（环境与资源保护法学专业论文）论行政合同在节水中的运用.pdf

内容摘要 节水立法的最终目的在于通过法的运行实现节水目标，而行政强 制和行政指导法律手段的固有弊端使其不利于节水目标的实现，行政 合同法律手段兼具行政性与民主性，能够平衡环境公益与经济私益， 更有利于合同双方的协商和合同的缔结、履行，最终实现节水目标。 本文在法律手段的意义上研究行政合同在节水中的运用。首先阐 述节水对行政合同的诉求，指出行政强制与行政指导法律手段在节水 领域运用时存在不足，进而在比较意义上论证行政合同运用于节水之 优势；然后探讨行政合同运用于节水的特殊作用，以行政合同“平衡 节水利益关系”的作用机理分析为基础，指出行政合同可调动行政相 对人的节水积极性，并通过弥补节水制度之不足以增强节水制度的可 操作性；最后讨论行政合同在节水中的具体运用，通过以城市供水特 许经营合同为例，探讨行政合同在节水中具体运用的障碍，并提出通 过行政优益权的程序控制、合同双方违约责任的承担以及行政诉讼等 具体途径解决障碍。 关键词：节水；行政合同；环境公益；经济私益；城市供水特许 经营合同 a b s t r a c t t h ep u r p o s eo fw a t e r - s a v i n gl e g i s l a t i o ni sf o rt h eg o a lo fw a t e r - s a v i n gt h r o u g h o p e r a t i o n ，b u tt h el e g a lm e a n s s u c ha sa d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya n da d m i n i s t r a t i v e g u d i a n c eb e c a u s eo ft h ed e f e c i e n c i e s i nt h e m s e l v e sh a v es e r i o u s l ya f f e c t e dt h e o p e r a t i o no fs u c hal e g i s l a t i o n h o w e v e la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t , a sa l li n t e g r a t i o no f a d m i s t r a t i o na n dd e m o c r a t i c ，t w os i d e so ft h ec o n t r a c tt h r o u g hn e g o t i a t i o na n d c o o p e r a t i o nc a l lr u nt h ew a t e r - s a v i n gs y s t e m s w h i c hs h o u l ds t i k eab a l a n c eb e t w e e n p u b l i ce n v i r o n m e n ti n t e r e s ta n dp r i v a t ee c o n o m i cb e n e f i t s ，a n du l t i m a t e l yr e a l i z e w a t e r - s a v i n g i nt h i sp a p e r , a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti st e r m e da sal e g a lm e a n s f i r s t ，t h el e g a l m e a n i n go ft h ea d m i m s t r a f i v ec o n t r a c ti se x p l a i n e da n dt h ed e f i c e n c i e si nt h es y s t e m s o fa d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s o r ya n da d m i n i s t r a t i v eg a d i a n e ea l el i s t e d t h e na f t e ra c o m p a r i s o nb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n dt h ef o r m e rt w ol e g a lm e a n s ，t h e a d v a n t a g eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti nt h eo p e r a t i o no fw a t e r - s a v i n gi sd e m o n s t r a t e d ； s e c o n d ，t h es p e c i a lr o l eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti