（经济法学专业论文）公司设立效力问题研究.pdf

哙尔滨i ：稳犬学磺七学传论文 i i 眷嗣；警葺警薯皇i 嵩i 冒罱警黼蔷i 篇霹宣i 蔷篇麓描篁i ；i 赫篁眷薯蔫i 赫宣i 篇；肓麓赫赫赫蔷鞫警宣高篁高奄皇置蒜羞嗣高；嵩麓蔫高譬i 青薯i 嗣麓黼尊篁警誊宣i 嗣崔鞲蕊 摘要 公司设立，是指设立人为了使公司敬得法入赘格，依照法律规定进行的 一系列行为，任何一个公司在墩褥法臻上熬人格之瓣，都要经历公司设立的 过程，因此，公司设立制度在现代各国的公司法中，占有重要的地位。公镯 设立效力是措公司设立行受赫法襻嚣累，霹公驾设立的行为在法律土弓l 起祷 种法律效祟以及在不网的情形下民事责经的归属，这个润题关涉交易安全与 第三入的保护，是设立中公词的瑾论研究和司法实践的焦点和热点，也是解 决公司设立相关责任的关键。 本文通过列举法、归纳法、毙较法、飙范分誊厅等研究方法襟讨了公趱设 立行沟的法律效力稻福关责任的翔题。酋先，从基本理论入手，研究了设立 中公司的法律性威，界定了设立入的含义和范围，归纳了公司设立行为的三 种结莱：公司有效设立、公司设立失败和公司瑕疵设立；其次，对比两大法 系国家公司瑕疵设立的立法例，分橱了我国关于公司瑕疵设立法律效力规范 的立法现状及不足：氍次，分剐溺述了我国公落肖效设立、公司设立失效帮 公司瑷疵设立熊民事黉饪的立法现状，通过与其她国家的对比，分析了其中 豹不足；最霸，箨卷撬邂7 公司设立民事责程承担的原雯| j 以及构建我溺公蔼 设立民事责任体系的建议。总之，公瑚设立的效力问题关涉公司能否霄效设 立浚及设立入、设立中的公遥、成立的公司帮第三入瓣刹益，对这一闯题的 研究肖和于促进我国的公司设立法律涮瘦的健全帮完善。 关键调：公翅设立；公司设立效力；民攀责任 哈尔滨l i 程人学硬士学位论文 a b s t r a c t e s t a b l i s h m e n to fc o m p a n yr e f e r st oas e r i e so fa c t i o n sw h i c ha r ep e r f o r m e d a c c o r d i n gt ot h el a w t om a k ec o r p o r a t i o no b t a i nq u a l i f i c a t i o no fl e g a lp e r s o n a n y c o r p o r a t i o nm u s te x n e f i e n c es u c hp r o c e s sb e f o r eg e t t i n gt h el e g a lp e r s o n a l i t y s o s y s t e mo fc o r p o r a t i o nf o u n d a t i o np o s s e s s e s a ni m p o r t a n ts t a t u si nm o d e m c o r p o r a t i o nl a w sa l lo v e rt h ew o r l d 。e f f e c t i v e n e s so fc o m p a n ye s t a b l i s h m e n t r e f e r st ol e g a lr e s u l t so fb e h a v i o r so fc o r p o r a t i o ne s t a b l i s h m e n t , t h a ti s , w h i c h k i n do fl e g a lr e s u l t sw i l lb eb r o u g h t 姆t h i sk i n do fe s t a b l i s h m e n ta c t i o n sa n d a d s c r i p t i o no fc i v i ll i a b i l i t i e si nd i f f e r e n ts i t u a t i o n t h i sp r o b l e mi n v o l v e sd e a l s e c u r i t ya n dp r o t e c t i o nt ot h e 馘r dp e r s o n a n di ti st h ef o c u sa n dh o t s p o ti nt h e t h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n d j u d i c i a lp r a c t i c eo fc o m p a n y m o r e o v e r , i ti st h ek e yp o i n t i ns o l v i n gr e l a t e dr e s p o n s i b i l i t i e si nc o r p o r a t i o ne s t a b l i s h m e n t i m o s t l ya p p l yf o rr e s e a r c h i n gm e t h o d ss u c ha se n u m e r a t i o n ：i n d u c t i o n ， c o m p a r i s o nm a dn o r m a t i v ea n a l y s i st od i s c u s sl e g a le f f e c t i v e n e s so fb e h a v i o r so f c o r p o r a t i o ne s t a b l i s h m e n ta n dq u e s t i o n si n v o l v e dr e s p o n s i b i l i t i e s 。