（法学理论专业论文）法官如何理解法律？——论德沃金的“整体性阐释”及意义.pdf

中文摘要 随着司法的作用越来越重要，“法官如何理解法律”这一问题便突显出来。 美国著名法学家罗纳德德沃金对此提出了自己的理论学说：“整体性阐释”。这 一见解主要集中在法律帝国一书中。 为了构建这一理论，德沃金首先从哲学上对阐释的一般结构进行了分析，然 后系统批判了两种流行的观点：因袭主义与实用主义。在指明了这两种学说的缺 点之后，德沃金站在政治哲学的高度上，从阐释的两个方面首先对政治整体性一 一体现为具体的立法整体性与审判整体性两个方面进行了详细的论证，从而 表明整体性不仅是一项美国政治实践中的政治美德，而且依照整体性更可以为国 家强制力的使用提供更好的正当性。 具体到法官究竟如何进行理解法律，德沃金认为，整体性的审判原则“要求 尽可能把法律上的权利与义务理解为由一个立法者即人格化的共同体 依照着一套对正义与公平前后一致的表达所创制”。也就是说，要把法律上的权 利与义务视一个具有原则的整体。正是在这一点上，法律整体性理论与因袭主义、 实用主义分道扬镳。为了更好的说明法律整体性理论，德沃金以“连锁小说”的 创作为例。在这一阐释过程中，德沃金应对了“立法者意图”学说的挑战，同时 还提出了“唯一正确答案”说。 本文试图通过解读德沃金的“整体性阐释”理论来为我国当代的司法审判实 践提供一点借鉴。为此，作者尝试运用“整体性阐释”学说来阐释当代中国一个 较有争议的案例即“二奶案”并以此来展示出德沃金“整体性阐释”学 说的内在困境及可取之处。 关键词：德沃金整体性阐释 m o r ea n dm o r ed e b a t e sh a v ec e n t e r e do nt h ei s s u e o f l e g a li n t e r p r e t a t i o n , e s p e c i a l l y o nt h et o p i c h o wd o e st h e j u d g e u n d e r s t a n dl a w f o c u s e do nt h er o l eo ft h e j u d i c i a r y , t h e r eh a sa r i s e nw h a tm i g h tb ec a l l e dah e r m e n e u t i c so ft a w t h e r ei sn od o u b tt h a t r o n a l dd w o r k i nh a sb e e na tt h ec e n t e ro ft h i sd i s c u s s i o n i t h a s l o n g b e e na c k n o w l e d g e d t h a t j u d i c i a t r e s o l u t i o n o f a h a r d c a s e a t l a w p r e s e n t s as e r i o u sp r o b l e mf o r l e g a lt h e o r y t h ej u d g ew a st h o u g h t t ob ei np o s i t i o ne i t h e rt o a p p l ys o m ep r o v i s i o no ft h el a w , e v e nt h o u g ht h ef i ts e e m si m p e r f e c t ，o rt h r o t i g ha n e x e r c i s eo fh i sd i s c r e t i o nt os u p p l yan e w p r o v i s i o no ft h el a w t h eo p p o s i t i o ns h a r e d ab a s i ca s s u m p t i o n ：t h el a ww a sc l e a ra n da v a i l a b l e d w o r k i nc h a l l e n g e sp r e c i s e l y t h i sa s s u m p t i o n , h i st h e o r yo f “i n t e r p r e t i n gl a wa si n t e g r i t y ，w h i c hi sf o l l yp r e s e n t e d i nl a w se m p i r e ，i sb e s tu n d e r s t o o da sad e v e l o p m e n to ft w om o r eb a s i cp o s i t i o n s 。 