（民商法学专业论文）论CEO在我国公司治理结构中的法律型构.pdf

律文件( 法律法规及公司章程) 所载明的内容，他们在公司内部权力体系中代替 了传统企业中所有者的位置，登上了公司权力阶梯的顶层，行使着公司资本运作 几乎所有的权能。 以代理理论为基础的解释以及据此确立的公司经理法律制度已难以适应当前 知识经济的时代背景，因为公司运营对经理的专业管理知识的依赖性越来越强， 公司经理的管理知识和才能已经成为一种同股东的出资一样重要的生产要素。这 种不断增强的作用使得公司经理( c e o ) 开始谋求在公司权力构造中更高的地位， 有学者提出“根据人力资本理论和契约理论，经理以其人力资本参与公司契约， 不应仅处于代理人的地位，而是兼具公司核心人力资本所有者、公司业务执行机 关和公司高级雇员的三元角色。 1 本文认为，c e o 的出现是公司制发展的必然产物，对于我国这样一个经济上 1 谈萧公司经理法律制度研究 d i 中国优秀博硕士学位论文全文数据库，2 0 0 4 i 两南大学硕十学何论文中文摘要 的后进国家来说，更是有必要吸收借鉴发达国家经济快速发展的一切好的经验和 方式，及时引进和规范c e o 制度，赋予c e o 独立的法律地位具有重要的理论和 现实意义。在论文结构安排上，共分四章： 第一章公司c e o 的历史变迁和价值基础。探讨了公司c e o 的发展历史， 分析了c e o 的机制基础，并比较了c e o 与公司经理的区别。 第二章公司c e o 的法律地位的比较考察。通过从c e o 的性质、权力范围、 约束机制、激励机制、义务与责任等五个方面的比较分析，系统分析了各国c e o 法律地位的重要性。 第三章我国公司移植c e o 制度存在的法律问题。从历史根源、发展现状、 法律障碍以及重点问题等方面详细分析了我国对c e o 制度的吸收借鉴可能会遇到 的问题。 第四章我国公司c e o 制度的立法完善。首先明确要赋予c e o 独立的法律 地位以适应和促进经济发展，其次从c e o 的职权范围、约束机制、激励机制和义 务与责任方面探讨了完善的途径，最后提出撤销监事会设置、构建我国“股东会 一董事会一c e o 的公司治理结构。 关键词：公司c e 0 ( 经理) ；比较考察：法律障碍；立法完善 s p e c i a l i z e dm a n a g e m e n tk n o w l e d g ea n ds k i l l sc a na d a p tt h ei n t e n s em a r k e tc o m p e t i t i o nd a yb yd a y t h ee s t a b l i s h m e n ta n db e s t o w a lo nt h ep o w e ro fc e oi st h eh i s t o r i c a ln e c e s s i t y t h es e v e r a ld o z e n s y e a r s d e v e l o p m e n to fw e s t e r nm o d e r ne n t e r p r i s ei n d i c a t e dt h a t , u n d e rt h ec e os y s t e m , i ti se f f i c i e n t t h a tr e d i s t r i b u t et h er i g h to ft h eb o a r do fd i r e c t o r s ，b o a r dc h a i r m a na n dt h ec e o b u ti nt h el e g a lv i e w , e x e c u t i v er e g a r d e da st h ea g e n to fc o m p a n y , b o t ht h ec i v i ll a ws y s t e m c o u n t r i e sa n dt h ec o m m o nl a ws y s t e mc o u n t r i e sa r ea g r e eo nt h i s e x e c u t i v ea st h ea g e n to fc o m p a n y , w h oi se n g a g e db yt h eb o a r do fd i r e c t o r s ，a s s i s t st h eb o a r do fd i r e c t o r sc a r r i e so u tt h eo p e r a t i o n , w h o e x e j 2 u t e st h ej o bd u t yi nt h el e g a lr u l eo ra u t h o r i z e db yt h eb o a r do fd i r e c t o r so rs t i p u l a t e db yt h e a r t i c l e so fi n c o r p o r a t i o n b u t , i nt h e a c t u a ld e v e l o p i n gp r o c e s s ，t h ea u t h