f i r s t l y , s t a r t i n g w i t ht h eb a s i ct h e o r i e s ，t h ep a p e rr e s e a r c h e dt h el e g a lq u a l i t yo fc o m p a n yi n e s t a b l i s h m e n t ，l i m i t e dd e f i n i t i o na n de x t e n s i o no fo r g a n i z e ra n ds u m m e du pt h r e e k i n d so fr e s u l t sf o rb e h a v i o r so fc o m p a n ye s t a b l i s h m e n t ：v a l i de s t a b l i s h m e n t ， i n v a l i de s t a b l i s h m e n ta n dd e f e c t i v ee s t a b l i s h m e n t 。s e c o n d l y , t h ep a p e rc o m p a r e d l e g i s l a t i o ne x a m p l e so fc o m p a n i e s d e f e c t i v ee s t a b l i s b a n e n ti nc i v i ll a ws y s t e m a n da m e r i c a nl a ws y s t e m 。b a s e do ni t , t h ep a p e ra n a l y z e dl e g i s l a t i v ec o n d i t i o n s a n ds h o r t a g e so fo u rr e g u l a t i o n sa b o u tl e g a le f f e c t i v e n e s so fc o m p a n i e s d e f e c t i v e e s t a b l i s h m e n t t h i r d l y , t h ep a p e re x p o u n d e do u rl e g i s l a t i v ec o n d i t i o n si n v o l v e d c i v i lr e s p o n s i b i l i t i e si nv a l i de s t a b l i s h m e n t ，i n v a l i de s t a b l i s h m e n ta n dd e f e c t i v e e s t a b l i s h m e n t ，t h e n ，a n a l y z e dt h ed i s a d v a n t a g e si ni tt h r o u g hc o m p a r e dw i t ho t h e r c o u n t r i e s 。f i n a l l y , t h ep a p e rp u tf o r w a r dt h ep r i n c i p l e sa b o u ta s s u m i n gc i v i l 蛤兔：滨l ：程人学硕十学位论文 r e s p o n s i b i l i t i e s i nc o m p a n ye s t a b l i s h m e n ta n da d v i s e si nc o n s t r u c t i n go u r c o u n t r y s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e m so fc o m p a n ye s t a b l i s h m e n t a l li na l l ，t h e e f f e c t i v e n e s sq u e s t i o no fc o m p a n ye s t a b l i s h m e n ti n v o l v e sw h e t h e rc o m p a n y c o u l ds e tu pe f f e c t i v e l ya n dt h eb e n e f i t so fo r g a n i z e r s ，c o m p a n i e si