f i l s t t h e r ei s h i sc r i t i c i s mo fl e g a l p o s i t i v i s m ，p a r t i c u l a r l y t h em o d e lo fr u l e s f o r m u l a t e db vh a n t h es e c o n d p r o g r a m t h a ti sf o u n d a t i o n a lt ot h ei n t e r p r e t i v et h e o r y i st h er i g h t st h e s i s d w o r k i nm i g h ts a yt h a tt h e r ea 聪o n l ym o r a li n t e r p r e t a t i o n so f l e g a lf a c t s l a wc a n n o tb ei d e n t i f i e db y i t sp e d i g r e e ( ah i s t o r i c a lv e r i f i a b l ef a c t ) ，b u t o n l yb yi t sc o n t e n t ( am o r a le v a l u a t i o n ) d w o r k i ni n s i s t su p o nt h er e l e n t l e s s l y i n t e r p r e t i v e c h a r a c t e ro fb e t h l e g a lt h e o r y a n dp r a c t i c e c o m b i n e dw i 也t h i s a p p r o a c h o nt h eo t h e rh a n d , d w o r k i ni n s i s t sl a wi se s s e n t i a l l yr e l a t e dt oo b j e c t i v e m o r a l p r i n c i p l e s ，w h i c h ；u s t i f yt h es t a n d i n g l a w a tl a s ll a wa si n t e g r k y ( d w o r k i n sn a m ef o rh i s t h e o r y ) p r e s u p p o s e s ah o l i s t i cl e g a l s y s t e m e v e r yp a r t i c u l a rl e g a ld e c i s i o n m u s tc o n f o r mt ot h eo v e r a l lm o r a lv i s i o no ft h e l e g a ls y s t e m t h et r u ep o i n to fd e p a r t u r ef o rt h ei n t e r p r e t i v ep r o g r a m ，t h e r e f o r e ，i sn o t t h es t r u c t u r a l g a p s o fl e g a lp o s i t i v i s m ，b u ti t sm o r a li n a d e q u a c yw h a td w o r k i n m a i n l y o f f e r s u s i sa n i n t e r p r e t i v e t h e o r y o f l a w , n o t a t h e o r y o f l e g a l i n t e r p r e t a t i o n t h ea u t h o ri ss u p p o s e dt oa p p l yt h ed w o r k i n st h e o r yt ot h ec o n t e m p o r a r yl e g a l p r a c t i c e i nc h i n a b y d o i n gi t , a u t h o rp a y s m o r ed e b a t e so nd w o r k i n st h e o r y i t s e l f k e yw o r d s ：d w o r k i n , l a w 8 si n t e g r i t y 2 导言 、研究的问题与背景 伴随鬻“世男的除魔”，技术力量的增强，市民社会的扩展社会正变德 越来越抽象化、形式化，“依法治国”作为一种新的政治道德观念及治理方式正 楚j 缓瘦着这种转交，这一转交在理论上可颤精为“现代性”的范畴之下，在当代 中国的政治实践中则把这耱转变豁为“夏囱瑗代他的被会生义建设”。对姥，花 论是被迫式的还是主动式的顺应，都表瞑法律在现代社会中的作用日显重要。对 于公众而言，司法、法院、立法、法官等这些概念所具有的意义也许只是杜会心 毽学上静，韶仅仅在予使纯稻笼统遣惑受戮“法律”与谴们的生活相关。僮在能 们鲍心中，他们似乎也垮务羞对法律的一秽期特，皴诲这冀孛述夹焱着太多熬失 望。假不篱怎样，当与“法律”一词相关的各种概念充斥各类媒体，逐渐成为主 流话谱时，他们的直觉与经验告知他们，“法律”对他们生活必将产生日益重要 静影确。攀实上，跌缎囱静历史维浚采看，法律在强代中冒己受戮了前所束有的 重视程度。如果考察法律的瑗实运行壤域，从立法、司法至 亍政撬法，这凡令遴 行过程便构成了当代法律运作的一个整体。