（经济法学专业论文）与知识产权有关的反竞争行为的反垄断法控制.pdf

中文摘要 摘要：在知识经济条件下，全球范围内的科学技术竞争越来越激烈，智力成果已 经成为一国经济发展最大的推动力，知识产权制度日益引起各国的关注，保护知 识产权的呼吁声也越来越大，而知识产权的扩张又不可避免的影响乃至损害了社 会公众获取知识信息的自由。与知识产权有关的反竞争行为的控制问题成为各国 经济生活中一个重要的问题。在我国，反垄断法还处在制定过程中，与知识产权 有关的反竞争行为的控制，也只是一些散见于不同的法律规范中的法律条文，这 必将会抑制我国的市场竞争，妨碍我国的经济发展。本文所探讨的就是在保护知 识产权人的合法利益的同时，如何有效的控制与知识产权有关的反竞争行为。 本文共分为四部分。 第一部分是与知识产权有关的反竞争行为的概述。该部分对与知识产权有关 的反竞争行为给予了界定，阐述了这种反竞争行为的特点以及与知识产权滥用行 为的区别，并从法蜇学和经济学的危度论述了控制与知识产权有关的反竞争行为 的正当性。 第二部分是与知识产权有关的反竞争行为的控制模式。该部分提出了三种控 制模式，即知识产权法内部控制、反垄断法的控制和在司法领域引入“权利滥用” 进行控制。在分析得出反垄断法为最佳的控制模式的基础上，对我国在控制与知 识产权有关的反竞争行为的立法内容、立法原则、立法结构等方面，提出了自己 的建议。 第三部分是对滥用知识产权独占地位的反竞争行为的控制，第四部分是对与 知识产权有关的协议限制竞争行为的控制。文章在这两部分对与知识产权有关的 反竞争行为的两类表现形式进行分析，并且针对拒绝许可行为、价格歧视、专利 联营、搭售协议等具体的反竞争行为提出了一些解决方式或立法建议。 关键词：与知识产权有关的反竞争行为；知识产权滥用；反垄断法控制 分类号；d 9 1 2 2 9 韭廛銮逼塞堂亟圭堂焦淦塞垦s ! 曼! a b s t r a c t ：w i t ht h eb a c k g r o u n do fak n o w l e d g e - b a s e de c o n o m ) ；t h ec o m p e t i t i o ni n t h ef i e l d so fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yb e c o m e sf i e r c e ra n df i e r c e rt h r o u g h o u tt h eg l o b e ， a n di n t e l l e c t u a la c h i e v e m e n t sh a v eb e c o m eo n eo ft h eg r e a t e s td r i v i n gf o r c e sf o r e c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym e c h a n i s mh a s ，t h e r e f o r e ，a t t r a c t e d g r o w i n ga t t e n t i o nf r o ma l lc o u n t r i e s ；t h ev o i c ef o rp r o t e c t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r l yr i g h t s h a sb e c o m el o u d e ra n dl o u d e r h o w e v e r , t h ee x p a n s i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r l yh a sa n i n e v i t a b l ei m p a c to na n de v e nh a r m sp e o p l e sf r e e d o mo fa c c e s st ok n o w l e d g ea n d i n f o r m a t i o n t h u s ，t h ec o n t r o lo fa n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt o i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yb e c o m e s t h es p o t l i g h ti nt h ee c o n o m i cl i f eo fa l lc o u n t r i e s i nc h i n aw h e r et h e a n t i m o n o p o l yl a ws t i l li nt h ef o r m u l a t i n gp r o c e s s , t h ec o n t r o lo fa n t i c o m p e t i t i v e b e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r l yj u s ta p p e a r si n , s o m el e g a lp r o v