三人的效力，当租赁物的所有权发生转移时， 承租人对新的所有权人不得以租赁权相对抗，即所谓“买卖破租赁”。债权说有害 于租赁关系的安定性，对于承租人的保护极为不利，现在世界各国理论和实务多 已不采用。 郑玉波民法债编各论( 一e ) i m i 台湾：三民书局，1 9 8 6 2 0 0 李延荣，蒋成华固有土地租赁法律问题研究综述f j 】中国十地科学，2 0 0 1 ，( 3 ) ：2 0 租赁士地使用权法律制度研究 二、物权说 该学说认为，物权是对物的支配权，租赁的标的物无论为动产或不动产，承 租人均取得对其占有、使用和收益的权利，集中体现为承租人对该租赁标的物的 一种支配权，此支配权是租赁权的本体，至于承租人享有的其他权利不过是本由 此所衍生的结果而已。承租人对租赁物的使用收益权绝不是接受特定人的作为或 不作为的权利，而是对物的支配权，出租人和第三人都不得进行妨害。“立法者 将租赁规定于债编，犹如在法律上将女人规定为男人，女人亦不因此即可成为男 人，租赁权仍不失去其物权性质。”亦有学者认为，租赁权因被赋予对抗力而 成为近似于物权的权利。 三、物权化之债权说 该学况认为，租赁土地使用权本质上为债权，法律为了更好的对承租人利益 进行保护，才使之呈现出强烈的物权色彩。简而言之，在承认租赁权债权性的前 提下，法律赋予其部分物权效力，使其物权化。租赁权包括两种权能，其一， 基于土地租赁合同而发生的，请求出租人使土地处于适于使用、收益状态的请求 权；其二，基于土地租赁合同而产生的土地租赁关系中，占有、使用和收益土地 的支配权。此种支配权是基于债的关系所产生的结果，在两种权能中，第一次的 权能为核心，第二次的权能仅处于从属地位。租赁权物权化是现代立法的潮流， 许多国家的立法在承认租赁权为债权的同时，为保护承租人的利益，在法律上设 有一些强化租赁权的规定。例如，德国民法典、日本民法典、瑞士民法典 均规定，土地承租人经出租人允许可以转让或转租租赁物。在英美法中，租赁土 地使用权的可转让性似乎从未受到过限制。 四、区分说 该学说认为，关于租赁土地使用权的性质问题，需要结合土地租赁制度的特 征及债权、物权的区别，将土地长期租赁与短期租赁条件下承租者享有的权利区 别对待，不能一概而论。土地短期租赁有期限短和灵活性强的特点，土地所有者 吴启寅租赁t k i , 色i m l 台湾：五南图书版公刊，1 9 9 8 1 2 f | 】铃术禄弥物权的变动与对抗【m 】渠涛译，北京： 会科学文献 i j 版社，1 9 9 9 6 5 刘得宽民法诸m i f l 。j 新腱掣【m 】北京：中困政法大学 f ；版礼，2 0 0 2 1 3 4 李延荣十地租赁法律制度_ f i ) f s f , i m l 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 7 2 1 4 第二章租赁土地使用权的法律性质 从自身利益考虑，希望能适应市场变化，灵活地调整出租对象及租金水平，故而 对租期有一定的限制。这时的租赁土地使用权是以债权的形式确定租赁双方的权 利与义务，在这种租赁方式下，承租人对土地的使用是依据土地出租人的意愿而 定，双方之间体现的是一种债权关系。长期土地租赁关系中的租赁土地使用权源 于国家对国有土地的所有权，带有绝对权性质，承租人同所有权人一样可以对抗 第三者的妨害，受到国家法律的保护。因此，尽管长期的租赁土地使用权也是基 于土地租赁合同获得且不具备所有权的完整性，但这种权利通过登记，可以将在 法律上原本不能独立存在的支配权，演变成为可以独立存在的权利。所以，应 将土地长期租赁权的法律性质界定为物权说，短期租赁权的法律性质界定为债权 说。 第二节租赁土地使用权物权性质定位 一、物权、债权之法律区分 正如i j i 文笔者所述，关于租赁土地使用权性质的争议，无论是债权说、物权 说、物权化之债权说还是区分说，其争议的实质都在于租赁土地使用权究竟属物 权还是债权。现在，国际上既有债权物权化的倾向，也有对所设置的地上权利加 以较多限制、使物权与债权不易区分的立法倾向。但是事实上，在经济生活的绝 大多数领域，物权与债权区分仍然客观存在。对于一项权利是物权还是债权的认 定，仍然意义重大。否定物权与债权划分的意义，或者试图以一种以偏盖全的分 析方法从根本上模糊物权与债权界限的做法，都是不足取的。笔者认为，准确 界定债权和物权的含义，弄清两者之间的区分与差别，是正确理解租赁土地使用 权法律属性的基本前提。 “物权”一词，是中世纪注释法学派在解释罗马法时首先提出来的，1 8 1 1 年的 奥地利民法典j 下式采用了这一概念。我国2 0 0 7 年1 0 月1 日起实施的物 权法第2 条第3 款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直 张红土地租赁权权属性质分析f j l 农场经济管理，2 0 0 3 ，( 5 ) ：3 4 工文革城市十地市场供脚法律f 3 题 m 1 北京：法律 j 版社，2 0 0