o r i 哆w h i c hc o m p a n y e x e c u t i v eh a sh a dg r e a t l ys u r p a s s e dt h ec o n t e n tw h i c ht h eo f f i c i a ll e g a ld o c u m e n ts t i p u l a t e d t h e y h a v er e # a c e do w n e r sp o s i t i o ni nt h et r a d i t i o n a le n t e r p r i s ei nt h ec o m p a n yi n t e r i o ra u t h o r i t ys y s t e m , m o u n t e dt h et o pl a y e ro fc o m p a n ya n t h o f i t y e v e n e x e r c i s i n gn e a r l ya l lp o w e r so fc o m p a n yc a p i t a l o p e r a t i o n t h ee x p l a n a t i o no fs u r r o g a t et h e o r ya sw e l la st h el e g a lr e g i m eo fc o m p a n ye x e c u t i v e e s t a b l i s h e so nt h ea n t e r i o rd i f f i c u l t l ya d a p t e dt h eb a c k g r o u n do ft h ec u r r e n tk n o w l e d g ee c o n o m y t i m e ，s i n c et h ec o m p a n yo p e r a t i o nt om a n a g e r ss p e c i a l i z e dm a n a g e m e n tk n o w l e d g ed e p e n d e n c ei s i n c r e a s i n g l ys t r o n g t h em a n a g e m e n tk n o w l e d g ea n df a c u l t yo fc o m p a n ye x e c u t i v e sa l r e a d y b e c o m eo n ek i n de l e m e n to fp r o d u c t i o ne q u a lt ot h es h a r e h o l d e r si n v e s t m e n t t h i sk i n do f u n c e a s i n g l ys t r e n g t h e n e df u n c t i o nc a u s e sc o m p a n ye x e c u t i v e ( c e o ) t os t a r tt os e e kah i g h e rs t a t u s i nt h ec o m p a n ya u t h o r i t ys t r u c t u r e s o m es c h o l a r st h o u g h tt h a ta c c o r d i n gt ot h em a n p o w e rc a p i t a l t h e o r ya n dc o n t r a c tt h e o r y , m a n a g e rb yi t sm a n p o w e rc a p i t a lp a r t i c i p a t i n gc o m p a n yc o n t r a c t , s h o u l d n o to n l yb ea ta g e n t sp o s i t i o n ，b u tt h ec o n c u r r e n t l yc o m p a n yc o r em a n p o w e rc a p i t a lo w n e r , t h e a t t e m p t st oc o n s t r u c tt h ec o m p a n yg o v e r ns t r u c t u r ec a l l e ds h a r e h o l d e rm e e t i n g - b o a r do fd i r e c t o r s c e oi no u rc o u n t y k e yw o r d s ：c e o ( c o m p a n ye x e c u t i v e ) ；c o m p a r i s o na n da n a l y s i r , l e g a lb a r r i e r ； l e g i s l a t i o nc o n s u m m a t i o n 4 1 明确公司c e o 独立的法律地位2 5 4 2 对公司c e o 职权设计的构想2 6 4 3 完善公司c e o 的约束机制2 7 4 4 健全公司c e o 的激励机制3 l 4 5 加强公司c e o 的义务与法律责任3 2 主要参考文献3 5 后记3 9 两南大学硕十学位论文 引言 引言 现代公司运行的一个重要特征就是公司的所有权与经营权分离，并由此导致 了股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。