i s i o n sa n d r e g u l a t i o n s t h i sw i l li n e v i t a b l yi n h i b i to u rm a r k e t sc o m p e t i t i o na n dh i n d e rc h i n a s e c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h i sp a p e ra r g u e sh o ww ec a nc o n t r o l a n t i - c o m p e t i t i v e b e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n a ne f f e c t i v ea n de f f i c i e n tm a n n e r , a n d m e a n w h i l ew ec a l lp r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h i sp a p e ri l l u s t r a t e st h i st o p i ci nt h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： p a r ti ：t h eo u t l i n eo fa n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i r s t l y ，t h ed e f i n i t i o no ft h ea n t i - c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi s s p e c i f i e d s e c o n d l y ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h i sb e h a v i o ra n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h e a n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o ra n dt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya r ed e p i c t e d t h i r d l y ， t h el e g i t i m a c yo fc o n t r o lo ft h ea n t i - c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i sd i s c u s s e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp h i l o s o p h yo fl a wa n de c o n o m i c s p a r ti i ：c o n t r o lm o d e l so ft h ea n t i - c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y t h r e ec o n t r o lm o d e l sa r ei n t r o d u c e d ：i n t e r n a lc o n t r o lo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y l a w c o n t r o lo fa n t i m o n o p o l yl a wa n dc o n t r o lo ft h e “a b u s eo fr i g h t s a d o p t e di nt h e j u d i e i a lf i e l d a n a l y s i s i nt h i sp a p e rs h o w st h a tt h eb e s tp r a c t i c ei st h em o d e lo f a n t i - m o n o p o l yl a w a n db a s e do ut h i s , s u g g e s t i o n sa b o u tl e g i s l a t i o n sc o n t e n t s , p r i n c i p l ea n ds t r u c t u r ew i t h i nt h es c o p eo fl a w sr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so f c o n t r o l l i n ga n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o ra r ep u tf o r w a r d p a r th 1a n dp a r t ：c o n t r o lo na n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o rw i t ht h em o n o p o l i z a t i o n p o s i t i o n o fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dc o n t r o lo nt h eb e h a v i o r o f 丝鏖銮道太堂亟堂僮盈窑垦墨! 