ne s t a b l i s h m e n t ， e s t a b l i s h e dc o m p a n i e sa n dt h et h i r dp e r s o n s r e s e a r c h e so ns u c ht h e m ea r e b e n e f i c i a lf o rp r o m o t i n gt h eh e a l t h i n e s sa n dp e r f e c t i o no fo u rl e g a ls y s t e mo f c o m p a n ye s t a b l i s h m e n t k e yw o r d s ：c o m p , “l ye s t a b l i s h m e n t ；e f f e c t i v e n e s s o fc o m p a n ye s t a b l i s h m e n t ； c i v i ll i a b i l i t y 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的孕| 用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作：贬 哙尔滨下箨犬学颡士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文的研究背景 董。董。l 研究豳的 “渴今的世界是公词的世界，当今的时代是公司均时代。”n 1 公司已经成 为现代经济社会中最活跃、最基本髂缀织形态，随着我国社会主义市场经济 的逐步建立和完善，公司在经济社会中的地位和作用越来越重要。然而公司 在经济社会生活中作薅的有效发挥，是以萁有效存在为前提的，公司在取得 法入资格以前还存在着一个较为复杂的设立过程，学界称之为设立中的公司。 设立中的公司能否健囊运行，决定蓑未来公司的歪常运行鞫露戆的真正实现， 对市场交易安全和交易效率产生重要的影响，因此公司设立制度在现代各国 的公司法中，占有菱要的遵位。我国薪修改的公镯法对公嗣豹设立制度进行 了充实完善，基于鼓励投资的理念，采用了较原来更方便的公司设立制度， 同时也不乏一些制度的剖薪，这对于我国歪处于转型期的经济高速发展无疑 是大有裨益的。 毽是，我们还是看刘，我豳的公司设立制度仍然存在缓多翔题。在理论 研究方面，尽管近年来公司法基本理论研究取得了很大的进展，但有关公司 设立效力问题的研究较楚零散，缺少成为体系的系统化的理论；在司法实践 方面，有关公司设立的纠纷由于缺少理论的支持和法律的依据，澎现裁判原 则不统一、执行尺度不统一的髑面。尤其关于设立中公司的法律性质和发起 入的法律地位，以及公司有效设立、公司瑕疵设立和公司设立失效不葡情形 下相关民事责任归属等闻题，已经成为我图公司设立的理论研究和司法实践 的焦点及热点，也是解决公司设立法律问题的关键。因此，本文从基本理论 的研究入手，对我困关于公司设立的效力闻题进行着重探讨，分攒我国关于 公司设立不同情形下民事责任规制的不足，提出完善我国公魂设立民事责任 制度的建议，希望本人的思考能够为我酗的公司设立问题的研究和制度的建 设提供一些有益麓推劲。 哈尔滨l ：稃人学预士学忙论文 置崔嗣眷i 喾置i i 誓i 警宣宣警蔫i i ；宣；篇篇i 麓i i 尊篇i i 葺；葛警i 薯誓i 眚罱薯i 誓；笛蕊i 嗣掌高蕾眷i i 茹i i 毒茹i 喾i 奄黧誓高篁i 宣警簟i 誓i 置嗣蕊暑眷i i 蕾警篁嗣羞i 高i i 赫 1 1 2 研究意义 公司设立法律制度作为公司设立所依据的规则，是市场准入制度的重要 内容，在各豳的公司法律制度中占据重要的地位。任僻一个具备法律入格的 公司，都必然要经历一个按照法定的条俘和程序组建设立豹过程，在这个过 程中设立入要实施一系列设立公司的行为，一方面，因这些行为所产生的责 馒如何承担，出设立人自己承担? 或者由设立中的公趟承担? 还是出成立蜃 的公司承担? 另一方面，这些行为可能使公司成立，也可能导致公司设立失 败或者公司壤疵设立，不同的结果与承担的责任之间是何种关系? 特别是公 司瑕疵设立的法律效力问题，法律是否承认瑕疵公司的人格，对这种公司应 该懿诃规捌? 如俺解决这一系列因公司设立行为褥产生酶闷题，我国公司法 虽经修改，但变化却不大，在立法上仍然缺乏相庭的规定。“立法的疏漏给司 法实践带来很大的困扰，同时实践中的许多做法在法律上的效力也有很大的 不确定性”，弛1 嚣藤，从公司设立的基本理论出发，对公司设立的行为产生的 法律效力问题进行系统、全面的分誊厅，以推动我因的公司设立法律制度的建 立和完善，燕本文研究的理论价值和实际意义所在。 第一，对公司设立相关理论的探讨，有利于我国公司设立基本理论的发 展。 关于设立中公司的法律性质和能力、设立人的法律地位和权限等闯题， 学界的争议较大，是理论研究的热点，关于公司设立行为产生的三种法律赢 果、公司瑕疵设立法律制度的建立等闻题，学者销也存在不丽的认识，并盟 缺乏较系统的疏理。对这些阀题进行探讨，无疑可以推动我固公司设立相关 基本理论的发展，改变理论滞后予司法实践的局面，为立法的完善和司法的 统一提供理论支持。 