se x p l o r e db yd e f i n i n gh o wt h i s c o n t r a c tw o r k s ，i eh o wi tc a nb a l a n c et h ep u b l ki n t e r e s ta n de c o n o m i cb e n e f i t s f i 刚y ， i tc a na r i s et h ei n i t i a t i v eo fw a t e r - s a v i n gb ya na d m i n i s t r a t i v ef o r c e ；s e c o n d l y , m a k e u pt h ew a t e r - s a v i n gs y s t e m s ，e n f o r c et h eo p e r a t i o no ft h ew a t e r s a v i n gs y s t e m s a tt h e e n do ft h i sp a p e r , t h es p e c i f i cr o l eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti ss t u d i e d a ne m p i r i c a l a n a l y s i si sc o n d u c t e da b o u tt h ef r a n c h i s i n gc o n t r a c to fc i t yw a t e rs u p p l y o b s t a c l e si n t h eo p e r a t i o no ft h i sc o n t r a c ti sa n a l i z e d ，a n ds o l u t i o n sa r cp r o v i d e d k e yw o r d s ：w a t e r - s a v i n g ；a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；p u b l i ce n v i r o n m e n ti n t e r e s t ； p f i v a t ee c o n o m i cb e n e f i t s ：t h ef r a n c h i s i n gc o n t r a c to fc i t yw a t e rs u p p l y 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文 中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同 事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 学位论文使用授权说明： 河海大学，中国科学技术信息研究所、国家图书 馆、中国学术期刊网( 光盘版) 电子杂志社有权保留 本人所送交学位论文的复印件或电子文档，可以采用 影印，缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档 的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保 密论文外，允许论文被查阅和借阅。论文全部或部分 内容的公布( 包括) 授权河海大学研究生院办理。 a 海人学硕i ：学位论文论行政台l 州种! 节水中的运用 一、导论 ( 一) 本文选题动机 2 l 世纪前2 0 年是中国全面建设小康社会的关键时期，也是中国水危机最为 严重的时期，水资源的短缺只益成为阻碍我国国民经济发展的制约性因素。所以， 如何处理好水危机问题是全社会所关注的。当前我国提倡建立的节水型社会正是 代表了这一基本要求。从节水型社会构建目标而言，节水需要通过法律、行政、 经济、科技、教育等手段形成合力综合解决，其中法律手段是解决问题的核心和 关键。没有法律的保障，节水工作就会流于随意、流于形式；随着我国总体水量 的同益减少和水污染的严重，当前法律、法规中的节水制度已不能完全满足现实 需要，亟需寻求新的节水制度加以补充；另外，国外节水实践的成功经验也表明， 节水立法使全社会的节水工作有法可依，它是推进节水耳标实现的重要前提。因 此，我国节水立法的制定成为必然趋势。 节水立法的制定只是节水目标实现的前提，更为重要的是如何便现有立法的 内容在现实中发挥作用。世界自然保护联盟( i u c n ) 水资源项目主任吉尔博 格坎普也认为“在中国已经有了相当数量关于水资源利用、保护水质的法律法规， 现在的关键问题在于如何真j 下去实施法律，让它付诸行动，而不是只停留在公文 晕。o 在传统的行政法律手段中，行政强制以行政主体单方“发号施令”为主， 行政相对人只能被动接受，因此，当行政强制运用于节水，无疑会严重制约行政 相对人节水积极性的调动；而行政指导作为一种：作强制性行为，过于尊重行政相 对入的意愿，因此，当行政指导运用于节水，无疑严重影响节水目标的实现。