基! c o m p e t i t i o nr e s t r i c t e db ya g r e e m e n t sw i t h i nt h es c o p eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h i sp a p e ra n a l y z e dt w of o r m so fa n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o r sr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf i g h t s i na d d i t i o n , s o l u t i o n sa n da d v i c e sa b o u tr e f u s e dp e r m i s s i o n ，p r i c e d i s c r i m i n a t i o n ，t h ep a t e n tp 0 0 1a g r e e m e n t ，a n dt y i n ga g r e e m e n t , a l ed i s c u s s e d 。 k e y w o r d s ：a n t i - c o m p e t i t i v eb e h a v i o rr e l a t e dt oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ； i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t sm i s u s e ；c o n t r o lo f a n t i m o n o p o l yl a w c l a s s n o ：d 9 1 2 2 9 致谢 岁月如歌，光阴似箭，转眼问研究生生活即将结束，漫漫求学路也就要走向 尾声。回想过去豹一年，论文的写作是一段艰辛的过程，但同时，我也深深的体 会到了写作论文时带来的那份宁静与思考。这些，值得我永远珍惜，而引导我、 帮助我、激励我获得这份启示的人们，也值得永远的铭谢在心。 首先要感谢的是我的导师张瑞萍教授，从论文的主题确立到写作到定稿，张 老师都给予了悉心指导。张老师的点拨，常常让我有“山重水复疑无路，柳暗花 明又一村”的熬然开朗。师从于张老师，收获是多方面的，从她渊博的学识、严 谨的治学中，我体会到了知识与研究的魅力；从她认真负责的工作作风、正直的 为人中，我学习到了生活与为人处事的道理。在此衷心感谢张老师对我的关心和 指导。 在此也要感谢毕颖老师、张长青老师、郑翔老师等法律系的各位授课老师课 上的教导。从学识方面，我学到了丰富的专业知识，并且拓宽了我的视野，让我 能更顺利的完成这篇文章；从为人方面，我学到了许多人生道理。 还要感谢我的同学们，不仅让我感受到友情的力量，也让我感觉到了生活的 愉悦，通过课堂讨论学到的思维方式将使我受益终生。 需要特别感谢的是我的家人们，我的父亲母亲一直为我的求学提供尽心竭力 的支持；我的姐姐对我历来关心照顾。感谢父亲、母亲、姐姐，他( 她) 们的理 解、支持和鼓励，激励着我学习、前进。 1引言 在经济全球化和知识经济的背景下，知识产权越来越成为市场竞争的有力工 具。知识产权从本质上说是一种民事权利，但这种民事权利不同于一般的民事权 利，它具有法定的垄断性或独占性，即权利人在一定的时间和地域范围内可以排 斥他人使用自己拥有的知识产权。由于知识产品尤其是专利技术在相关 市场上常常缺乏有效的替代品，因此，权利人对知识产权的排他性行使，在一定 范围内可能限制竞争，从两获得市场优势地位；权利人也可能会不当地利用这种 市场优势地位，从事排挤竞争对手、破坏竞争秩序、损害消费者的利益的行为， 因而成为反垄断法规制的反竞争行为。 近年来，有关知识产权的反垄断案件频繁发生，具有代表性的案例是微软公 司在美国、欧盟、日本、瑞士、我国台湾等国家和地区遭遇的一系列指控和反垄 断调查。我国的一些企业或行业也时常被卷进知识产权纠纷之中，如d v d 专利权 案件、思科和华为的知识产权案件等。知识产权也已成为跨国公司在华争夺市场、 谋求更大利润的重要竞争手段，它们利用知识产权的独占性，滥用权利，采用各 种反竞争方式进行不当竞争，对我国企业和一些行业的发展构成了重大的障碍和 威胁。 知识产权人的独占性权利受到知识产权法的保护，而反垄断法则以打破垄断、 保护有效竞争、维护公正而有效率的市场秩序为目标。由此知识产权法与反垄断 法在一定程度上交织在一起，产生了所谓的知识产权法与反垄断法之间的冲突， 但两法的共同之处在于通过不同的途径与方式鼓励市场主体的竞争与创新。