（经济法学专业论文）我国工程建设招标投标法律规制研究.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 招标投标制度已成为一项国际惯例，并形成了一整套完善的系统，成为各国 政府和企业所共同遵循的国际规则。我国正式加入w t o 后，政府采购、工程建设 等进一步与国际惯例接轨，招标投标则成为接轨的一个重要渠道。而且，随着全 球经济一体化进程的加快，各国工程招投标制度日益明显地出现统一化趋势。 1 9 9 9 年8 月3 1 日经全国人大常委会审议通过，2 0 0 0 年1 月1 日生效的中 华人民共和国招标投标法在中国工程建设领域发挥了积极的作用。工程建设招 标投标是市场经济条件下进行工程承包与发包的主要交易方式，招标投标活动的 规范与否，将直接影响到我国建筑市场的秩序，关系到招投标活动是否按照公开、 公平、公正的原则进行。 本文以工程建设招标投标为中心，利用系统分析的方法，从理论到实践，从 经济法学的角度出发，充分肯定了工程建设招标投标制度的优越性，并就如何加 强完善和正确利用这项制度作出了全面论述。本文的写作共分四个部分：第一部 分为工程建设招标投标的概述，指明了招标投标的定义、特点和法律特征，论述 了招标投标的法定程序。另外，该部分还就工程建设招标投标制度的概念和法律 性质作了简要的阐述。第二部分阐述了工程建设招标投标的制度的国际比较。从 比较的角度研究国际有关招标投标的制度和规则。着重分析了外国招标投标制度 的总体框架，联合国采购示范法、w t o 政府采购协议、欧盟采购指令和 世界银行采购指南的主要特点、基本原则，以及其他国家采购招标管理的制 度体系。第三部分为我国工程建设招标投标法律制度的现状及评述。首先简要的 介绍了工程建设招标投标的历史沿革，理清了招标投标在我国的制度变迁。然后 介绍了我国工程建设招标投标法律制度的体系及内容，最后指出了我国工程建设 招标投标法律制度存在的不足。第四部分在前文的基础上，在法规体系、信用体 系、招标代理机构、监督机制等方面提出了如何在我国现实国情下构建和完善我 国工程建设招标投标法律规制的建议。 关键词：工程建设，招标投标，法律制度 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t e n d e r i n ga n db i d i n gh a sp r e v a i l e di nt h ew o r l d ，c a m ei n t oap e r f e c ts y s t e m , a n d b e c o m eai n t e r n a t i o n a lr u l eo b e y e db yg o v e r n m e n t sa n dv e n t u r e s a f t e rc h i n ae n t e ri n t o w t o ，i ta i m e da tt h en e wc h a l l e n g ea n dt h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c yo fi n t e r n a t i o n a l i n v i t i n gb i d sa n db i du p o na n dr a i s e db a s i cp r i n c i p l ea n dd e t a i l e dm e a s u r e st o c o n s u m m a t el e g a li n s t i t u t i o no nt e n d e r i n ga n d b i d i n gi no u rc o u n t r y t h el a wo f t h e p e o p l e sr e p u b l i co f c h i n ao nt e n d e r i n ga n db i d i n gw a sa d o p t e da t t h es t a n d i n gc o m m i t t e eo f t h ee l e v e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so na u g u s t3 0 ，1 9 9 9 a n de f f e c t e di nj a n u a r y1 ，2 0 0 0c o n s t r u c t i o np r o j e c tb i dw h e t h e rm a r k e te c o n o m yc a r r y o np r o j e c t sc o n t r a c t i n ga n dm a i nt r a n s a c t i o nw a yt os e n db a gu n d e rt h et e r m s ，w h e t h e r t h es t a n d a r d i z a t i o no f t h eb i da c t i v i t yw i l li n f l u e n c et h eo r d e ro f t h em a r k e to f b u i l d i n g o f o u r c o u n t r yd i r e c t l yo rn o t ，c o n c f f r nb i da c t i v i t ya c c o r d i n gt oo p e nf a i r ，j u s tp r i n c i p l e g oo n t h ea r t i c l ew i l lf o c u so nt h et e n d e r i n ga n db i d i n go fc o n s t