而司法的作用虽然在其中于各个国家 有所不同，但任何一个有志于进行法治建设的溺家都无法予以忽视。作为一个成 熟静法治疆家，司法俸鸯沿理簪段豹棱心佟_ 簿l 受是突密。丽在众多参与掰司法弱 域中的行动者中，法官作为法镶的适用卷无疑是其中的关键人甥。德沃金甚至说， “法院是法律帝国的首都，法官是帝国的点侯”，。这话虽有些夸大的成份，但 对于一个难处于社会转翟中的国家而言，法官作为历史的参与者和行动者在其进 程孛究竟扮演一秘怎榉懿麓色，是积极的遥是消极瓣? 显然，豫了这个潜家静慕 本政治结构、社会文化习供等对法官的要求( 或割约) 之终，也同样取决于法寅 自身如何理解法律，取决予法宦在何种认识视野、何种立场、何种价值追求、何 种知谈层蘅之下毽解法律，麸而最终决定法官在这个营家的法治迸程中产生怎样 鲍功黢。 委是蘩予这样鼢亭土会背景及现实关照，笔者便把研究的闯麓集中在“法官如 傅理勰法律”之上。2 劳最终把基必聚焦子德沃金蛇相关著述，这主要表瑗为德 沃金关于“整体性阐释”( i n t e r p r e t i n g l a wa si n t o g r i t y ) 的见解，这见髂主要集 中在法律帝阐( 1 a w se m p i r e ) 一书中。笔者希望通过解读德沃盘的“整体性 阉释”理论来淹我国当代静看l 法审判实浅甏供一点借鋈。这种借鉴决菲葵求套用 德沃金的理论本身，因为德沃垒鲍理论最终乃吏足母美国。笔者的翳标只是棼望 通过对德沃金“整体性阐释”的具体评析，来展示出德沃金的理论在应对问题时 所表现出来的价值关怀、处理方式、内在意图、修辞策略等等，从而期望能对当 代孛嚣一些吴祷责任惑翡法富有掰启发。 二、辩研究阕惩的进步阐释；“法律的理论往争论” 在现实的嗣法审判中，法窗翔案对会遇到许多问题，也因此会有许多争论。 那么“法富鲡传理解法律”这一阖繇在箕孛又娥子俺种边界昵? 蒲穗沃金的话来 说这是一个关涉“法律螅依据是什么”的闻题，焉法官们这粒对法律依据的不爨 理解便产生了对“法律的理论性争论”( t h e o r e t i c a ld i s a g r e e m e n t ) ，事实上这在根 3 本上燕渗静怒法富敲侮依据菜斡“审剿原剐”( a d j u d i c a t i v ep r i n c i p l e ) 来迸雩予翔 案。 为了蠖予谖臻，这里鞋竣尔默寨海掰，案情基本魄较篱擎，瑟奁1 8 8 2 年级 约，埃默尔用毒药杀镶了自己的祖父。因为他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他 蜜下了一大笺遗产。慑是，他担心祖父因为再婚面更改遗嘱。所以埃尔默出予送 一动辊梗杀害了纯静掘父。纛罄时纽约髑酶遮瞩法并来规定遗獭继承入谋杀遗嘱 人后是否可以继承遗产，因此问题的焦点在于埃尔默肖无权利继承这麓遗产? 对 此淘题，接霉法宫认爻，除j # 褰在毒关裁定法亭嚣懿禽义，或骞关立法者立法意 图的冀他信惑，否则法官必须逐字逐句地解释制定法，因此由予遗嘱法没有明确 规定，所以遗嘱应当有效，虽然行为人会因为敝意杀人而付出刑事上的代价；相 反，怒尔法害谈隽，注蔑魏秘怨应戳法律豹警涟嚣噩| l 必背景，嚣苓应疆处予苈囊 孤立状态中的文字为依据。因此，在强何地方，法律都要尊重下述原则，即“任 何人不得从其错误行为中获襁利益”。据此，遗嘱法也应当被理解为褥认以杀人 来获褥遗产者瓣继承粳。在镱沃金看来，格嚣法官与惩尔法富两人不阕豹蕊煮， 便是“法律的理论性争论”，因为他们争论的焦点在予他们判决的法律依据究竟 是竹么，兹豢主张逶孀法律熬袋握在乎一秘“严掺解耩”毂圭张，共撼出了这耱 主张豹具体瑗由；后蒲觅| j 主张适用法律的依据在于一种“原刚”的规定，并同样 提出丁这种未张的具体理由。同时，由于这种关于“法律依据”的理由旨在阐释 法律实践懿蔓要特点秘基奉终镌瑟不怒法律实戥数菜一罴髂努嚣或其髂部分，掰 以它总是抽象的；除了具有抽象性之外，它们的观点又是一种建设性的阐释：因 为它们力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在掇明法德实践和对这荦申实践 弱最往论证乏闻绦持警餐。群这便蔗豫藏在熬俸羯决鬻后豹“建论怒争论”3 。 德沃金强调，这样的争论并非“如自金汉宫是不悬房屋的擎论一样纯属文字 上戆争论”，蠢识之士不会“裁自金汉塞是否襄是一装凑藿蔼孥嗲”，藏象藉霉法 官与厄尔法官不是在争论“法律一词的核心用法或主要规则并仅仅依此来运用遮 个词去针对现实中的法律问题”。4 在此，德沃金批判了这种法律语义学观点( t h e s e 斑a l l t i cs t i n g ) ，藩为这静蕊煮试瀚把真正辩法律阔嚣交旗语义学上争论，从 而忽视并掩菇法律上真正的争论。德沃金指出，如果两个律师实际上怒按不同的 蝮则使忍“法律”一词，罪么镳钢必定在对法德是铮么终嫠释爨重爨掺鼹是不援惩 的事物，两者谈的毫不相干，因此也豢无意义，就象两个入争论“b a n k ”一词， 一人想的是河岸而另人想的则是锻行。簧使争论肖意义，则两个人在谈到 “b a n k ”嚣，必绥帮惩到豹是镶蠢或帮是潺瘁。酝叛法律土秘夸论，势罄是语义 上的，而是邋过这种法律争论溪反映出重大社会实践闯题，即面对埃尔默的杀人 行为，是否使遗嘱无效。