“行 政合同法律手段，作为一种新型行政管理手段，既有行政性的介入又有民主性的 融合”。，可以克服行政强制和行政指导法律手段在节水中的弊端。在1 7 水领域， 行政合同既能维护行政主体自身权威，通过行政优益权的行使“迫使”行政十日 对人积极履行合同，又能为行政相对人带来相应的经济利益，使行政相对人愿意 参与到合同的订立和履行过程中，合同双方在相互协商和配合的基础上，通过合 同的缔结和履行，平衡环境公益与经济私益，最终实现节水日标。 行政合同在节水中运用的研究可以使人们对行政合同的认知出制度层面转 。参见刎坤铭：水管理喜l 水刷用的危帆是世抖水旺帆舶橄耀访世抖n 然保护联盟术瓷源项h 生任 尔辨格坎学找世界叫、境，2 0 0 6 ；h 筘5 j l j t j 。 2 参见州i 鸿飞：彳亍歧烫约，找当代中固 t 政i 上j ( f 卷j 中国方正版i2 0 0 5f e 版笫9 7 9 死 i 河如人学彤! i 。学位论义 论行政台m 打一节水中的运用 向具体运用层面。对行政合同在节水中运用的研究不仅可以折射出行政合同自身 的发展，也可以揭示出节水对行政合同这一新型行政法律手段的需求以及行政合 同在节水中所起到的作用。 ( 二) 国内学术界研究现状 为了促进节约用水，规范人们的用水行为，进一步提高用水效率、保障经济 社会的持续、协调和健康发展，把节水工作提高到法制管理的高度，为节水型社 会的建设提供法律保障，科学合理的节水制度是必不可少的要件。作为将节水制 度付诸执行的行政合同而言，是一种新型、民主的管理手段与模式，随着市场经 济体制的建立和政府管理民主化程度的提高而同益发展，其运用的领域和空自j 也 越来越广泛。国内学术界有关节水立法和行政合同的研究已积累了一定的成果。 1 节水立法的研究现状 近年来，我国有关节约用水的宣传教育及实践活动己取得一定进展，学术界 对节约用水相关问题已进行探索，通过立法来实现节水目标已形成共识。尽管如 此，学术界对节水立法这一课题作深入、系统研究的学者和成果尚不多见。经梳 理，在为数不多的有关节水立法研究的论文中，学者们对节水立法的研究主要集 中在以下三个方面。 ( 1 ) 对节水立法必要性的研究。如王亚华、肖天、禁守秋、张强民等学者。 。学者主要从三个方面来说明节水立法的必要性。第一，虽然2 0 0 2 年新水法 对节水作出了相应规定，但在新水法颁布后，我国进行节水型社会建设试点 工作，积攒了宝贵经验。将这些经验进一步上升到法律、法规的层次非常必要： 第二，目前节水工作往往通过行政强制法律手段推行，行政相对人始终处于被动 接受的地位，不利于调动行政相对人的节水积极性。另外，在节水资会的投入、 节水管理、部门间协调等也都缺乏相应法律规定：第三，已有的节水方面的法舰 还不能完全适应节水型社会建设的需要，存在诸多立法空白。 ( 2 ) 对节水立法法律框架、法律制度的研究。法律框架和法律制度的构建对 参见耶牛、牟口ja r ：节约用水呼峨往中目水利m ( h t t p ：w w w c h i n a w a l c r c o m c r q p u b z e s l s l b l b t 2 0 0 6 1 1 1 61 9 3 8 9 3 h i m ) 2 0 0 7 年3 门3 1 | i 访问 肖灭：为节水法；1 1 水利泣埘址改i ：迈步伐中固水利h ( h t t p ：w w w c h i n a w a t e l c o m c n p u b z g s l s l b l b 1 2 0 0 6 1 1 1 6 1 9 3 8 9 2 h i mj ，2 0 0 7 年3 仃3 】l l 访问。 蘩守秋，i 再lj ：节约型十l 会的沾降侏辟* 踱蚪境：泣口j 抒续短腱周h ，论坛2 0 0 5 年论义集 根强民：年1 j 用泣，辛r 段强化节水观念中田水利h ( h l t p ：2 0 0 4 c h i n a w a t e r c o m c n n e w s c e n t e r z h x w 2 0 0 2 0 3 1 2 2 0 0 2 0 3 1 2 0 0 8 8 h t m ，- 2 0 0 7 年3r 3z 访问 2 埘海人学颅f j 学位论文论行政台m 托节水中的运用 节水立法的订立至关重要。如姜文来、蔡守秋等学者。”学者主要从以下三个方 面加以构想。第一，应该明确我国水资源短缺和供需紧张状况，明确社会团体、 企事业单位和个人负有的节水义务、责任；第二，鼓励节水技术、器具的研究开 发和推广使用，强化缺水地区节水型器具推广使用和非节水型器具的淘汰等行 为；第三，奖励节水有功的先进单位和个人，并对不节约用水行为及其相关责任 人进行适度处罚等。 ( 3 ) 对国外有关水事立法、政策的研究。禁守秋指出“总体而言，由于各国 水资源并不丰富，因此，各国不约而同地采用了节水制度，有的还上升到法律基 本原则的地位。就具体节水措施而言，一般是从技术和经济两方面着手进行。” 陆桂华等指出“国外主要是根据实际情况及时出台有针对性的水事法律，依法管 水，强调采用行政管理手段，综合实现节水的目标。”以上研究将国外经验介绍 到中国，以便对我国节水立法的构建提供意见。o 节水立法研究成果的涌现，将我国学术界对节水立法的研究推向了更广阔和 更深入的领域，尽管如此，仍存在不少问题。