知识 产权法通过确认知识产权的独占性刺激创新，1 而反垄断法则控制市场中的基于独 占而进行的反竞争行为或谋求市场独占地位的反竞争行为，从而保护市场中的公 平竞争。知识经济的发展使各国比以往任何时候都更鼓励创新和竞争，创新和竞 争的追求又将知识产权法和反垄断法契合在一起。利用知识产权进行的反竞争行 为应该是受到两法所共同谴责的。但由于两法的功能和价值目标存在差异，因此， 与知识产权有关的反竞争行为通过哪一个法律予以控制以及如何控制都是需要探 讨的问题。本文将通过对这一问题的分析，提出对反竞争行为予以规制的法律模 式与措施，以协调知识产权法与反垄断法之间的关系，有效发挥反垄断法对独占 性知识产权滥用行为的调控作用。 1 如林肯对专利制度的描述“专利制度为天才之火添加了利益之薪( t h e p a t e n ts y s t e ma d d e d t h e 缸c io f i a t e l e s t 佃t h e f i r e o f g e n i u s e r n e s t g e l l h o m ”) ”w - d l i a m e k o v a 酏血栅埘厶珊讲e 伽妇w c s t p u b l i s h i n g c o 1 9 9 4 p 4 0 9 2与知识产权有关的反竞争行为的概述 在知识经济时代，市场主体利用知识产权所具有的独占性优势参与市场竞争 已成为最明显的特点。在竞争中，权利人可能会过度使用这种权利而导致权利的 滥用，从而产生各种反竞争行为。知识产权既促进竞争又限制竞争的独特性质， 使得知识产权行使中出现的反竞争行为与一般的反竞争行为相比更为复杂。 2 1 与知识产权有关的反竞争行为的界定 2 1 1 与知识产权有关的反竞争行为的概念和特征 与知识产权有关的反竞争行为是知识产权人超出权利允许的范围维持或谋求 控制市场地位的行为，通常表现为知识产权许可协议中的限制竞争行为积滥用知 识产权独占地位的行为。知识产权人仅仅占有并以不利于竞争者的方式实施专利、 版权、商标或商业秘密不一定是被禁止的反竞争行为，只有权利人在行使其权利 过程中，凭借其因知识产权的专有性而形成的市场优势地位，“不公正”的减少竞 争，对他人利益和社会公共利益产生了有害的影响。才构成反垄断法规制的反竞 争行为。 知识产权是法律赋予权利人对特定的客体的垄断权或独占权，即知识产权权 利人在法律的授权范围内排他性地享有或行使其权利。知识产权独占性特征是知 识产权的本质性特征。与垄断存在的天然联系并不使知识产权本身具有反竞争性， 但不能否认的是，正因为知识产权的这种专有的垄断性，知识产权人出于巩固和 扩张自己的独占地位、谋求更高的经济利益的目的，在权利行使过程中经常会不 正当地行使独占权，从事反竞争行为。 与知识产权有关的反竞争行为与其他反竞争行为一样，都破坏了公平竞争， 损害了消费者和社会公共利益，是应当受到规制的行为。但由于这种反竞争行为 是依附于知识产权的垄断性而实施的，因而又具有不同于一般反竞争行为的特点。 与知识产权有关的反竞争行为具有以下的特点： ( 1 ) 与知识产权有关的反竞争行为本身在反垄断法规制中，并不是一种独立 的反竞争行为类型。一般来说，反垄断法规制的行为包括垄断协议、滥用市场支 配地位和经营者集中行为，与知识产权有关的反竞争行为并不是独立于以上三种 行为之外的第四种反垄断法规制的行为。 2 ( 2 ) 与知识产权有关的反竞争行为依附于知识产权，在评估一项涉及知识产 权的交易行为是否具有反竞争性时更为复杂。知识产权是一种无形财产，对这种 无形财产的垄断行为不像对一般有形财产的垄断行为那样明确。广义上讲，垄断 指的是对某种有市场价值的资源的独占或高比例占有，垄断者可以从这种独占或 优势中获得高额回报。经济学理论的基础奠基在资源的稀缺性上。稀缺性导致社 会需要有效利用资源。资源的一般表现形式是有形财产，对有形财产的占有并通 过交易获取利益的行为通常是可见的、能够计算的，对有形资源予以控制的垄断 行为对市场及其竞争产生的影响相对容易考量；但对资源的另外表现形式无 形财产的占有与交易所可能产生的对竞争的影响评估相对较难。一项知识产权许 可协议可能影响的市场不仅仅是产品市场还有技术市场和创新市场，2 对这些市场 竞争的影响评估起来涉及到更多的问题，也更为复杂。 ( 3 ) 有些涉及知识产权的限制竞争行为，虽然在行为方式上具有一般的反竞 争行为的特点，但并不构成与知识产权有关的反竞争行为，也不会受到反垄断法 的制裁。例如专利许可协议中的区域限制问题。如果协议约定被许可人不得在其 他被许可人的区域内制造或使用被许可产品，通常不会受到反垄断法的追究；知 识产权人往往因为其享有的知识产权，而在相关市场取得一般经济学意义上的垄 断利润，而这种垄断利润的获得又是合法的。 ( 4 ) 与知识产权有关的反竞争行为得到矫正后，知识产权本身并不会失效， 专有性也不会减弱。即当知识产权持有人放弃了不当的限制竞争行为，并且该行 为的后果得到消除后，知识产权权利人便可以重新实旖专有权。 与知识产权有关的反竞争行为的特殊性是出知识产权本身的特性即知识产权 的法定垄断性所决定的，而知识产权的这种特性又来源于知识产权客体知识 产品的特点。首先，知识产品的非物质性，使人们不能对其进行具体而实际的控 制，所以极易为若干主体同时占有和共同利用。3 知识产品的消费形式，可以是无 数人共同分享某一个公开的信息资源；其次，知识产品易脱离权利人的有效控制。 