c e o 的出现甚至预示了董事会中 心主义向经理中心主义的变化。既然c e o 是实践发展的合理结果，法律应该顺应 时代的要求，对其进行归纳总结并作出相应的制度安排。 c e o 是公司经理制度在市场经济条件下，在公司经营权和决策权的进一步分 离基础上发展而来的。在西方国家商法理论中，经理制度是一个极为重要的研究 领域。特别是在爆发“经理革命 后，经理由他人资本的管理人一跃成为掌握企 业控制权力的“经理阶层 ，法学家对这一影响公司命运的特殊利益阶层予以了充 分地关注。经理虽然被多数学者认为不是公司机关，但公司的内部关系和外部关 系都向人们表明，经理在公司构造中居于重要地位：它对内是管理公司事务的直接 机构，对外在一定程度上被视为公司的化身，处于公司经济活动的第一线，西方 一些经济学家甚至把公司称之为“经理资本主义 。现代公司治理中出现经理中心 主义倾向，公司经理不断取得公司实际控制权，这也就是人们通常所说的“经理 革命一。公司法学研究必须充分关注这一现象，反思传统公司经理法律制度，重新 界定知识经济背景下公司经理的法律地位，对“经理革命一作出法学解释并提出 相应的法律对策。 但是，目前我国研究公司法的学者们一般将研究的焦点多在公司内部各权力 机关如何制衡、。如何加强公司权力机关及董事的内外部监督等等，但对其中最有 特色的公司经理关心有余，而热度不足。在现有的有关公司治理结构的法学论著 中，即使与公司经理法律制度相关的论述也像蜻蜒点水一样少之又少，在专门的 公司经理法律制度研究中，大多涉及的也是公司经理的法律地位等一般性问题。 本文认为，传统的公司治理结构构造“股东会一董事会( 经理) 一监事会 理论，已经越来越不能满足快速发展的经济的需要。现代企业的发展，除了物质 资本外，人力资本显示了越来越重要的作用。人力资本理论和新经济增长理论的 研究表明，在以知识经济为基本特征的现代社会，人力资本和物质资本一样是价 值和财富的直接创造力量，入力资本的所有者和物质资本的所有者样与企业运 西南大学硕十学位论文引言 行的结果存在密切的关系，同样要承受企业运行的风险。在企业发展的过程中， 在激烈的市场竞争中，c e o ( 经理) 们越来越显示了举足轻重的地位，需要在公 司治理结构中重新审视其应有的地位。从经济学角度分析，经理( c e o ) 的法律 地位是由复杂的社会经济形势、企业的经营状况和利益与权力的结构所决定的。 由于公司本身容纳了多种利益主体，c e o ( 经理) 与股东的目标并不完全一致， 随着股东大会地位的下降和c e o ( 经理) 权力的扩张，c e o ( 经理) 的独立法律 地位凸显。而我国目前公司法中的经理职权法定不适应经济发展的需要，也不符 合世界各国通行做法。必须建立在公司私法自治的基础上，由企业自主决定公司 经营层的地位和权力。 c e o 在我国虽然只在个别企业设立，但如何界定其法律地位，规范其权限和 职责，更好的推动经济发展，则是法学界义不容辞的责任。本文选择c e o ( 经理) 在公司治理结构中的地位构造和权力义务关系作为研究的切入点，这也是“型构 在本文的涵义。文章从历史发展的角度出发，运用经济分析法、人力资本理论及 公司治理结构理论，比较系统的论证了c e o 的出现是历史的必然，是市场经济发 展和公司制度变迁的必然结果。并在此基础上构筑了c e o 独立法律地位的公司经 理制度，对我国的现代企业制度的改革和实践贡献一己之力。 2 两南大学硕十学何论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 1 1公司c e o 的历史发展 公司起源于英美法系国家，公司最早的雏形是原始社会中的家庭、家族或部 落等群体，而并非是我们熟知的“商业公司 ( b u s i n e s sc o r p o r a t i o n ) 。在英国历史 上，商业公司的“执照( c h a r t e o 最初是由皇室颁发的。1 6 8 8 年英国革命之后，皇 室颁发公司执照的权力转由议会掌握。到了1 6 、1 7 世纪时，英国的商业公司的主 要形式是贸易公司。美国独立后，商业公司开始增加。到1 8 0 1 年，美国各州成立 了三百多家商业性公司。而且，美国开始成立自己的保险公司，海外贸易不再受 英国保险公司的限制。同时，为贸易公司服务的商业银行、码头和仓库等行业也 应运而生。进入1 9 时世纪，美国开始往西部扩张，因此出现了许多公司建造公路、 铁路和运河，经营陆上和船舶运输。这些群体最终演变成今天的公司。 1 8 4 1 年1 0 月，在美国连接马萨诸塞一纽约的西部铁路上，两列客车迎头相撞。 一名列车员和一名乘客遇难身亡，另有1 7 人受伤。一时舆论哗然，严厉批评老板 和主要股东组成的董事会没有能力领导和管理现代化企业。不久，在马萨诸塞州 议会的推动下，这个铁路公司进行了改革，建立各阶层、部门责任制，选拔有管 理才能的人担任领导。