r u c t i o np r o j e c t s ，a n d i n t e n d st oa n a l y z et h ed e f a u l t so ft h el a wo nt h es t a n d a r do ft h ee c o n o m i cl a wa n d p r o p o s es o m em e a s u r e st od e a lw i t ht h ee x i s t i n gp r o b l e m s t h ea r t i c l ei sd i s t r i b u t e di n t o f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tc o n t a i n st h eb a s i cc o n c e p to fi n v i t a t i o nt ot e n d e ra n db i d i t p r o v i d e sab r i e fd e f i n i t i o na n df e a t u r ei nl a w t h ep a p e rd i s c u s s e st h ec o n c e p ta n dl e g a l c h a r a c t e r i s t i c sa n d g i v eac o n c i s ed e s c r i p t i o nf o rt h ep r o g r a mo f b i d d i n g t h es e c o n d p a r tg i v ear e s e a r c ho ni n t e r n a t i o n a lb i dr u l e sa n dp r i n c i p l eb ym e a n so fc o m p e t i t i o n ， e x p e c t e d l y i n f o r e i g nb i ds y s t e ms t r u c t u r e , u n i t e dn a t i o p u r c h a s e d e m o n s t e a t el a w , w tog o v e r n m e n tp u r c h a s ea g r e e m e n t e u r o p e a nu n i o np u r c h a s ei n s t r u c t i o n s ，w o r l db a n kp u r c h a s e g u i d e ；a n da n a l y s i st h ef e a t u r e ，b a s i cp r i n c i p l e ，c o r es t a n d a r d ，c o m p e t i t i v em e a s u r e a n do t h e rc o u n t r y sb i ds y s t e m t h et l l i r dp a r tm a i n l yd i s c u s s e st h ec o n c e p ta n dl e g a l c h a r a c t e r i s t i c sa n da l s ot h e d e v e l o p m e n to ft h eb i d d i n ga n dt e n d e r i n gf o rt h e c o n s t r u c t i o ni nc h i n aa n da n a l y z e dp r o b l e m si nt h el e g i s l a t i o no ni n v i t i n gb i d sa n db i d 鹊p r o b l e m se x i s t i n gi np r a c t i c a lm o v e m e n t s 鹪w e l l a n dp r o f o u n d l ya n a l y z e dt h e r e a s o n sc r e a t e dt h e s ep r o b l e m st h e o r e t i c a l l y i nt h ef o u r t hp a r t ，a u t h o rm a k eac o m p l e t e a n a l y s i so nt h ep r a c t i c eo fm e t h o d so ft h eb i d d i n g , a n dp o i n to u tt h ed e c e n c i e so ft h e l e g i s l a t e dm e t h o d s ，a n ds o m em e a s u r e so nt h eb a s eo ft h ef o r m e rt h r e ep a r t s ，t h ea u t h o r s u g g e s t st h el e g a la d v i c eo nh o wt or e a l i z ea n dp e r f e c tt h er e g u l a t i o nw i t l lc h i n e s e 重庆大学硕士学位论文英文摘要 k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o n , t e n d e rs y s t e m ，l e g a ls y s t e m 1 1 1 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作撇：批q 黼期：沪7 年r 月以日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重废太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：哼珊溺 签字日期叼年妫佣 导师签名： 签字日期： 【泌罕 a 口刁年月各日 重庆大学硕士学位论文 1 引言 招标投标制度已成为一项国际惯例，并形成了一整套完善的系统，成为各国 政府和企业所共同遵循的国际规则。