第二，对公司设立行为效力的研究，有利于我国公司设立民事责任制度 静建立。 对于设立公司鲍行为能够在法律引起何种效力，学界并没有致的看法。 本文认为公司设立的行为在法律上将产生公司有效设立、公司设立失败和公 2 嗡尔滨一 ：程大学硬七学位论文 司瑕疵设立三种结果，这三蕈孛设立的结果将导致在设立过程中实施一定行为 的设立人、设立巾约公司和第三入对其行为承担民事责任的差异。我圈公司 法关于公司设立民事责任的楣关规定存在较大疏漏，这与公司设立行为效力 结果认识不清存在直接关系，以公司设立行为的效力结果为框架，有利于合 理建立公司设立民事责任制度。 第三，对公司设立民事责任的建议，有利予我困公司法律制度的完善。 探讨公司设立基本理论的最终日的，是为了构建和完善我国公司设立民 事责任制度。在公司设立民攀责任归属的问题上，我国公司法的规定是极其 不完善的，本文对公司设立民事责任如何承担提出归责原英| j ，并在此指导下 提出搀建我圈公司设立民事责任涮度的建议，这有剩于我国公司法律制度的 完善。 总之，公司设立是公司法律铷度的重要内容，公司设立的效力问题无疑 又是公司设立制度中的重要一环。从现阶段我国的立法现状出发，以公司设 立效力为主线，哩确公司设立过程中民事责任的归属，有利于提高公司设立 行为后暴的可预见链，使公司设立人做出合理的决策；有利予形成有序的公 司设立的环境，为公司设立发起人与褶对人提供稳定的交易平台；有利于综 合平衡设立入、公司、债权人以及第三人的利益，实现这- n 度中所蕴含的 交易安全和经济效率的双重价值取离，最终实现促进经济发展和商事繁荣的 目标。 。2 国内外研究综述 公镯设立莳效力，是指设立公司行为所弓| 起的法鬻后果。国内矫对这一 闯题的研究，共同之处是多集中在摆关基本理论的尼个闯题上，麴设立孛公 司的性质、发起人的地位、公司设立过程中债务的承担、公司瑕疵设立的效 力等，但是缺乏对公司设立行为效力的全面、系统的认识。 l 。2 量国外研究状况 关于设立中的公司的性质，德圈学者对于设立中的公司与成立后的公司 3 嗡匀：滨l ：器大学颈士学 守论文 的认识经历了“分离说”、“嗣体说”，到“有限同体说”的过程，从认为二者完 全割裂到认为它们的本质相嗣，著在“同一躁的之下 ，强4 德够廷法认为设 立中的公谰是不具有权利能力的社霞h 1 。英美法国家一些学者持“非法入团体 说”豹观点，认为设立中公司虽然在法律上不具有独立的法律人格，但实际上 是具有一定意思能力、行为能力的非法入团体。蹲1 关于公司有效设立对的民事责任，主要包括发起人对公司的责任和发起 人及公司对第三入的责任，各国对后者的立法和司法实践的规定各异。英国 公司法认为发起人签订的合溺对公司无约束，民事责任出发起人承担。但是 如果债权入同意解除发起入的个人责任，则发起人可以摆脱对合同的责任， 这称为“合同更新”原则。美函现代公镯法判例也遵循这原则。娜1 大陆法系 圈家一般赋予设立中公司有限鹃人格，承谈设立中公司其有一定的缔约能力， 并承担相应的责任。设立必要行为的后果先归于设立中公司，后归于成立后 的公司；设立公司的妊要费耀一般嫩设立震的公司负掇，超出章程记载的设 立费用额度的部分，由发起人承担。”1 关于公司设立失败时的民事责任，两大法系国家看法较免褶戗，认必设 立中的公司溯及地消亡，出于发起人之间是合伙关系，所以发起人对设立公 谣的债务承担连带责任。 关于公司瑕疵设立的效力，英圈和美国对此采用了不同的立法模式：瑕疵 设立原则承认主义桶瑕疵设立个别承认主义，但对予瑕疵设立鲢公司原则上 都采取肯定其有效的态度，即公司旦获得注册机关所颁发的设立证书，即 便公司在设立过程中存在违反公司法规定熬地方，公溺的设立也不因此甭无 效。大陆法系国家对此有三种立法模式：瑕疵设立无效否认主义、瑕疵设立 行敢否认主义、瑕疵设立送别否认主义，与荚美法系遇家相反，都采取原剃 上否认瑕疵公司的法律人格的态度，利害关系入可以通过司法程序或者行政 程序主张瑕疵设立的公魂无效或者撤锩。剐 1 2 2 国内研究状况 关于设立孛酶公震麴牲质，我国主要有以下死群观点：王文字等主张无 4 哙兔：滨l ：氍犬矮士学傅论文 权剥能力社因说，认戈设立中公司滏来取得法入资格，只具有社圈属性蠢不 具有权利能力，在性质上属于无权利能力的社团。国1 周友苏等主张非法入豳 体说，认为设立中的公司是具有一定意思能力、行为能力的非法人团体。搪 此外，受德豳学者的影响还有同一体说和修证的同一体说，认为设立中的公 司与成立后懿公司是处于不丽的阶段酶同一主体等等。艇蛳 关于发起人的法律地位闻题，我困主要存下几种观点：互圆管理说。 认为发起入与设立中的公司之间属于一种无因管理关系。为第三人利益合 霹说。认为发起人因设立行为丽与他人缔结的法律关系，是以将来成立的公 司为受益第三人盼合同关系。设立中公司机关说。认为发起人为设立中公 司鼹枫关。当然继承漉。认为发起入是未登记公司的代理发起入，其行为 的权利义务幽公司承受。n 关于公司设立行为产生的法律效巢，观点各辩。如刘智慧认为设立行为 的后果有二：一是公司有效设立，二是公司设立失败或者被确认设立无效或 被撤销。并认为公司设立无效还存在广义的范畴，包括公司设立失败和设立 无效。“嬲李有墨认为是公司奄效设立稻公司设立失败，广义的公司设立失败 包括公词设立无效。n 纠崔勤之认为公司设立失败包括公司设立不能和公司设 立无效。