股东( 老板) 作为资本所有者只拿资本红利，不管公司具体的 经营事务。“经理制 也由此产生了。2 随着股份公司的迅速扩张和发展，经济活动越来越专门化、专业化和复杂化， 在主要代表股东利益董事会和经理阶层的相互制衡的发展中，董事会对企业的控 制力量越来越削弱，企业的控制权越来越掌握在经理阶层手中。作为董事会，一 方面它不可能既代表股东利益，又代表经营者利益，因为两者在利益上存在较大 矛盾：另一方面，作为双重利益代表，它既无力胜任了解公司的技术组合、专业范 围，也无力掌控公司各部门的实际。不仅如此，董事会所作出的重大决策，其信 息基础主要来源于公司经理阶层及其相关机构。经理阶层自身的利益，也推动他 不断扩张自身的权力。从表面上看，公司董事会仍然是最高决策者，而实际上， 其权力只不过是形式上的、被动的，而公司经理己实质上、主动地掌握了公司控 2 李键公司治理【m 】北京：经济科学出版社，1 9 9 9 = 2 4 3 两南大学硕十学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 制权。 1 9 3 2 年美国法学家伯利和经济学家米恩斯在其经典著作现代公司与私人财 产中公布了他们对2 0 0 家美国最大公司进行的实证研究结果。美国电话电报公 司股东人数从1 9 0 1 年的i 万人增加到1 9 3 1 年的6 4 2 万余人，3 0 年内增长了6 0 多倍：宾州铁路的股东人数由1 9 0 2 年的2 8 万人增加到1 9 3 1 年的2 4 万余人，增加 了7 5 倍；美国制钢工业的股东人数由1 9 0 1 年的为1 5 万人增加到1 9 3 1 年的1 7 4 万余人，增加了1 0 倍。此外，他们还发现，在被调查的2 0 0 家大公司中，绝大部 分不是由股东控制的，其中占公司数量的4 4 ，占财产5 8 的公司是由并未掌握 有公司股份的经理人员控制的。由此他们认为股份公司的发展已使它们实现了所 有权与控制权的分离f r h es e p e r a t i o nb e t w e e no w n e r s h i pa n dc o n t r 0 1 ) 。3 1 9 6 6 年，勒 纳在他发表在美国经济评论第5 6 卷上的1 9 2 9 年和1 9 6 3 年最大2 0 0 家非金 融公司的控制权和所有权一文中公布的调查结果表明，经营者控制的公司资产 的比例，已由伯利和米恩斯时代的5 8 上升到8 5 。 c e o 最早产生于美国。上世纪6 0 年代，美国公司为解决分权结构下董事会决 策和执行效率低下的问题，产生了c e o 这一带有强烈集权色彩的职务，其初衷是 要解决由于公司规模过大、董事会效率不高、决策层与管理层脱节等弊端。这是 由于美国公司治理的特点所决定的，因为美国公司尤其是大的上市公司的董事会， 大部分以外部董事，尤其是独立董事为主组成，有的公司甚至仅董事长一人是内 部董事，美国公司无监事会，但独立董事的职权很大，可在很大程度上起到监督 和制约内部董事，保护小股东权益的作用。因为公司董事人数多且外部董事占多 数，因此在履行董事会职能上会出现效率低下的问题。美国式分权模式的董事会 的运行构架着重于制衡，但并不适应高效率的要求，而c e o 的出现则是对这种分 权一定程度的纠正，以适应迅速变化的环境，及时进行变革和创新。 c e o 盛行于2 0 世纪8 0 年代，不同国家对他们的称呼也稍有差异，如日本相 对应的人被称为“总裁 ，法国叫“p d g ( p r e s i d e n td i r e c t e u r - g e n e r a l ) ，而德国则 叫“s p r e n c h e r 。美国现在几乎所有的大公司都设有c e o 这一职位，c e o 之下还 设有众多c x o ，如首席财务官c f o ( c h i e ff i n a n c i a lo f f i c e r ) ，首席运营官c o o ( c h i e fo p e r a t i o no f f i c e r ) ，首席技术官c t o ( c h i e ft e c h n o l o g yo f f i c e r ) ，首席信 3 【美】阿道夫伯利加德纳米恩斯甘华鸣等译现代公司与私有财产【m 】上海：商务印书馆，2 0 0 5 ：4 1 8 4 两南大学硕十学付论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 息官c i o ( c h i e f i n f o r m a t i o no f f i c e r ) ，首席市场宫c m o ( c h i e f m a r k e t i n g o f f i c e r ) 。 c x o 们在c e o 的统一领导下各司其职，掌握公司的经营决策执行大权，直接关系 着公司在激烈市场竞争中的生死存亡。近年来，“安然”和“世界通讯 两大经济 巨人的倒下使越来越多的人们认识到，公司治理结构失衡是欧美一系列上市公司出 现丑闻的深层原因，而众多的c e o 们在其中负有不可推卸的责任。因此，c e o 在 公司治理中的法律地位再次引起来人们的关注。 c e o 在我国最早出现在一些网络公司中，但当时并没有引起人们的注意。