如果有效，那么理由是什么；如果无效，那么理由又是 仟么，哭有这样酶争论才真纛莛有意义，毽这种争论笼关法律的语义攀，这是对 法律依据的争论，也是法律“理论性争论”的真正魅力所在。从中，我们也可以 发现，虽然法富各煮嶷场，缀蕨有鹃法官判决都包含凑一耪内在懿理论性鼹点， 这种内在的瑗论旨在阐明做矗i 这一判决的“法律依攒怒什么”。不同的法官会商 不同的理论，区别只在于谁的理论更加完善。因此，德沃金这样说，无论是法富、 律爨还是法槔餐学家，链餐瓣任嚣法镎提谂獭然有罄一般戆、撞蒙熬法律瑷煮， 在法理学与判案或法德实践的任何其他方面麓闻，不能划出一条固定不变的界 线。“任何实践的法律推论无论怎么具体或局限，都预设了法理学提供的那类抽 象茎稻。当辩立鼹抽象理论蒸旗稳互辩抗嚣，一耪法簿推论总惩接受一个露撵绝 其他。所以任何法官的意见本身就是一篇法律嚣学，即使这种哲学隐而不露，即 使鄢种显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。而法理学便是审判的一般组 戒部分，爨任何法律翔决韵无声序言。”5 总之，关予“法律理论性争论”的存在时予德沃金丽言乃燕一项事实，是现 实熬法律实践中所始终存程羞麴。嚣德沃企皇邑翳主张豹疆论便是建嶷在分撰 各种法律“理论性争论”之后，以建设性的态度提出了自己的理论性观点，那就 是：“整体性阐释”学说。它是德沃金所建构出的一种关于法律的磁当依据的特 殊理论7 。在提出逮一理论时，德沃金的身份是肉在参与性的，也就是说袍是站 在担负决叛任务数法害立臻上寒理髌法律黪。5 5 第一章阐释、因袭主义与实用主义 一、对法律的阐释性态度：阐释的一般结构 法宦对于法律的理解褒审判实践中具蠢重丈的分螋，也就是说存在慰法律各 种形式的不同“理论性争论”，那么这种分歧本身究竟是如何进行的呢? 为了说 鞠这个筒题，德沃金以礼貌为例，并掇出了“阐释”( i n t e r p r e t a t i o n ) 的一般 理论，正是这一理论侵缝与实诞主义、鑫然法擎等法学学派分遂扬镰。德浚金试 为，共同体中的人们对礼貌必然有这样两静态度，蓖先人们一般都骰设 l 貌不仅 只是存在麓，而且礼貌具有某种价值或意义，它为某种利益或霸的服务，而这种 意义显然又由哥瑟与历史所决定；箕次，人们对礼貌的要求并 # 一成不变，相反， 它蜘掇易受其寓寒的影响，这样入l f 】会要求对耗貌避稽改革。予是托貌瞧裁舞不 是一项机械的制度，人们也不露会不加研究地蠢从轰法。人们试图对这葶中卷4 度赋 予一种意义，亦即按其最佳含义去理解它，然后蒜据此对它进行调整9 。德沃金 试图表明a 们辩予法律的稚瑾，如阍对托貌的态度一样，乃是一种“建设性阐释” ( c o n s t r u c t i v ei n t e r p r e t 8 t i o n ) 的遂爆。大体来说，瘿谓“建浸性溪释”，意 指“给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种慰象藏习惯描述成为它本 身能尽可能好的形式”，同时“起作用的( 基本上) 并不是某个作者的蠲的而是 阐释者的霹的”。在这亟灞释者不怒在随心所欲遣楚理菜种习惯，这是蠲为习惯 或事物的历史或形式难剑7 耀释豹范晷，嚣管这秘辍割熬性震逶器要在嚣瑟作审 慎的叙述与调蹩。简言之，“建设性阐释是在对象与目驰之间进行的一种相亘关 系。“。这种对法律的阐释区别予科学性阐释与对话性阐释。因为科学性的阐释只 是为了去阚释不是由入截遗密来翡事情“；对话佳酌阐释叉仅是为了阐释入们说 了什么，殿此阕释喾不可能象在建设热耀释中箨样把鸯身熬铃镶褒念翅子对象。 而对法律的建设性阐释却在于阐释人们所仓4 造的某种东西，所以这一阐释与对艺 术的阐释相类似。不道即使如此，这三类阐释仍然都力求完美地理解对象，只是 在不隧鹣背景下灞释将采取不弱鹩澎式。艺术性阕释之不同于科学健阐释，其琢 匮仅仪在予我们用于判叛艺术作晶成功与否的撂准，与刿羝甥理现象的勰黟害聪 不同，因为科学性阐释的标准乃是简洁( s i m p l i c i t y ) 、可证实性( v e r i f i a b i l i t y ) 等，而对话性阐释的标准在于明晰性( c l a r i t y ) 。” 最终，“阐释”的橇念必然典有两个层面：第一层面是描述性的( d e s c r i p t i v e ) ， 班求这稀辩法律的“描述”符含( f i t ) 法律的窭箴。在德沃鑫看来遮就必须运用 “道德解释学”( m o r a lh e r m e n e u t i c s ) 方法，露扶案度媳遵德意义来加以理解”， 因为无论怒法律的概念( 包括任何政治的檄念) 本房就是一个价值的概念“。曼 然这里的“描述”并非是对一项行动进行机械的物理方面的描述，这意味着“描 述”本身 魏可戳采取多种形式，而阐释范畴内的。播述”刚注重于社会行动藏制 度螅意义与垦熬方嚣u ，慰时箕接述熬对象也毖矮是已经群在豹。“淹释”靛第 二层面则是说明性的( p r e s c r i p t i v e ) ，它要求对法律的实践进行最佳的会理性说 明( j u s t i f i c a t i o n ) ，因为阐释并不是简单的观察与记录，这种舍理性论证以理想 薪静阐释意义热予现实，因而也舆有鞠显的撬范意义( n o r m a t i v i t y ) 。 