随着世界经济一体化进程的发展，很多国家 或地区相继都成立了专门机构或者通过专项法律确定招标采购的重要地位。而且， 随着全球经济一体化进程的加快，各国工程招投标制度日益明显地出现统一化趋 势。如各国修改、完善招投标制度的出发点将更多地在于体现保障招投标当事人 在更大范围内的世界自由贸易中的利益；招投标的范围在不断扩大，招标标的也 不再仅限于传统的单一形态的工程、货物、服务项目；招投标的手段高度现代化， 逐步实现“无纸化办公室“目标，当事人可以通过国际互联网络等十分便捷地进行 招投标活动；以及招投标的法律救济途径进一步多样化，协商、调解的手段将格 外受到青昧等。 中华人民共和国招标投标法于2 0 0 0 年1 月1 日起施行。标志着我国工程 建设项目实行招标投标制驶入正轨，被誉为投资、建设领域的“阳光法案”。它的 实施体现了公开、公平和公正的原则，对于完善市场经济体制、合理配置社会资 源，规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法 权益，提高经济效益，保证项目质量，有着重要的意义。但从我国近几年招标 投标法的实施情况看，我国现行的工程项目招投标管理体制的确存在不少问题。 有了一部法规，只有说为阳光操作提供了法律基础和依据，要切实消除招标投标 市场中的种种弊端，必须做到有法必依，执法必严，违法必究，有针对性地做一 些深入细致的工作，才能收到实效。 在目前，我国的工程建设招标投标领域中仍存在许多问题需要解决。因此， 研究我国的招标投标制度具有重要的意义。 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 2 工程建设招标投标制度概述 2 1 工程建设招标投标基本概念及特点 2 1 1 工程建设招标投标基本概念 招标投标是指采购人事先提出货物、工程或服务的条件和要求，邀请必要数 量的投标者参加投标并按照法定或约定程序选择交易对象的一种市场交易行为。 投标是指招标人发出招标的表示，然后各投标人分别提出其条件实行公平竞争， 招标人选择其中最优者中标，与之订立合同的法律行为。包括招标和投标两个 基本环节，前者是招标人以一定的方式邀请不特定的自然人、法人或其它组织投 标，后者是投标人响应招标人的要求参加投标竞争。没有招标就不会有供应商和 承包商的投标；没有投标，采购人的招标就得不到响应，形不成完整的招标过程。 因此，招标与投标是一对相互对应的范畴，无论叫招标还是叫投标，都是内涵和 外延一致的概念。o 2 1 2 工程建设招标投标特点 工程招标投标作为一种有效的选择交易对象的市场行为，贯穿了竞争性、公 开性和公平性的原则，具有以下特点：o 程序规范。按照目前各国做法及国际惯例，招标投标的程序和条件由招标机 构事先设定并公开颁布，对招标投标双方具有法定约束效力，一般不能随便改变。 当事人必须严格按照既定程序和条件并由固定招标机构组织招投标活动。 全方位开放，透明度高。招标的目的是在尽可能大的范围内寻找合乎要求的 中标者，一般情况下，邀请供应商或承包商的参与是无限制的。在信息发布、中 标标准披露以及评标方法和过程等方面，都置于公开的社会监督之下，素有“阳光 “事业之称，可以有效地防止不正当的交易行为。 公正客观。招标投标全过程自始自终按照事先规定的程序和条件，本着公平 竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后，任何有能力或资格的投标者 均可参加投标，招标方不得有任何歧视某一个投标方的行为。同样，评标委员会 在组织评标时也必须公平客观地对待每一个投标者。 交易双方一次成交。一般交易往往在进行多次谈判之后才能成交。招标采购 则不同，禁止双方面对面的讨价还价。采购的主动权掌握在招标方，投标者只能 。曹富国中国招标投标法的原理与适用机械工业出版社2 0 0 2 年版9 o 朱建元工程招标投标案例分析及法律实务2 0 0 4 年版7 。张莹招标投标理论与实务中国物资出版社2 0 0 3 年版1 2 2 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 应邀一次性递价，招标方也只能以合理的价格定标。 基于以上特点，招标投标对于获取最大限度的竞争，使参与投标的供应商和 承包商获得公平、公正待遇，提高采购的透明度和客观性，促进采购资金的节约 和采购效益的最大化，杜绝腐败和滥用职权，都具有至为重要的作用。 2 2 工程建设招标投标的理论基础 工程建设招标投标是市场经济中的一种竞争方式，它在规范市场主体及其经 济行为、维护市场次序、促进经济发展、优化资源配置等方面，起着重要的作用。 中因此，在研究我国工程建设招标投标法律问题以前，需要了解一下招标投标的 理论基础。 2 2 1 招标投标的经济学基础 招标投标是随着期货交易方式的产生而产生的。期货交易是通过讨价还价， 达成契约之后，约定一定时期实行交割的一种买卖方式。它的出现，客观上要求交 易成立之前的洽谈具有广泛性，交易成立之后的契约具有约束性，这就促使了招 标投标的产生。招标投标就是在市场经济条件下，采购人事先提出货物、工程或 服务采购的条件和要求，由众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易 对象的一种市场交易行为。既然招标投标是一种商品交易行为，那么招标人和投 标人之间就存在一种商品交易上的权利义务关系。