2 0 0 0 年开始，海尔集团的张瑞敏率先成为中国家电企业的第一位c e o 。对此，他的解 释是，设立c e o 是国际上通用的一种企业管理方式，海尔设立c e o 是为了与国 际大公司保持一致，防止决策层和执行层脱节。春兰集团的陶建幸也在产权改组 之际改称c e o 。2 0 0 1 年，倪润峰也担任长虹集团的c e o 。c e o 在传统大公司的 出现引起了人们的广泛关注，可以预见，c e o 制度必将为更多的中国公司尤其是 大型公司或者上市公司所借鉴和采纳，这也是公司治理的发展趋势。 1 2 公司c e 0 的含义及与经理的异同 c e 0 的英文全称为c h i e fe x e c u t i v eo f f i c e r ，国内一般将其翻译为首席执行 官，通常是指在公司内具有最高执行权的高层管理人员，他既是指公司治理制度 的一部分，又是指担任这项职务的人。据考证，c e 0 并非仅仅设立于公司之中，公 司之外的机构也广泛存在c e 0 的职位。如：美国证券交易所设立主席和首席执行 官；纽约时报也设有c e 0 一职：华盛顿大学的校长兼任c e o ；悉尼和雅典奥运会的 组委会也设立了c e 0 的职位；甚至巴基斯坦有设立首席执行官的国家机关。4 由此 可见，c e o 广泛设立于不同的组织，在不同的组织中的地位和内涵也不尽一致，c e 0 的概念日益泛化。本文对c e 0 的探讨采取狭义的理解，即仅限于公司c e 0 。 对于经理的含义，法学是从经理与股东( 企业主，商业所有人) 或董事会的关 系来界定的，欧洲有法谚云：“经理为商业所有人的另一个自我( a l t e re g o ) 。 大陆法系多是在其民法典或商法典的总则部分中对经理做出界定。例如，意大利 民法典将经理定义为接受企业主的委托经营商业企业的人。5 我国台湾地区民法将 4 李智c e o 法律地位与法律责任研究一从“看得见地手”谈起【a 】江平，杨振山民商法律评论【q 北京：中 国方正出版社，2 0 0 4 ：3 7 2 - - 3 8 8 5 费安玲等译意大利民法典呻 第2 2 0 6 条、第2 2 0 7 条北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：5 1 5 5 西南大学硕十学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 经理定义为“为公司管理事务并为其签名的权利人”。6 在日本商法中，作为“商业 使用人 的经理是指通过雇佣契约从属于特定的商人( 营业主) ，在企业内部服从 营业主的指挥和命令，在对外商业业务上，以代理的形式辅助营业主的人。我国 澳门商法典对经理的定义则是一个颇为严谨的概念，它规定：“经理系指商业企业 主委任的经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之 。7 这是受到传 统民法中委托代理理论的影响，将商人看作是委托人，将经理看作是受委托人， 商人拥有企业所有权，经理拥有该企业的经营权。 在英语中，“m a n a g e 有“管理、经营、控制 的意思，因此，英国公司法中 的经理即为“m a n a g e r 。依照美国出版的m b a 词典，其含义是指组织中负责监 管他人工作的成员。我国公司法的英文标准译文同样使用了这一语词。但是在英 美法中，对经理概念的理解不是这样简单的。英国公司法第7 4 1 条给“董事 下了这样一个定义，即“尽管管理公司的人士通常称为董事，但有时也使用其它 称谓，比如经理、总裁或管理委员。 就此而言，英国公司法所称“董事 包含担 任董事职位的任何人，不管其称谓如何。英国法院在认定某人是否为公司董事的 时候，其一般的判定标准是看此人是否有介入公司管理这样一个事实，而不论其 称谓如何。美国特拉华州公司法规定，公司可选举或任命一位“总裁 ( p r e s i d e n t ) ， 一位或数位“副总裁 ( v i c e - p r e s i d e n t ) ，一位“秘书 ( s e c r e t a r y ) 和一位“司 库 ( t r e a s u r e r ) 或“财务主管 ( c h i e ff i n a n c i a lo f f i c e r ) 。8 美国公司法将经 理一词包含在“o f f i c e r 一( 高级职员) 这一概念中，如“总经理一( g e n e r a l m a n a g e r ) 、“总裁 ( p r e s i d e n t ) 、“首席执行官一( c h i e fe x e c u t i v eo f f i c e r ， 简称c e o ) 、“首席代表 ( c h i e fr e p r e s e n t a t i v e ) 、“公司官员 ( c o r p o r a t e o f f i c e r s ) 、“高管弦( s e n i o ro f f i c e r s ) 等等，突出了公司雇员这一性质。但是， 传统公司法中规定的高级职员的称谓己远不能包罗现代公司的组织结构和人员编 制，所以美国有些州的公司法干脆取消了有关高级职员的具体规定。美国公司得 以创设了为适应快速发展的知识经济而寻求高效管理的c e o 制度。 