知识产品的价值在于利用，而利用知识产品就会将知识产品暴露于社会，知识产 品的生产者对其劳动成果难以进行有效控制；再次，知识产品的生产需要高成本 的投入，需要长时期的探索、创造和连续性的劳动才能实现。而信息的传递费用 相对较小，知识产品一旦被公开，他人便很容易无偿仿制或复制，知识产品创造 者将园为“搭便车者”的行为面无法从知识产品创造中获得利益；最后，知识产 2 美国的与知识产权有关的反托拉斯指南中首次提出知识产权许可行为可能影响到创新市场的竞争，在 判断市场支配力时，创新市场是应苎j 考察的因素。所谓。创新市场”( i n n o v a t i o nm a t e r s ) ，包括两方面，即由 指向新的或者改进的特定商品或服务的研究与开发和此种研发的近似替代品构成 3 吴汉东主编知识产权法北京中国敢法大学出版社1 9 9 1 年版第1 9 页 ， 权的非消耗性，即知识产品的使用不仅不会产生有形损耗而使知识产品减少，还 可能扩张社会的无形资源总量，知识产品生产带来的社会效益可能高于创造者个 人取得的效益。但是，如果生产者不能有效控制并利用知识产品可能难以收回投 资，从而产生抑制知识产品生产的投入，出现知识产品生产减少的情形。 正是由于知识产权产品的特殊性，对于具有私权属性的知识产权的保护与普 通的财产权保护出现了不同。知识产权必须借助外在的强制力量使其具有排他性， 这种外在的强制力来自法律。法律通过一系列程序与实体性规定赋予知识产品以 排他性和公信力。尽管知识产品本身不具有排他性，即一个人对某种知识产品的 利用在客观上并不必然排斥他人对同一知识产品的利用，但知识产权法却赋予权 利人对该知识产品以排他性的权利，即法定的垄断性。法律之所以授予权利人以 垄断地位，其目的在于只有授予创造者一定的权利，给予一定的利益，才能鼓励 他们的创造性，促进知识和技术的传播进而达到社会经济的全面增长。所以，乖 当的行使知识产权应当受到尊重与保护。大多数国家的立法都采取了将知识产权 行使作为反垄断法适用除外的做法，如只本禁止私人垄断及确保公难交易法 第2 3 条规定“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法， 外观设计法或商标法规定的权利的行为。“明确将行使知识产权的行为排除在禁止 垄断法的适用范围之外。而我国的反垄断法草案中，规定“经营者依照中华人 民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行 使合法权利的行为，不适用本法。但滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照 本法处理。”说明我国既强调对知识产权行使行为的反垄断法规制作用，也注重反 垄断法在知识产权保护和鼓励创新中的积极作用。 但知识产权人享有的垄断权是相对的，一旦知识产权人滥用法律授予的垄断 权，背离了法律授权的初衷，那就应当受到法律的管制。从社会利益角度上看， 法律对知识产权的保护会引发两方面影响，“由对竞争的限制所带来的社会福利的 损失以及得益于对创新更强的激励的潜在社会福利。”某种知识产权的行使行为是 否构成反竞争行为，违犯了反垄断法，也正是一个国家根据本国的经济发展状况 及政策，对以上利弊两方面权衡的结果。 2 1 2 与知识产权有关的反竞争行为与知识产权滥用行为的区别 在知识产权领域的反垄断控制问题上，学者最常提到的是知识产权滥用行为， 尚明主编主要国家( 地区) 反垄断法律汇编法律出版社2 0 0 4 年版第4 3 9 页 5 参见i 美1 德雷特勒王春燕等译知识产权许可( l i c e n s i n g o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ) ( 下) 北京清华大 学出版社2 0 0 3 年版第4 9 5 贰 4 普遍认为，知识产权滥用指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许 的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共 利益的情形。滥用知识产权行为是应受到法律规制的行为，但滥用知识产权行为 与本文使用的反竞争行为并不是等同的概念。在范围上，知识产权滥用的范围要 大于与知识产权有关的反竞争行为，因为与知识产权有关的反竞争行为通常存在 知识产权滥用情形，但滥用知识产权的行为不一定都是与知识产权有关的反竞争 行为，这里强调了对市场竞争的影响。知识产权滥用是权利人对权利的不正当行 使，当行为对特定的市场竞争没有带来明显的或破坏性影响时，是不受反垄断法 规制的；当权利人对权利的不正当行使，产生了限制或消除市场竞争的后果时， 就成为本文所讨论的与知识产权有关的反竞争行为。例如美国既设有作为衡平制 度的专利权滥用制度，又有对市场竞争产生限制性影响的知识产权行使行为的反 托拉斯法控制制度。 市场主体的趋利本性导致了滥用权利成为经常现象。任何权利如果没有必要 的约束，都存在滥用的可能。因此当法律确认一项权利时，本身必然包含义务的 承担，作为公共利益性很强的知识产权法在确认和保护知识产权人私人权利的同 时，必须对权利的行使作出相应的限制。从绝大多数国家的法律规定上看，知识 产权法本身所限制的滥用行为应不包括与知识产权有关的反竞争行为，反竞争行 为之外的滥用行为则可以通过知识产权法本身的自我限制制度进行调整。 