如国内学者对节水立法制度的研究 不够充分，并没有作专门的论述，有关制度体系化的研究成果仍未出现。 2 行政合同的研究现状 近年来，我国学术界关于行政合同的研究呈现视角多元化的发展趋势。经梳 理，学术界有关行政合同制度的研究成果主要集中在行政法学领域和环境法学领 域。 第一，行政法学领域率先出现了一批有关行政合同的研究成果 行政合同在德国、法国、r 本等国家得到重视和发展，业已形成一套较为完 善的理论体系来指导实践中存在的各种行政合同。行政合同在我国学术界受到关 注的时白j 较晚，直到2 0 世纪末，才有学者撰写论文探讨行政合同的理论。如刘 芊。在1 9 9 5 年撰文行政合同刍议，指出了现实中存在各种具体行政合同，因 为理论研究的相对滞后，导致实践环节出现诸多问题得不到理论的诠释。他论述 了行政合同产生、存在的必要性以及行政合同的特征，介绍了国外行政合同制度， 参见篓史术：制 j 伞田忭的市水法脱很仃必要中田水利叫 ( 址业；! 坚：! 塑! i ! ! 型：! ! 堡：! ! 血业；髓! ! 业些! ! 螋鲤盟! ! j i ! ! ：山巴，2 0 0 7 年3 门3 l f i 圻问。 2 棼吡锯：r 耿：田外水镊源f * 护t 让州亢 投爿：境。j 资源沾【 从* ( 讹3 巷j 让 # ：i ；敝扎，d 3 0 3 年敝 第1 8 2 “陆佧产等：冈外市水研究j 上j 鹾，找水“# 逊腱2 0 1 1 2 ，# 第4 朋 参见刘毕； ，于政合 i 改，找中田法学1 9 9 5 年第5 删。 “口街人学坝i 学位论j 论行政台i 卅礼节水中的运用 并结合我国的具体国情，建议应当赋予行政合同明确的法律地位；此后，随着行 政合同运用领域和空白j 越来越广，国内学术界开始进一步关注行政合同并展丌了 深入的研究。近二十年来，国内学者们写出了为数不少的探讨行政合同理论和实 践的论文。行政合同作为一种新型行政管理手段和规范模式，其存在的根据是理 论研究的前提和基础，且行政合同本质上也是合同的重要组成部分，因此，现行 学术界对其研究集中在行政合同存在的根据，作用、内涵、行政合同与民事合同 的关系、缔结、履行和救济等。”邢鸿飞、于安、余凌云等多位学者在行政合同 基础之上又对一些具体行政合同如b o t 特许权协议，治安承诺责任协议等进行 深入研究萄。尤其是近年来，国内还出版了一些研究行政合同的专门著作，如余 凌云的行政契约论、杨解君的行政契约与政府信息公开、林名锵的行政 契约法研究等对行政合同进行深入研究，使行政合同的理论又前进一步。 第二，环境法学界关于环境行政合同的研究同益成熟 行政合同在行政法领域的广泛应用引起了环境法学者的关注，“环境法在维 护环境资源的公共性时需要协调国家管理意志与私人的个人意志，环境行政合同 的构建无疑能够实现环境法的目标价值。”国目前，我国环境法学者围绕环境行政 合同的概念、特征、作用、性质、理论和现实基础、制度构建等相关内容，对环 境行政合同展开了研究，并取得一定的研究成果。如，陈泉生、常纪文、何卫东 分别发表了论环境行政合同、环境保护行政合同基本问题研究、环境行政 合同研究等学术论文，他们将国内外有关行政合同与环境行政合同的现有成果 加以分析，从不同角度探讨我国环境行政合同的构建。而综观我国环境法学界环 境行政合同的研究现状，研究思路主要集中于二个方面：一是介绍美国、r 本、 欧洲等国的环境行政合同，将其经验介绍到中国，或者研究我国行政合同的已有 内容，以此为基础来构建环境行政合同的概念、特征、缔结、履行和救济：二 参见邢鸿飞：行政契约薮当代中罔行政注( 下卷) 中田方正“i 版f f2 0 0 5 年版，第9 7 5 9 8 0 砸 杨小# ：论行政台的特 i i ：，法律r + 赝牧行政法学州究，1 9 9 8 年第2 期。i ：克稳：纤济行政让崔 奉论北京人学i | ；版利2 0 0 4 年版第2 9 1 “。1 名扬：法周仃政i y - 中固政法人学版引1 9 8 8 年版， 第1 8 7 1 8 8 “。南博方：t l i 奉行政法* 畅矬顺、州作彩详，中田人民人学m 版f i1 9 8 8 年版第6 2 且。 木新力：行政台川的牡奉特订，拔浙江人学学推( 人史 i 会f ： 学版) 2 0 0 2 年第2 朋。纠t 笼供：契 约下的仃政从行政台川4 = 赝到j 兕f t ；，丁政注j j 能的n 斛释，拽t 比较法川，1 9 9 7 年第3 期。 = 参见删鸿飞：t ，于政契约，载当代中周行政泣下卷) ，中周方f 版十12 0 0 5 年版，第l o l 0 1 0 1 8 砸。 十五：外资投资特许权项1 5 悱汉b o t j 行政泫i 2 t i l l 氍 1 9 9 8 年版。余凌厶：行政泣的似契约现 象以警蔡泣j 。再类责任书为z 臻对象毁t 让学川充，2 0 0 j 年第5 期。 参见门忠拇划k 兴：试论 境台川制度蛾腿f 让学* 2 1 1 0 3 年筘3 期。 参见陈泉生：蚪境法学早小理论中冈j 1 - 境f ：i 学版利2 0 0 44 二版，第4 l ! 一】91 j 三。饯水苗、儿州： 论 j 4 境打政台h ，城泣学i l i f = ，2 0 0 1 年筘5 朋。