为体现招标投标双方的经济权 利、经济责任与义务，推动投标人负起经济责任，就必须建立一套管理制度来维 护和巩固这一系列权利和义务关系，以保证交易的正常进行。这就是招标投标制 度。从招标投标的概念中可以看出，要使招标投标发挥应有的作用，首先招标人 必须具有市场属性，即必须在一定的条件下追求采购成本的最小化，这样他才有 积极性去选择报价最低的承包商或供应商；其次投标人必须要严格遵守市场竞争 规则，以保证报价是充分竞争下进行的。 在市场经济国家，各级政府部门和其他公共部门或政府指定的有关机构的采 购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠，必须以一种特别的采购方式来促进 采购尽量节省开支，最大限度地透明、公开和公正，从而提高采购效率并体现良 好的经济效益。由于政府在进行投资时主要不是以经济利益为决策的依据，即 不追求经济效益的最大化，而是追求社会效益的最大化，因此政府工程采购的效 益不能象私人工程采购那样以投入产出来衡量。那么该怎样来衡量政府工程采购 的效益呢? 用社会效益最大化来衡量显然是不行的，因为社会效益很难明确量化， o 张莹招标投标理论与实务冲国物资出版社2 0 0 3 年版1 2 o 曹富国中国招标投标法的原理与适用机械工业出版社2 0 0 2 年版2 5 3 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 同时政府工程采购主要是能带来正的外部效应的公共产品，公共产品的特性是消 费的人数越多，效益越大。 于是就要用“经济“原则与“效率“原则来衡量的，这两个原则能保证项目实施 全过程成本的最小化。简而言之，就是使所采购的工程“质优价廉“。要实现政府 工程采购的经济原则，就是要尽可能地降低工程项目投资前期的研究费用以及项 目的执行费用，项目的执行费用即咨询顾问设计费、选择承包商和施工监理的咨 询服务费以及承包商的施工合同价格。业主要达到经济的目的就要求以最低的价 格在不改变工作范围、服务和质量要求的前提下与咨询顾问、承包商及供应商鉴 订立项研究、设计、监理、施工以及供货等多种合同。经济学告诉我们，价格由 市场供求来决定，当供应增加时价格就下降，反之就上升。而信息不完全或不对 称会影响供求状况。因此，要降低项目的造价，采用公开招标的手段非常有效， 即项目业主将自已拟建工程的意愿，工程性质、规模、地点及相关信息按一定的 方式在一定范围内发布公告，引起咨询公司、施工公司以及供应商之间的竞争， 从而达到降低工程造价的目的。 2 2 2 招标投标的法学理论基础 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人 们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”。回权力的行使与制约是对立统一的 辩证关系。权力行使要不失范，必须通过监督制约来保证，监督制约既是对权力 正常运行的肯定和保护，又是对权力偏离正确轨道的防范与矫正。这种监督和制 约须通过权力运转的每个环节得以体现，它本身也是权力使用过程的一部分，是 不可缺少的程序和环节。在行使权力的过程中，始终存在着权力使用的规范性与 随意性的矛盾。要最大限度地减少权力使用的随意性，提高其规范性，一个重要 的措施就是增强操作透明度，自觉地接受监督，制约自己所掌握的权力，以确保 权力不越轨。由此可见，对权力进行监督和制约，其本身就是权力行使过程中矛 盾运动的内在要求。在交易和采购工作中，只有操作公开，公众才有知事、参事、 议事、监事的基础，才能对掌权者行使的权力实行切实有效的监控。而法制的基 本特征之一是社会规范的公开化，使人民群众了解掌权者是否严格守法执法，及 时发现和纠正公务活动中的违法行为，维护法律和制度的权威，有效地保证权力 在法制规定范围内正确行使。通过招标投标，可以把对采购、交易行为自上而下 的监督与自下而上的监督有机统一起来，把事前、事中、事后的监督统一起来， 对权力实行有效的制约。 从民商法学上来说，招标投标是一种竞争缔约方式，将竞争机制引入订立合 。法国孟德斯鸿论法的精神上册涨雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版1 5 4 4 重庆大学硕士学位论文 2 工程建设招标投标制度概述 同过程，使合同订立更公平，更有效。招标人向公众发出招标公告，在法律性质 上为要约邀请。 投标人按招标文件的要求，按规定的方式、地点、期限递交投标 书，在法律性质上为要约。在评标、定标阶段，如果招标人经过评审，选中满意 的投标人，决定其中标，并对投标书的实质内容完全接受，则其法律性质为承诺。 既然有竞争，就必然有投标人落标，这是其参与招标投标必须承担的风险，但该 风险以公平竞争为前提。 2 3 工程建设招标投标的基本程序 根据国际社会有关招标规则和我国一系列招标法规，一般来说，工程建设招 标投标需经过招标、投标、开标、评标和定标等程序。 2 3 1 招标 招标分为公开招标和邀请招标。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标 公告。依法必须招标项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者 其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、 实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。招标人采用邀请招标方式的， 应当向3 个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织 发出投标邀请书； 投标邀请书应当载明的事项与招标公告相同。