2 2控制与知识产权有关的反竞争行为的正当性 对与知识产权有关的反竞争行为进行控制，必须满足了正当性的条件，才会 被社会认可，否则，就没有必要对这种行为加以控制。控制与知识产权有关的反 竞争行为的正当性可从以下两个方面进行分析。 2 2 1 与知识产权有关的反竞争行为的危害 与知识产权有关的反竞争行为的危害是显而易见的。首先，反竞争行为破坏 了知识产权制度内部的利益平衡，剥夺了被授权人和消费者的选择权以及开发同 类技术的企业的自由竞争权，使得他们丧失了可期待的自由竞争所能带来的利益。 具有垄断性的知识产权的正当性在于知识产权制度鼓励发明、激励创造。知识产 权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该智力成果享有在一定期限内的 独占权，这就是以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行，促进技术进步， 5 进而不断地为经济发展提供动力和燃料。6 一定的利益获得会提高权利人创造的积 极性，社会利益也会随之增加。如果知识产权人不正当地行使知识产权，实施了 反竞争行为，就会打破这种利益上的平衡。其次，与知识产权有关的反竞争行为， 抑制了市场竞争。在一定条件下，市场主体之闻的竞争有利于资源配置和社会利 益的提高，有益于经济自由的实现。但反竞争行为破坏了市场竞争。“没有合法的 垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。” 7 作为知识产权客体的知识产品，常常是初始权利人为竞争的目的或在竞争过程中 创造的。但是，如果这种合法的垄断与某种形式的反竞争行为相结合，就破坏了 竞争，因而需要反垄断法的干预。 2 2 2 控制与知识产权有关的反竞争行为的理论依据 第一，控制与知识产权有关的反竞争行为是分配正义的要求 正义是法律的灵魂。自古希腊先哲们明确提出正义一词以来，各时代、各流 派的哲学家、法学家都曾试图对其进行定义并规定其价值尺度，有关“正义。的 学说非常多，正如美国著名法学家博登海默所苦：“正义有着一张普洛透斯似的脸 ( ap r o t e a nf a c e ) ，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”。从不 同的角度对正义进行观察，正义表现出不同的价值取向。正义的经典定义源于古 罗马法学家乌尔庇安( u l p i a n ) ：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变 的意志。”9 亚里士多德的“分配的正义”，其含义“指对不同的人给予不同的对待， 对于相同的人给予相同的对待，根据人的功绩、出身等的不同来分配财富、荣誉。” ”随着学者们的研究和理论的深化，正义不仅是人与人之间的人格平等和人际关系 的公正相待，更指一种社会基本制度安排，当代美国学者罗尔斯提出了“社会正 义”的概念，认为“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会 主要制度分配基本权利义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”1 。可以 这样理解，正义是实际分配社会财富的标准。但究竟怎样分配才算是对等与合理， 即达到正义的标准，人们一直争论不休，但普遍会接受的观点是要在社会生活中 实现正义，就必须做到对各种社会资源( 财富、权利、信息、机会、时间等) 的 6 王先林知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究北京法律出版社。2 0 0 1 年版第 4 3 页 7 【美】罗伯特考特，托马斯尤伦张军等详祛和经济学 上海上海三联出版社、上海人民出版社1 9 9 4 年版第1 8 5 页 8 【美】e 博登海默邓正来译 法理学法律哲学与法律方法 北京中国政法大学出版社1 9 9 9 年 版第2 5 2 页 同上。 孙国华，朱景文主编法理学 北京中国人民大学出版杜1 9 9 9 年版第6 9 页 1 1 【美】约翰罗尔斯何怀宏等译正义论北京中国社会科学出版社1 9 8 8 年版第5 页 6 均衡分配。从古到今关于分配正义也存在许多不同的观点”，也没有一个统一的衡 量标准，其中，提出“多元正义”( 即每个具体的领域都有它自己约定俗成的正义) 的瓦尔泽认为”，分配正义不应按传统去寻找适用于切环境的唯一分配正义原 则，应该从商品的社会和文化意义入手，寻找特定领域、特定时代和特定地域的 多元分配原则，正义的分配意味着维护不同领域的自主性。 在经济生活中，分配正义可以这样来理解：各种社会资源平等地向市场主体 开放，市场主体在市场竞争过程中处于平等的起跑线，并平等地拥有达到其经济 目标的手段。当利益分配与正义实现明显不均衡时，国家必须通过某种机制，消 除影响利益不公正分配的消极因素及其所造成的后果，恢复原有的均衡局面。经 济学追求如何把一块蛋糕越做越大，而法律则讲究在我们现有的资源下，如何公 平的分配。知识产品是一种经济学上的公共产品，对知识产权的权利范围的设定 实际上是在知识产品的创造者、传播者和最终使用者之间进行权利的分配。知识 产权法本身规定了知识产权的权利范围，并通过法律不断地自身调整，逐渐接近 分配正义的目标。