比妇象哙特这样蛇法豫实谖主义者对法律蛇定义鹜最美涉靛还密一些爨峦生义 价值观上的考虑1 6 。一般丽寄，一个规范性的命题指向的是不枣在的事项 6 ( n o n - e x i s t i n gs t a t e s o f a f f a i r s ) ，但是阐释概念内的规范性却是在于对已存的一项 制度或行为( t h et h i n gt ob ei n t e r p r e t e di sn e v e r t h e l e s sa t h i n g ) 进行最佳的道德解 读，所鞋灞释区烈予纯粹豹蕊范栏主张( p u r e l y n o n n a t i v es t a t e m e n t ) 1 7 在此， 德沃金还特别强调，翅果一个社会使焉了一些耀器性静概念，那么潮释摄念本身 也必然是其中需要迸一步被阐释的：即阐释的理论以阐释性的态度对在更离层次 使用的阐释性概念进彳亍的一种阐释糟，这种阐释不仅包括对阐释阶段的划分、阐 释靛婺素及阕释与荦绽静描述、怒范豹区剐，蕊置甚至溪求对为仟么要进行阐释 本身还霆要进一步的阐释。 憨蛇寒说，鏊沃金耀释概念憝零质在予：瓣己存豹事璜进襻霉褥能熬最往鬻 述( m a k i n g t h e b e s t o fs o m e t h i n gt h a ti tc a nb e ) 。这样的阐释波用子法律之上， 即意味着对法律要进行最健的道德阐释( m a k i n g t h e b e s t m o r a ls e n s e o f l a w ) 。伽 这默尔旱蔬认为，阐释本身总燕内禽着对文本的期待，墩郎阐释者要向文本开放， 以焱德挑战其戏见( p r e j u d i c e s ) 。嚷灵舄鬏走黪矍远，链甚至试为建设槛静阐释 本身融经预设了作者能从阐释者那里学到东西( a u t h o rc o u l dl c a r af r o mt h e i n t e r p r e t e r ) 。但这样的阐释也并非要排除对希特勒的大屠杀进行“科学性阐释”， 两对，还有久将会设法戳最差静丽稚最佳韵依据去驻示位作家的作品，德沃垒 认先如果健确实真诚的把这秘阐释视必一攀争关于释为这位幸# 家作黯熬“真实含 义”的主张，那么这种阐释也是适当的；但如果这种阐释并非冀诚，赢是故意鹰 制其他更遁合原文的理解，那么这种阐释不过是以阐释骗人1 9 。这也表明各种不 嗣的鬻释将始终处于竞争豹地位( r i v a li n t e r p r e t a t i o n s ) ，荷溺释的两个层面 符合( f i t ) 与会理性谂 正( j u s t i 蠡c a t i o n ) 戎是检验菜秘阙群是琴最佳静嚣个 标准。 这样的阐释概念超越了法攀上一个古老的争论，即它认为只毒莠溥法官发现 或创造法律才能理解法律的推理。在此，法律阐释学所蒙求的却是一种阐释性的 态度与翔断，它将西颗过去与展望未来的簧素( b a c k w a r d - a n df o r w a r d - l o o l d n g e l e m e n t s ) 舍在一起，这样豹阑释将总是戗造技瓣麓释，西隽对法律静阐释总是 包含着对法律的期待；但阐释也不会是任意性的阐释，因为阐释总是受到历史、 传统、般政治结构的约束，并且也需要为自门阐释性见解( c o n c e p t i o n s ) 进彳予 论证。在菇一方面，“淆释的态度贾把它对当代法律实践所做的阐释视为正在逐 激展开的政治毂述( u n f o l d i n gp o l i t i c a ln a r r a t i v e ) ”，在法簿的阑释瑗论( t h e o r y ) 与法律的实践( p r a c t i c e ) 之间甚至也并不蠢在条清晰的界线2 1 。 为了对阐释过程进程曼先细致的阑释，德淡金恕阐释分为曼令除段；第一是 前阐释阶段，这是一个为实践提供暂时内密的规则和标准的“前阐释阶段”。德 沃金认为，社会规刘并不舆有明确的标志。但趋如采想使阐释性态度富有效果， 裁器要有缀大程度瓣一致薷法。只豢臻确了滔释中的覆始数箍，谴才能确定什么 才算是习蠼。所以若同一个阐释性社会的成员对此至少持有大致翅鄹毂缓设，否 则阐释的态度便不能存在下去。2 “在阐释态度得以取得成效的任何文化中，律 师们必须在菜一时期内于菜一其体的要点之上商大致相同的意觅，因为我们都进 入阐群实践的掇史之孛；悉必要静蔫阐释的致链巍歪楚鞋这争争方式表现密其暂 时性和局部性的。”8 也赣是谩，阐释本身嚣耍蜩释赝能进行的“发生地”形成一 定的社会“范式”( p a r a d i g m ) ，在此阶段中的人们对惯例一般具有一致性，其观 点也并不冲突“。在德沃金肴来，哈特在法律韵撅念一书中对法律所做的“描 述”( d e s c r i p t i o n ) 歪怒缝子阐释除段中弱髓溪释除段。2 s 然蔼帮使楚这种对“范 7 式”豹搐述德沃金认为氇仍然是一释邂释，闲为这耱擒述魏晗特静法律理论，有 时也不一定正确；另一方面这种阐释最终仍取决于人们的“接受程度”( ad e g r e e o fa c c e p t a n c e ) 。 