招标人可以根据 招标项目本身的要求，在招标公告或投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资 质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资质审查；国家对投标人的资格条 件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人， 不得对潜在投标人实行歧视待遇招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标 文件，载明包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求 和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款等事项，并且按 照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点出售。招标文件售出后不得退还。除 不可抗力原因外，招标人在发布招标公告或发出投标邀请书后不得终止招标。招 标文件应当采用国际或者国内公认的技术和标准，不得要求或标明特定的生产供 应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。国家对招标项目的技术标准 有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划 分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载 明。 招标人可以根据项目的具体情况，组织潜在投标人踏勘项目现场，但不得向 他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有 。曹富国中国招标投标法的原理与适用机械工业出版社2 0 0 2 年版9 o 中华人民共和国招标投标法第1 0 条 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 关招标投标的其他情况。 招标人设有标底的，标底必须保密。招标人对已发出的 招标文件进行必要的澄清或者修改的，一般应在招标文件要求提交投标文件截止 时间至少1 5 日以前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内 容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时 问。我国招标投标法第2 4 条规定：“依法必须进行招标的项目，自招标文件 开发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于2 0 日。” 对于同一招标项目，招标人可以分为两阶段进行招标。第一阶段，招标人应 当要求有兴趣投标的法人或者其他组织先提交不包括投标价格的初步投标文件， 列明关于招标项目技术、质量或者其他方面的建议。招标人可以与投标人就初步 投标文件的内容进行讨论。第二阶段，招标人应当向提交了初步投标文件并未被 拒绝的投标人提供正式招标文件。投标人根据正式招标文件的要求提交包括投标 价格在内的最后投标文件。 2 3 2 投标 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者 招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人 应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作 出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责 人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项e l 的机械设备等。投标人应 当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标 人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。当投标人少于3 个时，招标人应 当重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标 人应当拒收。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修 改或者撤回己提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文 件的组成部分。 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非 主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。我国规定： 两个以上 法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体 各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人 资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的 单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签 订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投 。中华人民共和国招标投标法第2 2 条 。中华人民共和国招标投标法第3 l 条 6 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同， 就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标， 不得限制投标人之间的竞争。 