在知识产权的行使方面，知识产权法本身也设置了一些制度， 如合理使用、强制许可等以寻求利益的合理分配，以解决知识产权的独占行使方 式所造成的权利人和其他社会主体之自j 的利益分配失衡。但受到调整对织与价值 取向的限制，知识产权法在调整利益分配不公行为或平衡市场主体的利益方面的 作用是有限的。因此，还需要反垄断法对与知识产权有关的反竞争行为进行有效 的控制，以制止权利人凭借特定知识产品在市场上缺乏有效竞争的优势，阻碍竞 争，谋求垄断利润的行为，在最大程度上实现分配正义。 第二，控制与知识产权有关的反竞争行为是效率最大化的需要 正义与效率构成了当代法律的双重价值目标。知识产权法在追求正义目标的 同时，还应当兼顾效率最大化的目标。作为法律价值目标之一的效率可以理解为， 在法律规则的保障和约束下以最低资源消耗获取最大的利益。法律上的效益追求 是以经济学上的效益理论为基础的。经济学上的效益理论通常认为效益是从一个 给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以 同样的资源消耗取得最大的效果。法律对知识产权的保护实际上是通过对知识产 权的社会成本和社会收益权衡之后所做出的选择。在这里，社会收益是指无形类 资源的不断增加；社会成本表现为两个方面，一是知识产品没有在全社会范围内 得到最大限度的利用。因为知识产品属于经济学上的“公共产品”，社会公众可以 共享某一公开的信息资源，而共同的使用不仅不会使知识产品减少，产生有形损 1 2 当代西方分配正义理论可以分为三种：一是平等自由主义的分配正义论；二是自由至上主义的分配正义论 三是社群主义的分配正义论。 廿相关内容参见汪行福分配正义与社会保障 北京上海财经大学出版社2 0 0 3 年版第1 6 3 - 1 6 6 页 7 耗，反而可能扩张社会的资源总量；二是知识产权本身的垄断性，必然在一定范 围内限制了竞争，而限制竞争会在一定程度上减少知识产品的产出，并且有时这 种消极后果会扩展到相关产品市场的竞争中从而降低社会资源配置的效率。知识 产权法通过对效益与成本的比较，为知识产权提供法律上的适度保护。这种保护 所产生的社会成本必须被控制在社会所能容忍的程度内。 在追求正义，实现分配社会资源的公正性的同时，还应实现资源有效配置， 促进社会财富增加，即效益最大化，要使制度设计符合效益最大化的目标，不仅 要保证知识产权为权利人带来的利益能够对知识产品的生产形成足够的激励，以 尽量扩大知识产品的产出，而且还必须尽量扩大知识产品的使用范围，调整好知 识产品生产者、传播者、使用者的权利配置关系。知识产权独占性往往会使权利 人在某一特定市场上形成支配地位，如果权利人不合理的利用这种市场支配地位， 例如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞 争压力等，就违背了公平竞争的原则，打破了知识产权保护所带来的社会收益和 社会成本之问的平衡，使社会整体利益受到损失。这种后果与知识产权保护制度 的初衷相悖。所以，控制与知识产权有关的反竞争行为正是反垄断法抑制知识产 权独占性保护带来的不应该发生的社会成本，使制度设计效益最大化。 2 3控制与知识产权有关的反竞争行为对我国经济发展的意义 在经济全球化和知识经济的背景下，全球范围内的科学技术竞争越来越激烈， 知识和信息已经成为重要的财富，成为经济发展最大的推动力。因此，各国都非 常重视通过知识产权法律制度保护本国科学技术的发展，提高技术创新能力，以 增强本国在国际市场上的竞争力。目前，在知识产权领域出现了两个明显的现象： 其一是权利人通过各种方式不断强化自己的权利，知识产权的扩张已经影响甚至 损害了社会公众获取知识信息的自由；其二是对知识产权的侵害不断发生，保护 知识产权的呼声也越来越大。不当地扩张权利与侵害权利都对知识产权制度产生 了严重的损害，需要健全的法律制度抑制损害的发生。 改革开放以来，随着我国的经济全面和快速的发展，我国的知识产权保护制 度不断地完善，取得了很大的成就，符合了国际相关领域的标准，对知识产权人 给予了充分有效的保护，鼓励创新，抑制了侵犯知识产权行为的发生。但是，对 于知识产权人不当扩张其私权，如外国大型企业利用知识产权占领高新技术产业 市场，收取高额专利使用费等行为，我国并没有完善的法律对其进行规制。面对 新经济时代下，以知识产权为主要竞争工具的国际竞争，尤其在针对发达国家的 技术垄断时，我国没有有效的应对措施，我国在市场竞争中必定处于劣势和被动 8 地位。所以，我国在加紧知识产权保护机制立法的同时，还应该从宏观的层面制 定相关的法律，营造一个公平有序的竞争环境。我国的市场经济体制还处在建设 之中，相关法律还很不完善，被西方国家誉为“经济宪法”、“市场经济的基石” 的反垄断法还在制定之中，与知识产权有关的反竞争行为的法律条文也只是散见 于不同的法律规范中，我国的市场竞争会因此而遭到抑制，妨碍我国的经济发展。 对与知识产权有关的反竞争行为进行控制，是我国当前一项极为迫切的任务，我 国应该尽快出台规制与知识产权有关的反竞争行为的法律文件，有效的控制此类 反竞争行为，从而促进我国经济的发展。 9 3 与知识产权有关的反竞争行为的控制模式 3 1规制与知识产权有关的反竞争行为的三种模式 知识产权行使过程中哪些行为应当受到限制并加以规制，是独占与竞争的博 弈在法律制度中的体现。