【1 3 1 关于公茂瑕疵设立的效力，我国公司法没有明确规定，学曩产生两种不 同的意觅：蒋大兴等认为，公司法对公司瑕疵设立持法人人格否认的态度， 我圆应当建立公司瑕疵设立无效制度”引；张民安等鼋熹为，公司法并没有瞬确 宣告瑕疵设立的公司无效，建议在我国建立公司瑕疵设立有效制度“蜡1 1 3 写作思路及方法 本文分五部分。第一部分介绍研究目的与意义，豳虎外研究综述，写作 思路及方法，戗新之处与实践意义；第二部分讨论关予设立中公司的性质和 能力、设立入的地位等公司设立的基本理论，阐释公司设立效力的概念，以 及公司设立效力的具体内容；第三部分分别从公镯有效成立、公司设立失黢 和公司瑕疵设立三方面论述公司设立的行茺效力，其中，针对在我国争议较 5 哈尔滨l i 程人学硕士能论文 i mm l m i i l l l hi 1 li i i i1 1 | 1 1i i：i 喾罩每黼 大的公司瑕疵设立的法律效力问题，在对萌大法系国家的立法分板和对比的 基础上，剖析我困立法的现状和不足；第四部分分别从公司有效成立、公司 设立失败和公司瑕疵设立三个方两比较两大法系国家的公司设立民事责任的 立法及司法实践，讨论我国的立法现状及不足；第五部分提出完善公司设立 效力的具体建议。 本文主要采用的写作方法是：列举法、归纳法、比较法、规范分柢等研 究方法，对公司设立的基本理论、公司设立行为的法律效栗和民事责任归属 进行分析与论证。 1 4 创新之处及实践意义 本文的削新之处表现为： 第一，本文选择公司设立的效力为褫角，对公司设立的行势所弓 起的法 律效力帮民攀责经作了全蘧的比较帮分析，进行了系统的论述。 第二，本文认为设立中的公司是其有一定的涎事权利能力、民事行为能 力以及民事责任能力的“特殊的非法入团体，同时，设立中公司的各种能 力又是仅以设立公司豹必要行为为限，这一法律地位既能满足设立中公司自 身的行为需要，又为更合理缝解决各种因设立行为产生的鲻纷提供理论依据。 第三，提燃了关于公司设立责任承担的原则，以趁作为飙范公司设立行 为、承担相应法律责任的基本依据，并对我图公闭法关于公司有效设立、公 司设立失败和公司瑕疵设立情形下民事责任规范的不足提高了完善的建议。 总之，公司设立的目的是创办其有法律人格的公司，然丽公司的设立行 为并非必然嚣致公司的成立，设立行为如果不符合法定条件和程序，就不畿 被法律所认可，进瑟导致公司设立失败或者公司瑕痰设立的结果。我圈现行 法律对于公司设立的行为效力的规定仍然较为模糊，对公司设立的民事责任 的规定更加粗疏，实践中大量出现的公司设立引起的纠纷亟待相关立法作为 处理依据，本文从公司设立的三种行为效力入手，探讨我国公司设立的民事 责任的具体翔遂，这对于司法实践具有重要的实践价值。 6 哈尔滨一l i 稃夫学预士学侥论文 第2 章公司设立效力的基本理论 2 。l 公司设立与设立中的公司 2 1 。1 公司设立擐述 2 。l 。1 1 公司设立的概念 所谓公司设立，是指设立入旁了促成公司成立并墩得法入资格，按照法 律规定的条件和程序完成的一系列法律行为的总称。此一系列行为又概称为 公司设立行为。“引按照我国公司法的规定，公司一经核准登记即依法成立， 但是公司不是在进行登记时突然懋现的，任何一个公镯在取得法律上的入格 之翦，都要经历一个设立的过程。公司设立的过程，“从经济角度观察之，楚 设立入在具备基本条件的基础上，组织入力、物力、财力形成一个具有定 生产经营能力的实体的过程；从法律角度飘察之，是设立人依照法律规定条 件和程序组建一个具有独立人格的法律主体的过程”。7 可以看出，公司设立 必然地表现为一系列的行为，公司设立过程就是公司设立行为进行的过程， 在这个过程巾主要实施的设立行为的有：发起入为筹建公司丽达成合议、签 订发起入协议或投资协议、选择公蔼类型、确定公镯名称、经营范围、注翡 资本额、制定公司章程、申请登记以及力公司设立与第三人进行交易行为等， 如果设立股份有限公司，还包括向主管机关提出募股申请、制定招股说明粥 以及其他募集股份的事宣等等。 2 1 1 2 公蠲设立行为的性质 公镶在成立以前，为敢褥法入资格酶全部活动都属于公司设立行为，公 司设立是一糟兼有民事和行政双重性质酶法律行先。n 跚因为在公司设立过程 中，有当事人意思自治的部分行为，如订立发起人协议、订立公司章程等， 也有串请股份发行、申请设立登记等需要国家行政机关介入的行为，尤其设 立股份有限公司，述必须向有关部门申请批准。故丽，公司设立行为是具有 民枣穗行政双重牲震酶法律行隽，这一点一般没有疑义。但是如何理解其中 民事法律行为的性质，理论上存有争议，主要溉括有三种学说：1 ) 契约行为 7 哙尔滨。 ：程犬学硕士学位论文 说。该说认为发起人协议、公司章程都是以当事入的合意为基础，属于民法 上的契约行为，并盈这释契约对当事入其霄猕束力。转瓤2 ) 零独享亍为说。该说 认为设立行为是每个设立入图绕辍褥公司法入资格的阁疆槲丽竞合的单独彳亍 兔。单独舒为导致每一行为人的蕈一责任，零独行为豳绕共溺西龄导致单一 责任的连带，敞每一设立入就设立行秀发生鹃债务废负全帮绘雩责任。3 共 围行为说。该说认为公趟设立行为的基破是多数入致豹意思表示，行麓效 果是行为人联褥嗣质的股东权，谶而属予民法上的共同行为。