因此，比较c e o 和经理可以看出，二者在词源上有着区别：c e o 的英文全称 为c h i e fe x e c u t i v eo f f i c e r ，通常译为首席执行官，而我国公司经理的英文翻译 6 台湾民法典第5 5 3 条第1 款h t t p ：向w d f f y c o m s i f a s h i j i a n j j 2 0 0 5 1 2 2 0 0 5 1 2 0 4 2 1 0 5 0 3 3 h t m 7 赵秉志澳门商法典 m 第6 4 条第l 款北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 ：8 3 胡果威美国公司法 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 7 0 6 西南大学硕十学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 是m a n a g e r 。 其次，二者在产生上具有一致性。在国际上，c e o 一般由公司董事会选拔。例 如，具有广泛影响的 经济合作与发展组织公司治理结构原则指出，董事会的 主要职能之一是“挑选、奉薪、监督，并在需要时，替换主要执行官员，同时监 督继任计划。玢著名的美国商业圆桌会议公司治理声明也指出，选拔、评估和 撤换首席执行官是董事会最重要的职能。韩国的 公司治理最佳实务准则也将 任免管理层的权力交给了公司董事会。可见，c e o 是由董事会聘任和解聘的。而我 国公司法也规定，经理由董事会聘任或者解聘。 最后，二者在职权上既有联系，又有区别。在英美等国家，在公众持股公司 中，投资者极少直接参与管理事务。相反，决策通常是由经过专业训练的一群高 级管理人员组成的管理队伍作出的。一个c e o 通常作为主要协调人、政策制定者 和推动者。全美公司董事会联合会蓝带委员会的示范性c e o 职位说明中更具 体地规定了c e o 的职权如下：1 营造一种促进道德行为、鼓励个人正直和承担社 会责任的企业文化；2 维持一种有助于吸引、保持和鼓励在各个层次上由最高素 质员工组成的多样性群体的积极、道德的工作氛围；3 为公司制订能够创造股东 价值的长期战略与远景，并推荐给董事会；4 制订能支持公司长期战略的年度业 务计划和预算，并推荐给董事会；5 确保公司日常事务得到恰当管理；6 持续努 力实现公司的财务和运营目标；7 确保公司提供的产品或服务的质量和价值不断 提高；8 确保公司在行业内占有并保持令人满意的竞争地位；9 确保公司有一个 在c e o 领导下的有效的管理队伍，并有一个积极的管理队伍发展、换届计划：1 0 与董事会合作，确保有一个有效的c e o 职位的继任计划；1 1 制订并监督重大公司 政策的实施；1 2 担任公司的主要代言人。 在我国，根据2 0 0 6 年1 0 月2 7 日通过的 公司法第5 0 条规定，公司经理 行使下列职权：1 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2 组织 实施公司年度经营计划和投资方案；3 拟订公司内部管理机构设置方案：4 拟订 公司的基本管理制度；5 制定公司的具体规章：6 提请聘任或者解聘公司副经理、 财务负责人；7 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管 理人员；8 董事会授予的其他职权。并规定，公司章程对经理职权另有规定的， 从其规定。经理列席董事会会议。 7 两南大学硕十学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 由此可见，c e o 的权利与我国公司经理的权利基本类似，基本限定在业务执行 范围内，但原来董事会手中的一些决策的权利，如制订公司的年度经营计划与财 务预算方案等已让渡到c e o 手中，并且c e o 与经理的上述不同能使c e o 参加董事 会决策，并负责监督实施董事会通过的各项决策，防止决策层与经营层的脱节。 因此，公司c e o 类似于我国公司经理，但其享有我国公司董事会与董事长的部分 职权。根据国内外公司c e o 的设立目的及职能，笔者认为，c e o 直接参加公司的 董事会决策，推动该决策的进行，并采取必要步骤来监督实施该决策。 1 3 公司c e o ( 经理) 的价值基础 经理制的产生提高了公司的运行效率、提升了公司的专业水准，从而也大大 地促进了经济的发展。随着股份有限公司等现代企业规模的不断扩大和企业管理 内容的进一步复杂化，企业的高层管理工作由具有丰富管理知识和专门管理才能 的经理( c e o ) 承担成为大势所趋。法律对公司经理( c e o ) 的具体规制内蕴了法的基 本价值取向，探讨经理制度的价值取向，一方面有利于深化对经理( c e o ) 行为规范 合理性的研究，另一方面有助于重构我国经理法律制度时对国内外相关规范、原 则的优化选择，保持立法的科学性。 公司需要经理( c e o ) 的实质在于降低公司交易成本、提高公司运作效率。按照 科斯的观点，公司的产生即在于公司( 企业) 这种组织机构能通过权威关系( 人物 或机构) 大量减少需分散定价的交易数目，从而节省市场交易费用。