婀j 东、熊博荔： 境仃政台川埘矗鹱中罔耳境 4 女诲人学确j 浮位论文论行政合m 打：节水中的运用 是研究环境行政合同的相关问题，如环境行政合同的必要性和可行性、现实和理 论基础、环境行政合同的监督和解释等“ 关于环境行政合同的研究，学术界已经取得一定的研究成果和进展，并由此 推动了环境行政合同的发展，但是我们应当清醒看到现实中环境行政合同的广泛 运用并不意味着理论上的成熟，环境行政合同依然存在相当多的问题亟待解决。 如学术界没有对环境行政合同自身的特殊之处“环境性”进行系统深入的理论研 究，众多文章都在简单重复行政合同的内容，没有太多自己的特色；没有对环境 行政合同如何在实践中运用进行具体分析。学术界仅从特征、缔约目的和根据、 合同构成要件、制度完善等方面进行论述。 ( 三) 本文理论目标与研究思路 目前我国行政法学界有关行政合同的研究主要从制度层面展开，环境法学界 在借鉴行政合同既有研究成果进行环境行政合同研究时，也未能突破行政合同制 度研究的框架。以学术界有关行政合同制度研究成果为基础，在本文中，笔者尝 试从法律手段视角对节水领域的行政合同展丌研究。当前我国节水型社会j 下在紧 锣密鼓地进行，从节水型社会构建目标而言，需要节水立法的保障，节水立法的 最终目的在于通过法的运行实现节水目标。行政合同作为一种新型行政法律手 段，当其运用于节水时，双方通过合同的缔结和履行，运行节水制度，平衡环境 公益与经济私益，最终实现节水目标。 本文的研究思路围绕以上理论目标展丌。全文山以下三个部分组成：第一部 分，阐述节水对行政合同的诉求。从应然角度出发，对行政强制与行政指导法律 手段运用于节水的不足进行剖析，在此基础上将行政合同法律手段与前两者进行 对比，论证行政合同运用于节水之优势：第二部分，探讨行政合同运用于节水的 特殊作用。首先论证行政合同在节水领域的作用机理即平衡环境公益和经济私 益；在此基础上分析行政合同运用于节水中的特殊作用：一是调动行政相对人的 节水积极性；二是弥补节水制度的不足，增强节水制度的可操作性；第三部分， 从实然角度出发，讨论行政合同在节水中的具体运用，通过以城市供水特许经营 科学1 9 9 8 年第l b 卷( 4 ) 第3 8 1 3 8 4 “删io 卢：论王1 ：境行政合川制度故黑尼江省政法管理干 ；i l ：学院擘撒，2 0 1 3 4 年第3 期。 参见乍4 亡，牛：州，境 ：n 勺新艇j 睦管制j 比上之i t r 力人k j 院j | ：版引2 0 0 6 年版笫1 5 0 - - 1 5 1 撕。郭 红欣：上 、境俅护啡定：b 4 度的f ；! 业拔州境让采州0 题宄( 柳j f 】科。车m 版f i2 ( 1 0 5 年版第9 0 i o i 虹。常纪殳：氍嘲环艟泣 1 ：望鲥链疗，尘节们夜i d - 分析外境仪 产f f j 始嘶 r 政题，找市场纤济 oj 拢i 4 蚪境沾i p 制j 业的创新和完兽中j 沾i l ：版礼2 ( 1 1 1 4 年版，讹2 3 9 2 4 2 蛆。 w 海人学坝l 学位论义论行政台川打：节水中的运用 合同为基础，针对行政合同在节水中具体运用的障碍提出调适建议，主张通过行 政优益权的程序控制、合同双方违约责任的承担以及行政诉讼等具体途径解决障 碍。 6 州 f 壬人学坝i 擘位论空论行政台m 打：节水中的运用 二、节水对行政合同的诉求 将行政合同这种新型行政法律手段运用于节水的重要性是不言而喻的。这种 重要性主要基于两方面的原因：一是传统行政强制和行政指导法律手段由于自身 弊端在节水领域作用的发挥受到很大程度的制约，而行政合同法律手段能够弥补 行政强制和行政指导法律手段的不足；二是行政合同这种新型行政法律手段融合 行政强制和行政指导法律手段的优点，兼有行政性和民主性，可平衡节水利益关 系。促进节水制度在实践中得以实施，更好地实现节水目标。 一般而言，节水措施分为两种：一种是工程措施；另一种是非工程措施， 即除工程措施以外的其他措施。工程措施，主要是工程配套、相应节水设备的建 造，因此，工程措施需要依靠行政相对人的配合来实现节水：而非工程措施，主 要是技术措施、经济措施、管理措施等，非工程措施主要由行政主体进行操作， 并不需要行政相对人过多参与，行政相对人只要被动接受即可。鉴于文章论述需 要，本文笔者所探讨的节水，是在工程措施的语境下展丌。 ( 一) 传统行政法律手段运用于节水之不足 1 节水的必要性 水是生命之源，是人类文明出现和发展的基础。水资源短缺对人类社会的破 坏比能源短缺更为严重。“美国兰德公司提出影响中国经济增氏可持续性的八大 瓶颈之一就是缺水和污染，它们对增长率所造成的负面影响远高于能源价格上涨 和外商投资下降的影响。”9 近年来由于出现“水少、水脏、用水量剧增以及水 浪费”等问题，如何节约用水、提高水资源的利用效率、防止水质污染，成为当 前我国经济发展过程中所不可回避的话题。 ( 1 ) 人均水资源量极低且分和十分不均 中国水资源的总量以及人均占有量均有减少趋势。目前，我国有1 8 个省、 自治区、直辖市的人均占有量低于联合国可待续发展委员会审议的人均占有水资 源量2 0 0 0 立方米的标准，其c i 有1 0 个省、自治区、直辖市的人均占有量甚至低 于国际1 0 0 0 立方米的最低限。