同时还认为共 圊行为与契约行为矗区别在于：共同行为之间静关系憝“平霉亍融合燮”，彼此 不存在甄相给纣义务，行为磊果怒达到共溺致的目的；契约当事入之间的 关系是“交错统一型”，载方备受对待绘付义务，方之耩祷罄受另一方之掰 失。让甜 一般认建，契约行必是激设定当事入之闽的法律关系为内容，露嚣公司的 设立零亍为则以创设新的毅刹主体为内容，溺她契约行为说与公司设立行为鹩 实质不符。单独彳亍为说不能解释发起入为设立公司两订立发起入协议的孳亍为， 况且多个行海人的集合鑫然就是熬弱行淹，该说存在鑫隽黥矛盾。舔共圃行 为说被认先搦示了发起人的共同隧标和共网一致的意愚表示，较为恰当地说 臻了公司设立行为静性质，西经成为通说。氧稍 2 1 。1 。3 袋司设立与公司成立 公司设立与公霹戒立是有区别髂两个概念。公司成立，是摇矗经粪备? 法律溉定鲢实鹱娶簿，毙戒设立程序，幽主管机关发绘营业执照焉墩褥法入 资格的种法律事实，表现菇一种法律上麴状态。公司的设立和公魂戆成 立是同一连续行为的两个不同阶段。公司的设立怒为公司的成立而进行的准 备活动，公蔼豹成立是公司酶设立行兔被渡律认葡后麓法德嚣票或法律事实 状态。搭公司设立愚公嗣成立的瀚挺和必经阶段，褥公司成立是设立行为的 嚣豹秘法律簧果。二者熬医澍主要套： 第一，发生的阶段不同。设立行为发生予被依法核准登记、营业执照颁 发之前；公司成立则发垒于被依法攘难登遗、签发营韭执照之畦。实质上， 8 哈尔滨。；：稷犬学硕十学侮论文 公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的结果。 第二，行为的性质不同。公司设立是一种兼有民事和行政双重性质的法 律行为，其中的民事法律行为以发起入的意思表示为要素，遵循平等、自愿、 诚实信用等民商法的基本原则；公司的成立主要是种行政行为，即政府有 关部门为公司办理注册登记，颁发营业执照，使设立的组织取得独立的法入 资格。 第三，法律效力不同。公司在核准登记之前被称为设立中的公司，此时 麓公司煮不具备独立的主体资格，不能以公司的名义对外开展经营活动，设 立入一般被褫为合伙，设立人对设立行为负连带责任；丽公司成立詹，便成 麓了独立的民事主体，公司骈实施髂行为霜果原则上由公司承担。 2 。1 2 设立中的公司搬述 2 1 2 。l 设立巾公司的 i j 5 念和特征 在我闺公司法中，没有设立中的公司的说法，相关法规中也罕能见到对 设立中的公司的地位和相关责任的规定，僵在实践中，设立中的公司与相关 的民事主体所进彳亍的民事活动却大量存在，例如按照我遁公司法的规定，在 非货币出资的情况下，若为动产则需设立中的公司接收并占有，若为不动产 及其他变动须登记的动产或权剃剐需办理避户登避；股份有限公司在募集设 立的情形下，设立中盼公司要接受认救入的股款；特别是设立中的公司还簧 隽设立公司之毖要与第三入进行各种交易活动等等，这样就不可避免缝产生 了众多的民事纠纷，爨此，对设立中约公司进行研究和有效地震范具有重要 的瑗实意义。 从公司开始设立到公司正式成立，需要经过一个过程，学理上就将这一 时期的公司称为设立中的公司。设立中的公司不同于公司设立，公司的设立 是一个动态的、连续性的行为过程，丽设立中的公剃是伴随设立行笼褥产生 的、相对静止的实体檄念。幢设立中的公司具有如下特点： 第一，设立中公司的存在越的是成立取褥法入资格的公司。设立中的公 司并不以使发起人之问产生债权债务关系为目的，碱是要设立一个有独立主 9 蹬尔滨一l ：程犬学硕七学咎论文 体资格的法人，公司设立的实质就是使个尚不存在或燕在形成中的公司逐 渐具备法定条件，最后敢褥民事主体资格。 第二，设立中公司舆有自己的名称。程公司设立巾，设立中公司爵以取 黎其名称麴预登记，在实践中，设立大往往告翘对方豢事入著在合溺中特别 注暖是以设立中的公司的名义签订麴合磷。 第三，设立中公霹曩霄一定糕度的财产。首先，设立孛公司具毒箍黠帐 户，发起人或者认股入蠹秘果以现套出资，须将该现盒转移到临时帐户；其次， 如果发起久以实物出资，还震将财产权转移到设立砖l 公司煞名下；最焉，设 立中公司还可黥获得其 墩财产，邋丽祥归属于其名下。 第靼，设立中公司具有蠡己懿藏员纛枫关。设立太可骥褫为设立中公裁 的成员，并由他们构成设立中公弱的意思机关或者执行机荚，对滤处理设立 事务，对外代表设立中鹩公蠲。 第滋，设立中的公司是公司取得法人资格蕊的过渡阶段。设立中的公谜 经过创办人的筹划，逐步具备了公茂成立的入员、姿金和组织机构簿蘩律， 最终获褥主管槐芙酶登避并领取蓠遂执照，戚秀其罄完全民事权利能力稻行 为能力的法入，这是任何一个公司取得法人浚格黼必经的、逐步实现黝阶段。 2 | 2 。2 设立中公司的存续期闻 设立中的公司是公司成立之静的一种过渡状悫，对于这种状态的存续对 阉，学蠹镌存在不露看法。首先，关予设立中公司莳超始时蠲，主要有滔种 观点：起始于订立发超入协议酎；起始予发越人订立公司章程；起始 予认购股份发行总数时；起始于发起入认购一黢以上黢份时。“弼其次，对 于设立中的公司终止时阉，多数入认为设立中公诩终止于公司依法成立，嚣攀 公司成立并进符了登记注臻，蔽法取褥了法人麴资格，设立中的公司当然不 再存在。总之，逶说认海设立中公司开始于公司章程的订立，终止予公司登 记纛袋立。