我国招标投标法第2 2 ，2 3 条还规定：“投标人不得与招标人串通投标， 损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者 评标委员会成员行贿的手段谋取中标。投标人不得以低于成本的报价竞标，也不 得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。“ 2 3 3 开标、评标和定标 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开 标地点应当为招标文件中预先确定的地点。回开标由招标人主持，邀请所有投标人 参加，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由 招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读 投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交 投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。 开标过程应当记录，并存档备查。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招 标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人 不得非法干预、影响评标的过程和结果。评标委员会可以要求投标人对投标文件 中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文 件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会应当按照招标文件确定的 评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较：设有标底的，应当参考标底。评 标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选 人。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标 人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。我国招标投标法规定：“中 标人的投标应当符合下列条件之一：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项 综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低， 但是投标价格低于成本的除外。”评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标 文件要求的，可以否决所有投标。依法必须招标项目的所有投标被否决的，招标 人应当重新招标。除采用议标程序外，在确定中标人前，招标人不得与投标人就 投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通 知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知 。中华人民共和国招标投标法第3 1 条 。中华人民共和国招标投标法第4 l 条 7 重庆大学硕士学位论文2 工程建设招标投标制度概述 书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，须依法承担法 律责任。回我国法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起3 0 日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立 背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标 人应当提交。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。不得向他人转 让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或 者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。 接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项 目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 o 中华人民共和国招标投标法第4 6 条 重庆大学硕士学位论文3 国外工程建设招标投标法律制度的分析比较 3国外工程建设招标投标法律制度的分析比较 3 1 国外招标投标法律制度概况 在国际上，没有独立的招标投标法。对招标采购程序的法律规制体现于政府 采购法对招标采购方法和程序的法律规制。 目前国际上，影响较大的采购法令主 要有联合国采购示范法、欧盟采购指令、w t o 政府采购协议、世 界银行采购指南。 3 1 1 政府采购的相关国际条约概况 联合国采购示范法及其立法指南于1 9 9 4 年5 月3 1 日讨论通过，分序言 以及总则、采购方法及其采用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法 以外的采购程序、审查等6 章5 7 条。它用联合国的所有正式语言制定( 有6 个版 本) ，其体现的原则和程序是从全世界最佳的采购实践中提炼出来的，对所有国家 都适用。