在入均水资源严重短缺的情况下由于我国水资 源分钿还呈现出区域1 日j 和季节i j 的巨大不平衡，其分斫j 特点为南多北少、东多两 参处l ，汝磺：缸柬型f 会址改概| 仑，弘旧水利术l 也m 敝科2 ( x ) 7 年敝铺7 0 - 7 2 负。 5 r a n d ：c h i n a s c o n l i n u e de c o n o m i cp r o g r e s s ：p o s s i b l e a d v e r s i t i e sa n d o b s t a c l e s 5 , b a n n u a l c r f r a n d c o n f e r e n c e ，b e i j i n g ，o e t o b c r 3 l - n o v e m b e r i ，2 0 0 2 7 海人学颅l + 学位论文 论行政台川n ：节水中的运用 少；冬春少、夏秋多。这就意味着，冬春在北方尤其是西北地区水资源量更为稀 少。 ( 2 ) 水资源污染严重影晌日常生产和生活 中国水资源污染状况相当严重，从河流蔓延到近海水域，从地表水延伸到地 下水。据相关报道，我国9 0 城市地下水不同程度地遭受到有机和无机有毒有害 污染物的污染并且该污染出现由点向面的扩展趋势。水资源污染长期积累以后， 一方面造成可利用淡水资源的减少，使得原本已经稀少的水资源更为雪上加霜， 严重制约了工业、农业以及居民的生产和生活；另一方面，我国城镇市民中的畸 形胎儿、新生婴儿缺陷、血管类病等发病率显著增加，其中心脑血管疾病、糖尿 病等慢性非传染性疾病目前发展趋势更为突出，这些都与饮用污染水有直接关 系。 ( 3 ) 经济发展、人口增长对水资源用量的需求日益增加 在水资源开发利用的初期，由于水资源系统对社会经济系统的供应能力远大 于需求，所以人们在水资源的利用方面具有随意性。随着社会经济的发展、人口 的膨胀，人们对水资源的需求量日益增加，自然水资源的支持系统与人们对水的 需求量逐渐接近直至出现供小于求的趋势，并且这一趋势呈现扩大化倾向。 ( 4 ) 观念意识的淡薄使 ! 导水资源的浪费相当严重 “地球上最后一滴水将是人类的眼泪。”这句提醒人们节约用水的广告语， 相信许多人都看过或者听说过，但有多少人能够从自身做起，真f 作到对节约用 水“斤斤计较”。地球毫无保留地为人类提供了水资源。但长期以来，人们认为 或者说不自觉地认为，水资源是取之不尽、用之不竭的。这种错误观念的存在导 致公众节水意识的淡薄，再加上我国现存水资源所面临的“水少”、“水脏”、 “用水量的需求增加”，因此，节约用水势在必行。 2 行政强制法律手段之强制性制约行政相对人节水积极性的调 动 “所谓行政强制法律手段，指主要以国家的命令与制裁为政府介入的基本方 式，以相对人的无条件服从为政府干预目标实现的基本前提，通过对社会个体私 益的限制，强行确认各法律关系主体行为方式和利益格局，是以行政权力为主导， 河海人擘坝i 学位论义论行政合h 靠节水中的运用 以公共利益为基本价值取向的法律调整与实现模式。“o 从定义中可以看出，行政 强制法律手段是政府积极参与、介入社会生活的一种具体体现。运用公权力、强 调行政相对人的无条件服从，以法律规范的方式对一些突发紧急事件进行控制。 行政强制法律手段的出现，最初无疑是解决节水问题的最好方法。但随着时问的 推移，行政强制法律手段的弊端同渐显露。 ( 1 ) 行政强制法律手段是一种迫不得已的应急手段，往往适用于一些非j 下常 的情况 李启家说过“对于行政强制而言，其适用应当有着严格的对象、条件、范围 和程序的限制，不可滥用，不可常用、不可广用。”由于行政强制多采取“一刀 切”的形式，使其具有极端性质，刚性十足却显得机械。行政强制所针对的对象 主要是严重的紧急状态以及由于涉及公共利益的、不可讨价还价的领域。就水资 源而言，这种状态主要存在于因个体私益过度膨胀导致水资源供给产生局部和暂 时的短缺。因此，行政强制法律手段在节水中运用的领域相当狭窄。 ( 2 ) 行政强制法律手段其运作环节的单向性很大程度上抑制了行政相对人参 与节水的积极性 行政强制的启动完全由行政主体启动和推进，行政强制法律手段在运用过程 中，主要将职责置于行政部门之下，把行政相对人排除在外。行政相对入唯一要 做的就是服从“命令”。这种行政法律手段的运用主要是靠行政主体的绝对权威 与行政相对人的无条件服从来实现。如果节水目标的实现全然依仗行政主体单方 面作出的支配行为并强制行政相对人履行，长期以后行政相对人将缺乏为实现节 水目标而积极参与和配合的主动性和积极性，完全处于消极被动的地位。但在我 国，绝大多数缺水问题的产生是由行政相对人所致。行政强制法律手段凭借自身 的威慑力在短期治理上效果很明显。然而从长期来看，基于行政相对人始终不能 以积极的念度参与其中，最终效果可想面知，旧问题尚未彻底解决，新问题又不 断出现，累积问题越来越多，行政强制法律手段在节水中所起的作用r 益下降。 ( 3 ) 行政强制法律手段的运用难以平衡节水中环境公益与经济私益之间的关 系 参魁张j j | ：论h - 境资源沾 f 己合鲥控目l 的形j 垃t i ，q h - 境沾i 叫 ( h 丛e ；碰! 1 0 1 ：睦! ：! b h ：d g = d 座h q 当签p ! ! q 三5 璺! ) 2 0 0 7 ：| 三4 j i1 i 圻 口 参弛乍f ；球：渝f f f ! i 】 ，j = 的递边j j f f ：f l f 水j 1 境矿法拔叫，境隙护1 9 9 9 年筇6j 卅 f i 海人学坝l j 学位论义 论行政台i 叫n 节水中的运用 行政强制法律手段作为因情况紧急所产生的一种应急性手段，往往基于事念 的紧急性和面临问题的迫切性，根本无暇进行公益与私益之问关系的衡平与比 较。我国现阶段制订的有关行政强制的法律、法规，以及在法律、法规的操作过 程中出现公益和私益之间产生冲突时“毫不犹馥”地体现“公益优先”的倾向。 在节水领域运用行政强制法律手段时难免会出现为了实现环境公益的需要而不 顾个人经济私益。这种状念的存在，很可能加深行政主体与行政相对人之自j 的对 立，进而破坏社会的和谐，影响节水目标的实现。因此，为了节水目标的实现， 迫切需要新的行政法律手段的介入。 ( 4 ) 行政强制法律手段使得新型节水制度的实施举步维艰 节水目标的实现确实必须依赖于行政主体采取行政强制法律手段对公众实 施情况进行监督，形成行政压力。但是我们应当看到，节水涉及诸多领域的知识， 受到经济，技术、管理等因素的影响，再加上公众对水资源破坏、浪费以及污染 等行为手段的多样性、隐蔽性，致使行政主体所制订的节水制度、政策不完善或 者滞后，此时如果依然由行政主体单方通过行政强制法律手段实施该制度、政策， 则最后节水效果可想而知。 3 行政指导法律手段之任意性影响节水目标的实现 “所谓行政指导法律手段，指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出 的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的 的一种非职权的行为。”。行政指导法律手段是行政主体基于国家法律、政策规定 的精神，运用非强制的手段，通过行政相对人的同意或协助，引导行政相对人自 愿采取一定的作为或不作为，从而实现特定公共行政管理目的的法律调整模式。 行政指导法律手段其特殊之处在于其自身是一种非强制性行政法律手段，行政相 对人对行政指导的服从具有任意性，行政相对人能否接受该指导完全取决于自 愿。对节水而言，确实需要发挥行政相对入积极配合的作用，但为了节水目标的 实现，一旦确定行政相对人，行政相对人则没有选择余地，必须接受和履行，这 与行政指导法律手段的初衷相悖。 ( 1 ) 行政指导法律手段的非强制性不利于节水目标的实现 币如栽种一株植物首先应当考虑其是甭适合此处的生念环境，如土壤、水质、 参见萎j 州五：行政注，仃政诉讼注n 等教育m 版十f2 0 0 7 年版筘3 3 7 砸 j 0 “海人学域l + 学位论义 论行政台m 托节水中的运用 光照、气候等，推行行政指导也是如此。客观而言，行政指导在公共行政管理领 域的运用是经济模式转型期行政主体职能转变自发产生的结果。行政主体目前正 在逐渐减少对社会经济活动的干预，然而我们必须认清，对于节水这一公共目标 而言，行政主体一方在相关节水制度执行过程中必须采取一定的强制性手段，而 不能采取以行政主体提出建议，行政相对人自愿参与的行政指导方式加以替代， 这不利于节水目标的实现。 ( 2 ) 行政指导法律手段易使双方当事人缺乏节水信息的交流 一方面，行政主体在制订行政指导文件时，规定了具体指导模式。但由于这 样的文件是不公丌的内部文件，行政相对人无法获知其实质内容；另一方面，行 政主体在制订行政指导文件过程中，由于缺乏对社会信息广泛的收集和调研，行 政主体占有的信息易出现不充分、不真实现象。究其原因，主要体现在两方面： 第一，由于对现实情况缺乏调查、对行政相对人的需求以及内心的想法并不了解， 导致只后在实现节水目标的过程中并不能与行政相对人真正形成互动；第二这 种信息的不公开给行政相对人参与节水带来了诸多麻烦，环境法中公众参与制度 设立的初衷，其涵盖范围是相当广泛的，至少包括预案参与、过程参与以及事后 贯彻落实等各个环节。就节水而言，事后政策、措篪的贯彻落实对于节水目标的 实现固然重要，但如果在前期让行政相对人参与到节水方案的制定中，发挥行政 相对人的聪明才智，那么这样可以最大程度满足节水目标的实现。行政相对人事 先了解节水政策、措施的程度、节水过程中如何最大程度地与行政主体协商沟通， 以及通过何种途径和程序进行节水，这些问题都是行政主体能够作出证确决策、 能够让行政相对人充分参与节水的必要条件。否则，所制定的行政指导文件其科 学性和有效性令人怀疑，在实践中的实施效果也会大打折扣。 ( 3 ) 行政指导法律手段在节水中极易异化为行政强制或行政命令 大多数行政指导都是在没有明确的法律依据，由行政主体根据自身判断而随 之付诸实施的。如果行政主体基于错误判断进行了行政指导，或者滥用了行政指 导，从法律角度而言，行政指导内容不萨确，行政相对人有权拒绝对行政指导的 服从或协助。但是，在现实中，由于行政主体往往处于比行政相对人优越的地位， 如果行政相对人违背行政主体的旨意，拒绝接受行政指导，往 董难免遭到抵制， 即使不同意行政指导，往往也不得不服从。这样，行政指导皿然订：形式i ：不具有 自q 舟人学坎l 。