懿王泽鉴认麓：“所谓设立孛公霹，系指叁订立章程至设立登嚣完 成胁尚未取得法人资格之公司而富。”四引 笔者较鸯赞厨以订立发莛人协谈箨炎设立中公司酶超冀酎闻蘸蕊点。酋 1 0 蹬笨滨l ：磴夫学醺十学静论文 先，以公司章狂的订立作为设立中公霹的起点显瑷崽受制予传统民法理论的 弊蠛，忽视了公司法俸为商事法律应当追求的安全、效率价僮麓。发起久协 议就是为了设立公司丽订立的，并且在实践操作中，设立公司氅彳亍为也是从 发起入订立协议黠就开始的，公司章程一般是向登记祝关登记时牙。测定，特 别是黢份有瀑公司酶设立，章程的黼定是在发起入认是黢份并缴足酋期出资 之震、选举董事期燕事之蓖，如果是募集设立鲍股份公霹，章程基颓在发越 入认足股份并缴足首期蹴资之后、稿开创立大会之盼订立。这样来，公魂 章程制定的时闻要晚予发起人订立协议的时间，而在章程签署之蒋实施麓公 司设立行为所芬i 发的纠纷就无法通过设立中公司的理论加以解决，那么研究 设立中公司麴法律姥键麴现实意义将大麓降低。其次，默认赡羧赞 乍为起 算时间也不逑出。无论是认购全部股份还是认购一般以上股份作为设立中公 司的起始时闯，也将“无法解决在认购股份之薛卷发起人以设立公司为懿的取 得豹权利义务熊归属闲题”。1 蛐3 综上可见，传统的氐法理论无法满足商攀法律 追求安全、效率的价篷观，存在定的弊端，而以订立发越入协议作为设立 中公司靛起纂时闯显然燹赧合适，有韵予更好遗解决发莛人以谤立公司为瑟 的恧取褥的权耱义务的归属这难题。 对于设立中公司何时终止，笔者也认为将公司的成立作为终点显然也是 不严谨的，应当因设立中公霹的命运不同丽有异。其一，如果公裁设立完成， 设立中公通终止予公司登记注j i | | ，对于这一点没有争议；其二，翔莱公通设 立失败，设立中公司篷失去了存在的意义，尽管法律并未觏定其要避行清算， 僵是巍予设立中豹公司也持有一定的财产，发起入之阕瞧蒜要进行类皴渍算 的程序，所以设立中的公司应自遮种事实上的清算程序结束时归于终止。埘 综上，囊订立发踅a 协议时起至公司靛登汪注瓒或者清算结束之辩正为 公司的设立阶段，此麓间的过渡性霞体即为设立中的公司。在此期闻发起入 戳设立公霹灸嚣煞磊取褥涟投裂义务，原赋上应警靛懿属予设立中酶公霹。 2 1 2 。3 设立中公司的法律性矮 设立中的公蔼箨为个过渡牲团体，因英在设立过程中不可遴凳地要遴 哈尔滨1 j 程大学硕士学侥论文 行一定的法律行为，其能否享有权利和承担义务，是公司法理论存在较大争 议的问题。芷确地认识设立中公镯的法律性质，有助予确定设立中公司的权 利能力和行为能力的范圈，有助予明确设立中公司的法律责任，是深入研究 公司设立效力潴题的基础。 关于设立中公司的法律性质，主要以下几种凝点： 合伙组织说。此说认为发起人在公司成立翦为合伙人，发起人所形成 的团体为合伙，戳此发超人对该团体的债务应负无限连带责任。如菜黼恩认 为：“公司经设立登记，始取褥法人资格。若公司未经核准登记设立，袋擘不能 认为有独立入格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务， 毒各合伙人负连带之馈。” 无权利能力享团说。此说认为设立中公司浅未墩得法人资格，其只具 有社团属性丽不具有权利能力，在性质上属于无权利能力的社团。这种观点 以传统大陆法系和我国台湾学者为代表，势为我图大多数学者所接受。如柯 芳校认为；“按公司为社溺法入丽享有人格，则设立中公司因尚未取得人格， 论其缝族，应属无权剥能力社霞，丽以发起人炎箕执行事务及代表之枫关。”艟朝 涧一体说和修正的同一体说。这两手巾学说是德豳判例中的观点。德国 的早期判例否认设立中的公司与成立后的法入之闻的联系，持“分离”的观点， 到了帝园时期出现了“月体说”，认力二者具有相同的本质，设立中公司的行 为后果不加区别地归属于成立后的公司。这种麓点遭剜批判后又出现了“有限 屈体说”( 也称“修燕的同体说”) ，该说迮认茺二者都笼罩于瀚一匿的之下， 组织本质相同，因此设立中公司的权利和义务原则上转幽成立后的公司享有 和负担，但是这釉，转移应有限制，必须是为筹备公司必要行为产生的法律关 系彳能转移，否则权利义务并不当然继承。潲1 非法人函体说。这是荚美法鬻家一些学者的观点，也为一些大陆学者 所赞同。该说认失设立中公司与非法入团体具有相同的法律特征，都有自己 的意思形成机关和意思执行机关，具有权利能力和行为能力，但是不具有独 立承担债务的能力。拉1 ， 1 2 哙尔滨了：稃夫学硕士学嚣论文 以上几种观点，虽然各具一定道理，但也都襻有定的局限性，不能垒 两遗解释设立中公雹的法律性质。会钛缀缀说过予困守传统的民法人舔概念， 忽略了设立中的公司实体和成立艋的公剥之间的徽接，芭缝被现代公司法的 理论鞠实践赝墩代；无权剥能力社霆说盘予认识到了设立中酶公司正在生成 或已缀生成之社团性丽被认为是较其代表性的邋漉，但是其理论上否认设立 中公谜具毒主体瓷辏，认为无投铡缝力被圆不具有成为权刹和义务载体的熊 力，而在实践中又承认了设立中公司在对内外关系及财产艄属上享有诸多权 剥，使逛身隆入矛盾酶博论之中，德雹公露法学家指迸：“今天人然遗认识到 以前试图把设立中公司姻入无权利能力社团，及归入民注中合伙的范畴的做 法是不符合设立中公司煦法律关系的。”