其目的是给那些希望按照一个经济的、有效的采购体系所通常接受的最 低标准和保障措施而将其采购立法的现代化国家提供指导。联合国采购示范法 针对采购实体在各种情况下进行的采购而规定了必不可少的程序和原则。但它只 是一项“框架“法律，本身并未提供一个颁布国为执行那些程序而必需的细则和办 法。因此，该法设想由颁布国来颁布“采购条例“，就该法允许的程序定出实施细 则，使之适合于颁布国动态的具体情况，但不能损及其各项目标。联合国采购示 范法主要政策目标：对货物、工程和服务的采购加强管制，以促进尽量节省开 支和提高效率；促进和鼓励任何国籍的供应商及承包商参与采购过程，推动国际 贸易；促进供应商和承包商进行充分竞争；给予所有供应商和承包商以公开和平 等的待遇；促使采购过程诚实、公平和具有透明度。联合国采购示范法的主要 特点是：目标宗旨的明确性；适用范围的广泛性；规则设计的严密性；法律调整 的框架性。 欧盟采购指令是为了实现在欧共体范围内消除贸易壁垒，促进货物、资 本和人员自由流动的目标，欧盟于1 9 8 9 年至1 9 9 3 年相继颁布6 部关于各领域公 共采购的指令，即关于协调授予公共服务合同程序的指令( 欧盟理事会第 9 2 5 0 e e c 号指令，简称服务指令) ，关于协调授予公共供应合同程序的指令( 欧 盟理事会第9 3 3 6 e e c 号指令，简称供应指令) ，关于协调授予公共工程合同程 序的指令( 欧盟理事会第9 3 3 7 e e c 号指令，简称工程指令) ，关于协调有关水、 能源、交通运输和电信部门采购程序的指令( 欧盟理事会第9 3 3 8 e e c 号指令， o 曹富国中国招标投标法原理于适用北京机械工业出版社2 0 0 2 年版1 2 重庆大学硕士学位论文3 国外工程建设招标投标法律制度的分析比较 简称公共事业指令) ，关于协调有关对公共供应合同和公共工程合同授予及审查 程序的法律、规则和行政条款的指令( 欧盟理事会第8 9 6 6 5 e e c 号指令，简称 公共救济指令) ，关于协调水、能源、交通运输和电信部门的采购程序执行共同 体规则的法律、规则和行政条款的指令( 欧盟理事会第9 2 1 3 e e c 号指令，简称 公共事业救济指令) 。这6 个指令从性质上可分为两类，前4 个为实体性指令，针 对政府，规定详尽，分别有4 5 ，3 5 ，3 7 和4 8 条，后2 个为程序性指令，针对公共 事业，内容简洁，规定不超过1 0 条；从内容上分析，服务、供应、工程和公共救 济4 个指令以传统部门的公共机构为采购主体，公共事业及其救济指令以经营水、 能源、交通运输和电信业务的公用事业单位为采购主体。欧共体通过这些指令建 立了欧共体范围内的国际政府采购制度。欧盟颁布上述指令的目的并不是要协调 各国公共采购方面的国内立法，而是通过制定一般的最低限度的规则体系适用于 一定限额以上的合同，来协调各国国内的合同授予程序。 w t o 政府采购协议1 9 9 6 年1 月1 日起开始实施。协议由1 个序言、2 4 项条款、4 项附录和1 个原文注释组成。w t o 的成员或在建立w t o 的协议 生效前已是1 9 4 7 年g a t t 缔约方但非本协议缔约方的政府可自愿参加，协议仅 适用于签字国。截止1 9 9 8 年底，共有美国、欧盟、挪威、加拿大、瑞士、以色列、 日本和韩国等1 4 个国家和地区加入该协议，另有阿根廷、哥伦比亚、中国台北等 9 个国家或地区获得观察员地位。政府采购协议的根本目的是开放国际政府采 购市场，实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，并提高公共采购的透明度。o w t o 政府采购协议的基本目标是：通过建立有效的关于政府采购的法律、规 则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架，实现世界贸易的扩大和更大程度 的自由化，改善和协调世界贸易运行的环境；消除各国法律对国内供应商的保护； 提高各国政府采购法规及程序方法的透明度；建立磋商、监督和解决争端的国际 程序，以确保有关政府采购的法规能得到公正、迅速和有效的执行，维持权利和 义务的平衡。w t o 政府采购协议的例外规定与联合国采购示范法基本相 同。w t 0 政府采购协议的基本原则主要是：一、国民待遇和非歧视性原则。 二、发展中国家的特殊与差别待遇原则，最不发达国家的特殊待遇。三、透明度 原则：第1 7 条规定，每一缔约方应鼓励其实体说明受理来自非缔约方国家投标的 条件，包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件，以确保各实体授予合同 的透明度。 世界银行采购指南( 简称指南) 的最近修订本为1 9 9 5 年版，分概述、国 际竞争性招标和其他采购方式3 章计9 4 条，以及银行对采购决定的审查、国内优 。王亚琴政府采购与行政权力救济人民法院出版社2 0 0 4 年版8 6 ow t o 政府采购协议序言 1 0 重庆大学硕士学位论文3 国外工程建设招标投标法律制度的分析比较 惠、支付和投标商指南等4 个附录，与其配套的规则是货物采购国际竞争性招 标文件范本( 简称范本，最近修订本为1 9 9 2 年版) ，它细化了指南的全部要求。 世界银行采购指南明确的规定，采购指南的目的，在于使那些负责实施部 分或全部与国际复兴开发银行或国际开发协助会提供贷款予以资助的项目的人 员，了解在采购项目所需要货物和工程时所应作出的安排。 世行规定整个采购过程和用款过程的各个环节都须经世行的审查批准，以防 止采购招标偏离世行原则，保证实现公平竞争和资金的正确有效使用。世行对贷 款项目的始末实行全过程审查、检查监督、指导和核准。立项评估、批准项目、 采购内容、采购方式、招标文件审批、刊登广告、评标结论批准、投标有效期延 长、向世行提供中标合同副本和接受后审查、合同修改、合同的支付提款审查、 项目完成后评估，这些环节都要得到世行的批准、监管。