学位论文论行政台i 州n ：节水中的运用 强制力，属于非权力性行为，但实际上对于行政相对人而言，己具有与行政强制 法律手段相同的约束力，最终导致行政相对人“既希望行政指导又害怕行政指导” 的矛盾心理。这会助长行政主体的不良作风，增加行政指导法律手段作为行政强 制法律手段的替代物而得以实旌的危险性，远远背离法治行政的基本精神。 通过以上分析，不管是行政强制法律手段还是行政指导法律手段，在现实中 都有存在的必要性，但运用于节水领域，其自身都存在诸多弊端。行政强制法律 手段过多强调行政主体的命令和权威，行政相对人在节水目标实现过程中只有被 动接受，自身作用难以发挥；而行政指导法律手段的运用以行政相对人的自愿参 与为基础，具体到节水这一涉及公共利益的领域，目标的最终实现是不可讨价还 价的，需要行政主体强制力的保障，这与行政指导的宗旨明显相悖。那么，当前 是否存在一种行政法律手段，在节水目标实现的过程中，一方面，既能维护行政 主体自身权威，通过行政优益权的行使“迫使”行政相对人积极履行合同，另 一方面，又能为行政相对人带来相应的经济利益，使行政相对人愿意参与到合同 的订立和履行过程中，发挥行政相对人的主动性和积极性? 行政合同法律手段呼 之欲出。 ( - - ) 行政合同运用于节水之比较优势 1 节水领域行政合同的基本特征 “行政合同。，指行政主体以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法 人或其他组织意思表示一致而签订的协议。”9 节水在于通过一系列手段，尤其是 法律手段，防止水污染的产生、提高用水效率、减少不必要的损失和浪费，保护 水资源，以适应经济和建设可持续发展的需要。有鉴于此，所谓节水领域行政合 同，指行政主体为了防止水污染的产生、提高用水效率、减少不必要的损失和浪 费，实现节水目标，依照相应节水法律、法规的规定，与行政相对人之f 日j 通过协 商一致而签订的协议。 节水领域行政合同是运用行政合同柬实现节水目标的一种行政法律手段。通 过签订行政合同，能够明确双方的权利义务，增强双方的责任意识。节水领域行 行政法学群认定一个台足冉罹十行政0 l 卅土莹从形一杯准羽i 窑赝怀准曲方面址行划断。彤，怀准巳ijt 台川的土f 1 舌足行屈十，丁使行政权的行政l f l ：l m 实顺杯准学斤仃】j 、彩甜川。仃政目的i 兑”h 足表哒 箨向小川。虽然表丛方，l 小一f hj l 实质内芬足拥川的百台川的jj ”目的足卉为j 次啦公共i 亍政h 杯。 参见j 0 协年：仃政i 上学靳论，中田方一版f i2 0 0 5 年版泵2 4 1 虹。 1 2 a f 海人学顾i 。学位论文 论行政合l 州打：节水中的运用 政合同属于行政合同范畴，因此它具有行政合同的共性特征：合同双方当事人之 一为行使行政权的行政主体；合同的成立是双方协商一致的结果；行政主体在合 同的订立、履行过程中享有行政优益权；合同订立的目的是为了实现公共行政目 标。但是节水领域行政合同与一般行政合同相比，又有自己的特性。 ( 1 ) 体现环境公益色彩 节水领域行政合同签订的目的在于行政主体与行政相对人之间在协商一致 的基础上，在满足双方权利、义务的前提下通过履行相关节水制度，防止水污染 的产生、提高用水效率、减少不必要的损失和浪费，实现节水目标。也就是说， 行政主体订立行政合同，并非完全为了赢利或者为了自身利益的需要，更多地是 为了环境公益即节约水资源，防止水资源污染的满足。 ( 2 ) 体现科学技术性 节水涉及到经济、社会、生态等领域，其范围非常广泛。节水是一项科学技 术性很强的活动，它不仅涉及生念学规律，而且涉及到大量的技术规范和操作规 程以及工艺设备等，这就使以实现节水目标为宗旨的行政合同必须建立在科学技 术的基础之上，只有以科学的成果为基础，行政合同才能更好地履行，具体而言， 水资源节约、保护需要各种工程和非工程的措施，行政合同的订立、履行需要参 照大量的技术规范、操作规程等从而使行政合同的技术含量大大提高。 ( 3 ) 运行新型节水制度 为了满足节水型社会的需要，现有的涉水法律，尤其是地方性法规在制订过 程中注重新型节水制度的构建，新型节水制度的运行需要行政合同的运用如本 文后面所论述的城市供水特许经营合同。供水工程、器具、设备等设施的施工 需要行政帽对人的配合，因此，行政主体通过相应程序选择合适的行政相对人并 与之订立合同。在订立过程中充分考虑相关节水制度，并结合具体情况将“大力 推进节水设施应用”的节水制度的规定形成合同条文，然后双方在| 办商和沟通的 基础上履行合同，平衡环境公益与经济私益，最终实现节水目标。 ( 4 ) 具有综合性和长期性 节约用水是全社会所面临的j l l i i l 问题，节水过程涉及经济、技术和行政等因 7 城j 口供水特许纤f i 合是f r 政t 体按照仃美让f ”、泼城们娅定通世f f f 场危争帆：b 选择行政棚时人投产 i 于政棚对人nr 特许的纤“m l ；匣啊l 绛f f 区域池i q 内垃计，融资矬改运f f ，维_ i i - 供水r j 星向，j 水户提供 儿睦务蚪收j l l 【必几j 的台m 。 i f 脚人学颂f 。学位论丘论行政合h 打节水中的运用 素，具有广泛性、社会性、科学技术性和复杂性等特点，这就决定节水的手段和 方法的多样性