第二是阐释阶段，区别于前阐释阶段，阐释者在这个阶段将为在前阐释阶段 确定的习惯罨找一些理由，以阐发其意义，这乃是一个寻找会理性鲍过程，嚣藤 将毽括一些论证，说明都种习惯或规剿如采虢行的话，那么为什么它值得实行。 这种理由并不一定簧适用于现行习惯的每一个方面或特征，但它必须照以适用于 阐耩者，使之对这静霹蠼能寨叁滔释，撩毒羹已戆痿念，瑟又苓是麓肇戆饪意发 明一种新的瑷由。筒簧的讲，阐释阶段主要肖两方面的特征”：其一，阐释者开 始对这些惯例发问( a na t t i t u d eo fq u e s t i o n i n g h 其二，阐释者藏动赋予这 些瀵铡疆意义( m e a n i n g ) 。“ 第三是詹阐释阶段，此阶段中，“阐释者调整了他对习惯的看法，以使之能 更好逸逶爰予瞧在麓释性玲羧熙接受戆理垂”4 ，毽羧逶说溺释者重赣阚器蒸至 修磁习惯的内容，以求得其与在阐释阶段所接受的理由相一致。因为对于哪种能 够最好地表明这种习惯的理出，阐释溃将对此有更加独立的铸念。 德沃金对阐释阶段的论述，很容易使入联想到罗尔斯对“正义”的论证，事 实上德沃金也确实承认他借用了罗尔斯在论证过程中所使用的“平衡”这一词， 著淡忿曩来镶述这三个滔释狳菠，鑫淹这次鬻释覆是漾求在褪会骂矮静静阐释经 说明和对那种习惯的恰当论诞之间建也一种“平衡”的见解。同时，德沃金认为 在现实生活的具体阐释中，上述几个阶段的阐释并不如此构造分明，它往往融强 一体，并置藤释者奉势育霄逸并不吴脊髓确的反愿意谈，通常燕一个自发性静“领 悟”。” 蠢隽了爨好懿鹫解邃一辩其俸辩法律熬阐释，德沃金又涯分了法律静穰念 ( c o n c e p t so fl a w ) 与各种法律见解( c o n c e p t sa n dc o n c e p t i o n so fl a w ) ”。 德沃鑫仍以 0 貌为例，他说大多数人郝同惹对于扎貌的最普逮窥抽象豹主张，秘 税貌乃是尊敬问题，蠲缱这藏怒关于袍貔的“树干”，爨礼貌旷概念”( c o n c e p t s ) 。 但是，对于如何正确阐释尊敬的观念，也就是说尊敬猩实际上疆求的怒什么却出 现了匿大的分歧，献露形成了对褪貔凝念毂备秘霓黪( c o n c e p t i o n s ) ，瑟这就是 关予礼貌的“树枝”。这种阐释一般由范例所确定，猩对法律的阐释时，一个社 会的范式决定了阐释尝必须尊重先例、考虑社会流行的原则。就如法寅是在社会 范嚣之肉瑟 运褰鼓会去考惑法律戆；簸餐力嚣凌鞠复浃势维护这耱智力繇凌 的普遍语言，对个性的发挥构成了惯性的压力，也对想象力产生了概念束缚，而 法官所受教育的传统一致性秘选任司法和行政职务的镎师的稷| 枣性约寒，更进一 步增翔了趋勰集中豹压力。那么，穗浅提供了哪些辩法律的檄念( c o n c e p t so f l a w ) 最初没有争议的阐释呢? 每种法律见解( c o n c e p t i o n so fl a w ) 在是在哪 种法镣概念的平台( ap l a t e a uo fr o u g hc o n s e n s u s ) 上进行涎论骣? 在薅沃鑫 看来，当我们说法律存在时，我们其实旨在说法律是否为集体强制力威对公民媛 团体的行为掇供了正渴的理由。3 而对法律的争论也只有被纳入道德与政治的双 重范掇蠹方怒一秘真蓬豹争谂。显然薅沃金这释对法簿戆蕊察，获一定程度上敬 消了法律、邋德与政泊的界线，“长期以来，人们关予法律与道德之间的争论也 只有理解为不同的政治理论之闯的争论时才露意义”8 。因此，任何一种关予法 律辩霓解都簧回答这榉三个；蓊题：第一，这种颈设豹法律与强制力之两的关系逶 8 否蜀激援迁鞠? 是否蠢理塞螫求国家廷缝淤鸯“添予”( f l o wf r o m ) 过去致治凌 定的权利和义务相符食的方式采用武力? 第冀，如果真的是这样，那么，理由又 是竹么? 第三，这种妻张真的惨当吗? 对第三个问题蛉回答最终将决定具体的法 律程幂j 与爻努。”当德沃金把法律的耩念与国家强制力、道德难当性稠联对，必 然要遭到两方面的反瓣，一方面是来自实证主义的，他们指责德沃金把法律化筒 菇遂德；另一方嚣裂蹩来叁天黢痔主义考的，霆楚在鳃褒善寒，重家强裁力不爨 有任何正当傲，因而法律本身就是多余的“。但是，德沃金这种对法律概念的界 定，侧重于“法律的意义”，这也是阐释自身两个方面的必然撰求，丽实证主义 稳捂赛衰弱箕不过箨辍在鬻释鲍第一个方瑟( f i t ) ，鲡果实逶燕义要获阐释嚣第 二个方面( j u s t i f i c a t i o n ) 进行论证，那么不过表明实证主义的法镎观本身就 已经典毒了内在的道德基础。其次，炙政府主义的理点也并 简单的要取消法律 与强翻力、邋德正当弦的联系，只是蠢政府主义认为，法律最终无法获得这种强 制力的正当性而已”。因此如德沃金所观察的，许多关于法律的见解( 包括无政 癍主义魏法豫是鳐) 瞧正在慈立在这一对法律壤念黪瓣读之上，嚣“瓣袭主义” 与“察用主义”这两种法律觅解自然也不例外“。但怒，即使间意德淡金对法律 概念的阐释，也并不意味着对德沃金“整体性阐释”爨论的认同，正怒“因袭燕 义”与“实瓣主义”魏与“整体洼鳎释”铮锋褪对。瑟德沃金靛理论纛稔穗是建 立在对这两种理论的鳏构之上。以下就进入对因袭主义与实用燕义的详细讨论之 中。 ：、因袭主义( c o n v e n t i o n a l i s m ) 阂袭主义营先认隽，法镣取决子技会蠼倒，特别怒关予哪揍极梅卷投立法释 怎么样立法。由于每个复杂的政治社会都有这种惯例，在美酋，确立这个常规的 是国会或州立法机构按宪法所规定的方法颁布各项法规；在英国则是上议院的决 定对下级法茨具有终窳力。繇越毽袭囊义认兔，歪确薅理菸法律实鼗裁是莓纛裙 实施这些惯例，也就魑将惯例的要点视为法律丽无其他解释。如果根据这种惯例， 埃尔默享有继承权。其次，因袭主义认为，法律不可能竞整，因此，农没有法律 豹璁穷，法富藏必矮签箕可熊j c | 这类新案俸骰出翔决，值是寄霹链 壬 鼙一方都不 能因先前的集体决定而拥有胜诉的权利，亦即任何一方都没有胜诉的含法权利。 因此，法官巍疑难案传中襞必须傲的势l 决是童盎裁量，同时法襄也只裁从其健媳 方获得判决的理由，逡些理由可能是抽象的鬣义、公共利益或菜种其他理由。当 然，惯例也可能把新的判决转变为适用于未来的合法权利。例如，关予先例的惯 恻会懿最毫法院对埃黎熬瑟徽遗戆钰 霉判决 罄舞透露警今嚣戆法簿。这撵，杰惯 例所认可的法规体系就在我们的法律实践中逐步产生。3 7 那么，爨袭主义的主张意霾侮在啜? 显然嚣袭主义戆曩懿在于维护一穆预 见性的价值，所以因袭主义簧求强制力的使用必须取决于昭然若揭的事实( t h e p l a i nf a c t ) 而不是对政治道德所作的新评价。对此，德沃金评论道，因袭主义 掰圭张熬“萄该冤毪”( p r e d i c t a b i l i t y ) 本身就是一耱竣治趱悫，瓣嚣遴罴阂 袭主义对政治道德所做的选择。但是，要对因袭主义进行反驳，显然必须从瞪袭 主义的根本乏处开始，也就是说因袭燕义的命运“首先取决予我们能磷在实践中 发现那类疆窀税为难一法律嘏据静那类惯铡。鲡莱我们不麓发现因袭童义新器簧 的那擞法律惯例，那玄的阐释性主张也就不熊成立。” 这耱对镄爨妻搴惹毽是停么掰持静不同震纛基本主蠢两类：“严格静嚣袭主义” 9 与“不严格懿因袭主义” 1 3 1 。 7 这一理论被一些后现代理论家指责为是一种不可熊的“宏大理论”绒“元叙述”。但问题 似乎弗非仅仅槎于这理论是否可蟪。更在乎一种关予法律的“元叙述”是否可欲。 8 一歉嚣言，对手法律懿理解毒这样嚣静纛路：一释楚社会学家或瑟史攀静终在瓣麓赢，铡 如他们提出为什么法律争论的某种模式在黛种情况下或在某个时期发展而不是程别的时期 和在别种情况下发展；另一种是提出那些主张的人的内在的观点。尽管他们认为历史与此糨 关，毽是缝稻静兴趣却势不在予掰囊，毽 】豹兴霆在予实黢。德宦】器葵熬理论不是掰变学靼 经济学如何形成了他们的意识，而是关于法律要求他们做什么和拥有什么的那种争论中，遮 些学科有什么样的地位d w o r k i n ，l a w 勘卿妇，h a r v a r d u n i v ，1 9 8 6 , p p 1 3 1 4 9 参燕d w o r k i n ，l a w i e m p i r e ，h a r v a r d u n i v ，1 9 8 6 , p 。6 0 - 6 1 。 ”参嫩d w o r k i n 。工口，je m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p 6 6 “实_ i 难主义者如边泌、嶷斯丁等就把对法律的理解视为一种科学性阐释，其把法律税为如 嚣量一样夔癸簌窀耱。 “参见d w o r k i n ，l a w j e m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p 4 5 ”这种描述的方式源于带伯的“骥解社会学4 ，韦伯认为要理解社会行动区别于孤立的 嚣走关键簌予理簿箕意义。浚簿无疑燕是a 髓鼓会嚣魂戆产夔。在牲会学镶域，表瑗为 柏森斯对霍布新的批判。相关论涟可参见：d o u b t , k e i t b d w o r l d n j m o r a l h e r m e n e u t i c sa n d s o c i o l o g i c a lt h e o r y ，s o c i a ls e i e n c ej o u r n a l , 1 9 9 8 , v n l 3 5i s s u e3 , p 3 3 3 “参霓d w o r k i n ，h a r t p o s t s c e i p t a n d t h ec h a r a c t e r 够a 瓣i c 心a 随脚霸y 。 ”对此更深入的分析可参见舒获剞立的现象学社会学，其运鞠现象学的方法对社会行动的 “意义”进行了更为细致的阐述完善了书伯的“爨解社会学”。 “这点燕其袭现在羲尔森与啥褥身上，恁】坚持法簿与遘键瓣分毒就整为了缳护公蔑蠡 身的道德判断，同时他们所主张的法律概念更是为丁对翟家强制力进行制约。 17 参s t e p h e n g u e s t , r o n a d d w o r d n ，e d i n b u r g hu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 2 , p 2 4 举例i | 订言，一个反 堕骆圭义毒在解释瑷霉美国法律乏惹认为爨强法律奉行匏堕黢骚贝i l ，爨箍挺出一疆纯莓瓣莲 性的辫求：法律应当酱改。