9 张五常进一 步提出，企业是由要素市场代替产品市场，或者说是一种合约取代另一种合约， 企业组织制度的安排就是一种合约安排的形式；企业组织的选择本质上就是在一 定条件下为取得最大利益而进行的合约的选择。m 可见，在经济学家看来，公司的 存在即在于降低成本、提高效率，公司组织机构的设置与选择，也是以效率为出 发点和终极目的。 具体到公司机构的设置，由于所有权与经营权的分离，一般认为董事会成为 公司事务的执行机构，作为非专业经营人员组成的董事会面对日益复杂的交易规 则己无法胜任，或需付出高昂的学习成本。职业经理因其专业经营能力出现在公 9 英 科斯企业的性质 j 陈郁译，法律思想网，h t t p ：哪1 a w - t h i n k e r c o r n s h o w a s p ? i d = 3 9 1 0 张五常企业的合约性质 a 经济解释一张五常经济论文选 c 上海：商务印书馆，2 0 0 1 ：3 5 4 8 两南大学硕士学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 司之中，他们不需要公司为其经营管理能力付出过高的学习成本，同时还能够利 用自身具备的管理知识、经验等对内协调公司各个部门的关系，对外代表公司执 行事务。当然，公司选择一个专业人员经营公司事务必然需要付出一定代价，只 有经理专业化的巨大利益足以弥补这种交换带来的成本，并且还存在丰富的利益 时公司才会需要经理。可见，选择经理( c e o ) 付出的交易成本只能占经理( c e o ) 带 来的专业化利益中的一个较小比例。 公司c e o ( 经理) 的价值基础主要体现在安全和效率两个方面。 首先，安全是法的基本价值取向在公司经理法律制度中的体现。霍布斯有句 不朽名言“人的安全乃是至高无上的法律 ，可见安全是法律的基本价值之一。公 司法作为商法，确保企业交易的安全是其重要的理念。公司是以营利为目的的经 济组织，其营利目的是通过大量的、反复的、连续性的甚至集团的交易活动实现 的，现代社会的交易方式越来越高度技术化、专业化，交易当事人的形态或交易 机构越来越复杂和多样化，而法律责任状态也越发不明确，因此迫切需要保障交 易的安全。基于保障交易安全的考虑，商法贯穿了与民法不同的安全理念。民法 上强调权利的实质，采取“意思主义 ，即意思表示应符合真意；而商法上则注重 权利的外观，采取“外观主义 ，以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项 商事法律命题之中，具有普遍意义。反映在公司经理法律制度上，关于经理不实 登记的责任、表见经理人、经理的“表面权利理论 等规定，都是采取权利外观 主义的结果。这种安全理念源于日尔曼法上的“以手护手 原则，即“你应该在 给予你信赖的地方寻找你的信赖 ，堙因此经理制度中安全的重点被放在信赖“经 理 这一职务外观的第三者保护上。 其次，效率是商事活动经济理想与法律价值取向的融合。效率是法律必须促成 的价值，也是评价法律的重要标准。对于以营利性为基本特征的公司法而言，促 进交易的迅捷、灵活，降低交易成本、增进交易机会，提高交易效率更是公司法 追求的基本价值取向。作为公司经理法律制度追求的价值取向，效率有不同层次 的含义和表现。就公司内部而言，经理法律制度的效率主要表现法律资源配置上 的效率和风险分配上的效率。经理在把经营决策具体落实的过程中，将不可避免 n 钱玉林商法的价值、功能及其定位兼与史际春、陈岳琴商榷 j 中国法学，2 0 0 1 ( 5 ) ：4 1 1 2 台 史尚宽物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 0 5 9 两南大学硕十学位论文第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 曼曼曼曼曼! 鼍曼曼曼i i i i iii ii ii iii 舅 的涉及到公司各个具体的业务领域及各种具体事务，这些具体事务往往具有很强 的时效性，同时业务执行可能遇到的情况很难事先完全预见，并且千变万化。由 于公司业务执行的广泛性、直接性和紧迫性特点，从效率角度考虑，在界定经理 权时必然要求具有一定的总括性和独立性，故各国多赋予经理以广泛的权力。我 国有学者甚至主张为提高公司经营效率，而将公司业务执行权和公司对外代表权 结合，一并赋予经理，并使经理成为公司执行机关。”笔者对此持肯定态度。 同时，经理是将公司决策具体执行的机构，从经济效率的观点看，法律应该 使经理执行业务的行为更有效率为目的来分配这一风险。达到这一目的的规则就 是把损失分配给能以最低成本来防止或消除这种损失风险的一方。用企业理论的 观点来说，效率的最大化要求企业剩余索取权和剩余控制权的安排相对应，即风 险承担者( r i s k - t a k e r ) 和风险制造者( r i s k - m a k e r ) 的对应。h 由于经理执行业务的 性质要求其享有具有一定独立性和总括性的权利，经理对公司总能拥有一定的“自 然控制权 ，他比董事会、股东更能估计到执行业务过程中的风险，并且更能采取 措施消除这种风险。需要指出的一点是，这种风险某些时候往往正是由于经理本 身的行为造成的，比如经理的“偷懒 行为、经理滥用授权的行为。因此，经理 法律制度从风险分配的效率出发，应对经理的基本义务和责任作出规定，而不能 完全交由董事会与经理“自由协商一。 