世行可随时派官员到项 目现场检查督促，并对不按商定程序进行的采购，不予支付或取消部分贷款。 3 1 2 外国招标投标制度的相关立法概况 在市场经济国家，采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定 的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种特别的 采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的 实现。继英国十八世纪八十年代首次设立文具公用局( s t a t i o n e r y o f f i c e ) 后，许 多西方国家通过了专门规范政府和公共部门招标采购的法律，形成了西方国家具 有惯例色彩的“公共采购市场“。1 8 7 2 年，英国政府首先设立文具公用局( s t a t i o n a r y o f f i c e ) ，作为特别负责政府部门所需办公用品采购的机构。英国专门采购机构的 建立，为政府采购以公开招标投标的形式进行及其发展奠定了基础。 美国1 8 0 9 年通过了第一部要求密封投标的法律，确立了密封投标制，目的是 为了防止国会议员为其资助者谋取政府合同。后来，美国通过法律进一步完善密 封投标制度，使之成为美国政府采购的基本方式。1 8 6 1 年，美国通过了一项联邦 法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；美国在3 0 年代初就制定购买美国产品法；1 9 4 9 年，美国国会通过联邦财产与行政服 务法，该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了g s a 为联邦政 府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利；并先后制定和颁布了联邦采购政 策办公室宪法、合同争议法以及与招标采购有关的小企业法。并为实施这 些法律制定了一系列实施细则，如联邦采购规则、联邦国防采购补充规则 等。澳大利亚1 9 0 1 年在有关法律中对政府采购作出原则性规定，并以此为依据制 定了联邦政府采购原则等法规。 o 王亚琴破府采购与行政权力救济人民法院出版社2 0 0 4 年版5 l l 重庆大学硕士学位论文3 国外工程建设招标投标法律制度的分析比较 瑞士政府也是世界上较早具有完善的政府采购体系的国家之一。1 8 9 2 年日内 瓦州制定的公共工程招标投标法，该法对投标方式、投标价格的计算、以及投 标公司支付雇员工资的依据等都有规定，经过1 0 0 多年的实践，这部法律依然有 效，只是在1 9 8 5 年1 月9 日制定颁布了公共工程招标投标法的实施细则，对 该法进行了大量的补充和完善，规定公共采购使用招标方式，主要采用邀请( 限 制) 招标方式。加入w t o 政府采购协议之前，瑞士联邦在政府采购方面的 法令主要有联邦采购条例、投标条例、联邦国家公路法及其条例中的有 关条款、联邦交通部在阿尔脾斯隧道工程招标方面的临时办法等。比利时于1 9 9 3 年通过关于公共市场和一些为公共市场服务的私人市场的法律，规定了公共采 购的基本框架，并授权国王就具体事项制定法令；1 9 9 6 年又颁布了两个关于传统 公共采购和公用事业单位采购实施措施和程序的皇家法令。韩国政府1 9 9 5 年1 月颁布政府采购法，规定了政府采购的基本原则和基本程序，还颁布了政府 采购法实施法令，关于特定采购的 特殊实施规则等配套法规。 菲律宾政府针对工程采购制定了1 5 9 4 号法令及其实施细则。 国际组织也相继制定颁布了招标采购法律。世界银行为规范借款国的招标采 购行为，1 9 8 1 年颁布世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指 南；1 9 8 5 年颁布以强化招标采购监管而著称的国际复兴开发银行贷款和国际 开发协会信贷采购指南，并于1 9 9 5 年作了修订。欧盟在成立欧洲经济共同体 条约的指导下，相继制定了有关政府采购、工程、服务和公用事业等方面的招 标规则。联合国贸易法委员会为促进国际贸易法律的规范化和统一化，于1 9 9 4 年颁布货物、工程和服务采购示范法，以指导各国特别是发展中国家的招标采 购立法。1 9 9 4 年关贸总协定最终达成了政府采购协议。 3 2 国外规范工程建设招标投标的具体法律措施 3 2 1 招标的主体范围 目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一 致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会( u n ct r a l ) 通过的货物、 工程和服务采购示范法( 简称联合国采购示范法) ，将政府部门和其他公共实 体或企业列入招标采购主体范围内，并且考虑以下因素：政府是否向其提供大量 资金；是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；政府是否对其销售 货物或提供服务给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；是否向府有关部门报告 财务状况；是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；是 否经由特别立法而设立，以便促进法定的共同目的，通常适用于政府合同的公法 是否适用于该实体签定的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机 1 2 重庆大学硕士学位论文3 国外工程建设招标投标法律制度的分析比较