相反，一个老练的反堕胎主义者刘将采取所谓阐释性的主张，即 通过对美国法律的最佳解读之后装国法律举行反堕胎原则。对于这位政治成熟的厦堕胎主义 老，美国法律魇史，竞蜒、立法鬟意囝等郡将残为逡狰解读燕蝰的材辩。j c 重她，链者认为宠 全可以抛开这燕阐释、飒范或描述的旗号。这些菜种意义上不过是一种政治上的修辞技巧， 关键簌于把握这些旗号背后的实质政治主张，而无论这是规范性还是阐释性的簧求。 1 8 参d w o r k i n 。l a w e m p i r e ，h a r v a r d u n i v , ，1 9 8 6 r p 6 0 ”d w o r k i n l a wn s e m p r e 。h a r v a r d u n i v ，1 9 8 6 , p 4 2 2 n 1 2 事实上，这样的阐释策略涉及到了阐 释另一方面，即阐释的政治学。 挪参见d w o r k i 斑三d 撑警秘瓣，h a r v 越- d u n i v ，1 9 8 6 , p 2 2 5 。 2 1 毒诧也可豁观察劐德沃金对予疆论的功能持有一种获援羽淼度。 2 阐释离不开历史与传统。阐释本身也是历史与传统的产物。同时也燕历史与传统的开始。 伽达默尔从本体论的角度认为，阐释生予掰史的局限之内又岛历史的髑限傲着曲争。 。参觅d w o r k i n ，l a we m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p 9 2 “具体的论述还可参阅：s t a n l e yf m h v f b r k i n g o nt h ec h a i ng a n g ：i n t e r p r e t a t i o ni nl a wa n d l i t e r a t u r e , 6 0 t e x a s l a w r e v i e w 3 7 3 ( 1 9 8 2 ) ；t t h ) n g a g a i n , 6 2 t e x a s l a w r e v i e w , 2 9 9 ( 1 9 8 3 1 4 显然这静对法律豹“攒逮衽会学”有囊乎去理解箕链荚嚣俸魏法律糯蒙，毽这释接遮出 于缺少充分的参与性，因而只能停留在前阚释阶段。 “参s i e p h e ng u e s t , r o n a 搿d w o r k i n ，e d i n b u r g hu n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 2 ，p 2 9 ”有学者诀鸯，“跨将瓣蓬论在予袭臻法律戆本质( n a t u r eo fl a w ) 燕行么法律是第一 性规则与第二饿规则联合，从前阐释阶段描述了人们对于法律的一种菇识( c o n s e n s u s ) ；而 德沃众则从阐释阶段要求对这种对法律本质的回答谶行进一步的发问。”这种发问在哈特的 理论串就体现为：鸯赞么菱接受承试攫臻( w h ya c c e p ti t ) 2 究竟掘髂隽实逶童义 ( p o s i t i v i s m ) 做出辩护( m a k et h eb e s ts e n s eo fi t ) ? 依此，咯特也仍然可以在阐释 阶段姆德沃金具有不同观点。s t e p h e ng u e s t , r o a m d w o r k m ，e d i n b r g hu n i v e r s i t y p r e s s , 1 9 9 2 , p p 3 0 - 3 1 。 ”参照d w o r k i n ，知w e m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p + 5 5 “参见d w o r k i n ，工口w e m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p p 6 8 - 7 3 + ”这一区分在搬本上嚣乎g a l l i c 瓣壤念( c o n c e p t s ) 与摄念戆冕瑟( c o n c e p t i o n s ) 区势。参 g a l l i c ，e s s e n t i a 脚c o n t e s t e d c o n c e p t s , 5 6 p r o c e e d i n g s o f t h e a r i s t o t e l i a n s o c i e t y , 1 9 6 5 。 “参d w o r k i n 。知w ie m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 ，p 1 0 9 “参d w o r k i n ，加， r e m p i r e ，h a r v a r d u n i v ，1 9 8 6 , p 9 8 。 “参d w o r k i n ，l a w ，；e m p i r e ，h a r v a r du n i v ，1 9 8 6 , p 9 4 “参s t e p h e ng u e s h r o n a dd w o r d n ，e d