从公司外部来看，公司经理法律制度的效率体现在个体和社会两个层面。从 增进公司的个体效率来看，公司经理制度确立起一系列规则以倾向于使个体利润 最大化。例如大陆法系制定商法典的国家建立起经理登记制度，对经理人的身份、 签名、权力范围等事项进行登记公示，英美法系国家通过公司秘书出具证明书的 做法证明经理人的身份和资格，这在某种程度上增加了公司的成本支出，但经过 登记公示的关于经理的各种信息对于交易对方而言则意味着交易成本的降低。包 括经理登记制度在内的一系列公司经理法律制度的建立，就是要设置统一、简捷 的主体规则和交易规则，追求在整体上公司个体效率的提高。从增进社会整体的 效率看，公司经理法律制度是用法律“看得见的手 对公司的经济生活进行直接 或间接的干预，这种干预是克服市场缺陷、提高社会整体效率的重要机制。按照 1 3 韩长印，吴泽勇公司业务执行权之主体归属兼论公司经理的法律地位 j 法学研究，1 9 9 9 年( 4 ) ：8 0 1 4 张维迎企业理论与中国企业改革 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ：7 8 1 0 西南大学硕十学位论文 第1 章c e o 在公司治理结构中的历史变迁 现代经济学的交易费用理论，权利愈确定，交易成本就愈低，从而有助于提高市 场整体的效率。例如在商事交往中，经理在一定程度上被视为公司的化身，享有 广泛的权利，但经理权利一般是源于公司的授权，面对稍纵即逝的交易机会，相 对人很难在较短时间内准确判断经理具体的代理权限及行为后果，公司也极有可 能因为不能及时出具授权证明而丧失机会，这不利于社会整体效率的提高。公司 经理制度建立起一种关于公司经理权限及行为的一般模式，包括经理权利的范围、 经理行为的后果归属、经理越权行为的效力等，交易双方就能在快捷、高效的商 事活动中，根据这一法定模式对自己及对方经理的行为作出合理预见，从而决定 交易与否，提高了社会的整体效率。需要注意的是，在公司经理法律制度中各国 都很重视对交易相对人的保护，如日本的表见经理权制度、1 5 英美的蒂尔康德条规， 1 6 这些规则的建立也是以社会整体效率的提高为立法的出发点，从某种程度上看公 司经理法律制度追求的社会整体效率可以解说为对交易安全的顾及。 ”日本商法典第4 2 条规定了表见经理人，即所有标明总公司或分公司营业主任名称的雇佣人，在为非 诉讼行为时，只要第三人没有恶意，均被视为已授予经理权，该规定实为保护善意第三人的外观信赖利益， 以维护交易安全和公平。参见 日 龙田节商法略说i m 兰州：甘肃人民出版社，1 9 8 5 ：3 2 的“蒂尔康德条规”( t u r q u a n dr u l e ) ，又称内部行政条规，是指只要第三人没有恶意( 即知道或者应该怀疑内 部规则没有遵守、即可推定公司适当的采取了授权必须的内部程序。换言之，与公司交易的善意第三人除了阅 读法规及文件没有义务再做其他查询工作，只要处理公司事务的人似乎完全符合公司章程中的规定，第三人即 可推定公司经理的权力是符合公司的内部规则而被授予的可见，该条规是为保障第三人利益而设置的。参 见何美欢香港代理法f m l 北京：北京大学出版社，1 9 9 6 - 4 0 0 1 1 西南大学硕十学位论文第2 章c e o 在公司治理结构中的法律地位之比较考察 第2 章c e o 在公司治理结构中的法律地位之比较考察 2 1 公司c e o 的性质 c e o 的出现是公司制发展的必然结果，在c e o 诞生地美国，其示范公司法 和各州公司法中没有c h i e fe x e c u t i v eo f f i c e r 一词，因此，从法律意义上说， c e o 在美国公司组织中，不具法定职位的性质，它仅依公司自治原则而确定。公司 设置c e o 有两个途径：一是在公司细则( b y - l a w s ) 中作出规定，称为章定设定；二 是在公司细则无规定又无限制的情况下，由董事会根据示范公司法第8 4 0 节 ( a ) 之规定而设定，称为授权设定。此区分的意义在于，在c e o 需要更替或撤消时， 前者需修订公司细则，后者由董事会决议即可。在欧洲国家，c e o 也不是一个正式 的法律术语，对c e o 的研究更多的是从法理和管理实践的角度出发的。 那么，c e o 究竟是一个职位还是一个公司机关呢? 从法律上说，c e o 是依公司 细则设立或是由董事会聘任的高级管理人员，它是公司中的一个高级官员，法律 并没有把它规定为公司机关。从事实和实践的角度看，特别是那些大型跨国公司， 所有权与经营权的分离，在董事会几乎控制公司全部事务的情况下，董事会作为 一个会议机关，在强大的经济压力特别是经济效率的要求下，又出现一个经营决 策权和业务执行权的适度统一趋向。这一趋向的直接产物便是c e o 在美国公司组 织中的普遍设置。在我国虽然c e o 的设置还不普遍，但是随着市场经济的快速发 展和与国际市场的关系进一步密切，可以预见，c e o 必然会成为我国公司治理结构 中的一支重要力量。 从管理学的角度看，它已具有公司机关的诸多特征，如权力来源的规范性、 权力构成的恒定性以及拥有对公司的持续管理权等，同时，由于c e o 在现代公司 经济发展中具有极其重要的作用，因此及时赋予其