拉”霹一体说主张，成立后公罨对设立 中公司权利义务不加区分的继承，容易滋生公司发起入权刹的滥髑，故两此 说被修讵的同体说联墩代；修泛的圊体说困既承认了设立中公阕与成立 蜃公镯的继承性，又孥持了法入登记靛效力磊受剩广泛认网，该学说主张鳇 “设立中的公司的行为只有为设立公司所必要时，成立居的公司牙予以当然继 承”翡观点，趸为合理地解决了设立中公司行为后聚蓊归属润题，趣是它与丽 一体凝一样，只说明了设立中公司与成立履公司的关系，没有明确设立中公 司鸯赛翡法律链凌。笔者穗对丽言，更颓赢予赞灞菲法入团体说，从设立串 公司与非法人圈体的特征来看，的确有缀多相同之处，并且该说肯定了设立 中豹公司具有囊露民事投糕髓力煮琵攀行为麓力，较传统学说具骞穰大酶 进步，但是仔缁推敲盾又发现二潜仍然存在定的差异。非法入团体是依法 定程序成立，不其畜法入姿格毽可以圈豁名义从事活动的缎缀，其存在其育 持续性和终局性；而设立中的公蠲是未依法登记的团体，程程序要件上不符 合菲法久透棼的梅或，露曼这个过渡性缒缀戆荐在其有j 彗持续缝、菲终禺蕊 的目的，稳8 1 公司设立成功或者失败后，就失去了合理存在的意义。除此以外， 按照我霹理行爨法黪勰定，菲法入霹体不其畜丞拯责任裁力，这样将否识设 立中的公司的瞪筝责任能力，转黼大大增加了公司设立者的风险责任。 笔者认鸯，设立孛酶公司翡性覆应当默骥下几个方面柬分柝。 哙尔滨+ l ：程犬学硕士学俺论文 第，设立中的公司自订立发起人协议时起便有了对公司的设立进行筹 划鹃“入”的结合，待到发起入或者股东澎资完毕，设立中酌公司倭具备了一 定的财产基础，到公司机关设置完毕，设立中公翊已经成为一个个性显著的 霞体，因其浅未登一池，本质上属于不具有法人资格的过渡性的团体。 第二，设立中酶公司有自己的名称，有自己的组织机构和处所，为了宠 成一系列的设立行为，必不可少地要对外进行法律行隽，因此法律赋予其一 定的民事权利能力，使其能够以舀己的名义接受财产、进行诉讼或者其他法 律行为也是必要酶。如曾世雄认必：“行先者能否成为民事主体，能蚕获得权 利能力不敢决于自然状态，而怒敷决于法律的态度，能否赋予团体权利能力 则在于其是否适于集赦权利义务，丽判断是否适于集教权利义务的标准则在 于其是否具备一定的名称、一定的组织、一定的处所、一定的财产并有代表 或管理入等要件，团体具备此等要件时，则该团体适于使权利义务驻足集敖， 除j 其另有不需具毒权利能力之因出，否则其具有权利能力乃当然结果。德 如果其尚未登记而未成为法入，其权利能力又是有限的。”潲； 第三，为了设立公司熬入，能够畜计划遗组织在一起，具有一定的决策 能力并形成代表团体的意思表示，因此也应当认为设立中的公司具有一定的 民事行为麓力。事实上，我国公司法虽然未对设立中公司髂具体行为能 力做出较为详细的规定，但在现行法规中，设立中公司可以拥有发起人缴纳 的出赘财产，可以到银行开立账户、刻制公章，还可以与篇三入洽谈广告、 签订合同等。出此可见，法律赋予设立中公司一定的民攀行为能力也是可行 麴。 第四，财产是承担责任的基础，通过发起人或者股东的出资，设立中的 公裁也取褥了定的财产，也具有了承搀蝴应责任麓基磷，因此，法律也应 当赋予其以所持有的财产对设立行为承担一定民事责任的熊力。另外，笔者 还注意到，学界对菲法入团体瀚责饪能力闻题一盥存有争谈，梁慧星教授在 我国民法典的起草中同样认为非法人团体也具有承担民事责任麓能力：“非法 人团体对其民攀责任，首先以葵享有处分权酶财产蒲偿债务，其享有处分投 1 4 呤尔滨| ：群人学硕一 ：学侮论文 的财产不足以清偿债务的，应当幽非法人团体的设立入或者开办人承担民事 责任。” 第五，设立中的公司毕竟与有效成立的公司存在本质的区别，在肯定设 立中公司应当具有民事权利能力、民事行为能力以及民事责任能力的同时， 也要强调它的这些能力也是有限制的。具体表现在；首先，在民事权幂| j 能力 方面，主要体现在三个方面：其一，性质上的限制，即凡是以自然入的融然 属性为爵提享有民事权利和义务，设立中的公罚无从享有和负担；其二，法 律上的限测，郄在寒登记领取营鼗执照以翦，不得以公霹的名义从事经营活 动；其三，麓的上的限制，即设立中的公司的权利能力以设立公司有关的妊 要行为舞限，不具有除此以井的萼亍为麓力。这晕的“与设立行为有关鹊必要行 为”，可以界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律入格巍磐要鳃行为，超 出此范围，则不属于与设立有关的行为，捧“具体妇募集股份、接受股款、办 理财产转移手续、区的办公设施、枣请设立登记等行兔。“与设立行为有关的 必要行为”这一点尤为重要，它关系到设立入、设立中的公司的民事责任的归 属，具体内容在“设立人的权限”闭题中进行论述。其次，在民事行为能力方 面，应当与民事权利能力的限制相网，即除了性质上和法律上的限制外，应 当以设立中公司的名义进孳亍与设立公司有关的必要行为。最后，在民事责任 能力方面，主要体现在三个方逝：其一，设立中公司的腿事责任能力的范圈 也应当同民事权利能力和民事行为能力的范围相同，在公司设立的必要行为 的范围内承担法律责彳壬；其二，设立公司的必要行为应当以设立中的公魂的 名义为限，如果使用设立人的名义，或者成立詹公司的名义，由此所产生权 利义务应归属于行为人，其责任非经债务承担等特别转移行为，不应由设立 中的公司承担