是强调知识产权人的独占权，鼓励创新，还是弱化知识 产权的独占性，注重市场竞争，法律不得不在两者之间进行必要的选择。许多国 家的法律制度经历了从早期偏重知识产权的保护到逐步强调对知识产权控制的过 程。近些年来，各国法律在赋予知识产权的独占性的同时，都附加了一定的限制。 这种限制或者通过知识产权法自身的规定进行，或者用知识产权法以外的规定对 独占权进行必要的限制，或者没有通过立法方式而仅以司法活动对具体的与知识 产权有关的反竞争行为进行控制。 3 1 1 知识产权法内部控制 知识产权法内部控制模式，是指通过完善知识产权法内部的权利限制对与知 识产权有关的反竞争行为加以控制。法律是以权利和义务为内容的，通过对相关 主体赋权和限权的具体规定对社会生活进行调整。作为利益分配机制和利益平衡 机制的知识产权法，在赋予知识产权人权利的同时，也对权利行使规定了一定的 限制，即“知识产权的权利限制”。通过对专有权的适当限制，保障社会公众对知 识产品的必要接触和合理利用。各国的知识产权制度以及有关的知识产权的国际 公约都包含有权利限制规定，这种限制规定随着社会经济发展也在不断地发生变 化。传统的知识产权权利限制制度包括地域限制、时间限制、合理使用制度、法 定许可使用、强制许可制度和权利穷竭制度( t h e e x h a u s t i o n o f e x c l u s i v e r i g h t ) 等。 大部分国家的有关知识产权限制的规定，一般会散见于各类知识产权的具体制度 之中。 例如有些国家对知识产权人的恶意闲置专利行为，就是通过强制许可制度在 专利法中加以规制的。“如法国1 9 9 2 年颁布的知识产权法典( 法律部分) 中第l 6 1 3 一t 1 条规定：“自专利证书颁布之开起的3 年或自专利申请日起的4 年 1 4 恶意闲置专利，一般是指专利所有者申请专利的目的不是为了投入商业用途，而是为了防止其它人申请类 似或相同的专利。从反垄断的角度来看，闲置专利会阻碍新竞争者的产生，从而抑制竞争。没有商业价值的 专利闲置行为。对竞争不会产生太大的影响，但是如果专利所有者是出于自身的利益，为r 防止别人获得和 使用类似专利而申请或收购专利，以阻止竞争对手，故意不让其拥有的专利就具有了明显的反竞争性 1 0 的期限届满后，如在提出强制许可请求时专利权人或其权利继承人无正当理由未 实施下列行为的，任何公法或私法的人可在下列各条款规定的条件下，获得该项 专利的强制许可证”“又如德国专利法第1 5 条( 1 ) 中明确如果专利对 公共利益是不可缺少的，那么获得强制许可就没有时间的限制。”我国专利法实 施细则第7 2 条第1 款也明确规定，“自专利权被授予之日起满三年后，任何单 位均可以依照专利法四十八的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。”这 些规定代表了在各国专利制度中有关专利权实施的限制性规则。 3 1 2 反垄断法的控制 通过反垄断法来控制与知识产权有关的反竞争行为体现为知识产权法的外部 控制。反垄断法通过维护有效竞争保障知识产权的行使符合社会整体利益的要求， 实现实质公平和社会整体效率。这是反垄断法的社会本位性特点和以维护市场竞 争为己任的社会职责所决定的。反垄断法作为调控市场竞争的基本法，主要采用 公法方法对反竞争行为进行调整，这与知识产权法仅针对权利本身进行限制显然 是不同的。反垄断法控制的反竞争行为主要表现为权利人在行使权利过程中滥用 市场支配地位的行为，或采用协议的方式限制市场竞争的行为。反垄断法控制的 典型可以欧盟竞争法为代表，罗马条约( 建立欧洲共同体条约) 的第3 条、 第8 1 条和第8 2 条是欧盟竞争法的集中体现，分别对欧盟竞争法的原则、反竞争 性协议以及滥用市场支配地位的行为作出了具体的规定，这些法条同样适用于知 识产权领域。欧共体委员会1 9 9 6 年颁布的技术转让规章( t e c h n o l o g yt r a n s f e r b l o c ke x e m p t i o nr e g u l a t i o n ) 对第8 1 条和第8 2 条在知识产权领域的适用作了更为 具体化的规定，进一步明确了欧盟竞争法对与知识产权有关的技术转让合同条款 的禁止、限制和豁免的范围。再如日本的禁止私人垄断及确保公证交易法第 2 3 条的规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、 外观设计法或商标法规定的权利的行为。“7 条文明确了知识产权的正当行使行为 可以排斥禁止垄断法的适用，同时也说明当知识产权人的行使行为超出了权利的 范围，不正当的限制了市场竞争时，是要受到禁止垄断法的制裁的。日本公正交 易委员会1 9 9 9 年颁布的专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针对在 知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。 廿金邦贵译法国商法典北京中国法制出版社2 0 0 0 年版第4 5 8 页 拍参见【美】德雷特勒王春燕等译知识产权许可) ( l i c e n s i n g o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r