（民商法学专业论文）安全保障义务探讨.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 美国心理学家亚伯拉罕马斯洛1 9 4 3 年在人类激励理论中提出“基本需求 层次理论，把人类需求分成生理需求、安全需求、归属与爱的需求、尊重需求和自我 实现需求五类。其中安全需求位居仅次于生理需求的层次。安全需求是人类社会存在 的基本条件。一方面，充分的安全感能促进社会发展：另一方面，社会发展和经济发 达，也使人类对自我保障的需求不断提高。进入新世纪以来，我国经济总量在世界的 位次不断提升。2 0 1 0 年，我国国内生产总值( g d p ) 甚至超过日本，成为世界第二大 经济体。伴随着经济发展的是法律的不断完善，我国有关安全保障义务的立法也逐步 得到发展。本文旨在通过对国外安全保障义务的追根溯源以及对安全保障义务基础理 论的研究，促成对安全保障义务全方位的透彻了解，并对我国安全保障义务立法的进 步与不足之处做了一定思考，以期对我国安全保障义务的理论研究和司法实践提供借 鉴。 全文分为四章从不同角度对安全保障义务进行剖析，以下就各部分具体内容予以 简要的概括。 第一章着重介绍安全保障义务制度的起源，以安全保障制度在罗马法中的雏形为 起点，以德国为代表介绍了大陆法系的安全保障义务，以英国为代表介绍了英美法系 的安全保障义务。 第二章着重探讨安全保障义务制度的基础理论，主要论述了安全保障义务的相关 法律问题，包括法律性质、法律依据、概念、主要内容以及判断标准等。 第三章着重研究违反安全保障义务的责任问题，从安全保障义务的归责原则、责 任构成要件、免责事由、第三人侵权时安全保障义务人的补充责任、违反安全保障义 务之侵权责任与违约责任的竞合几个方面阐明了把握安全保障义务责任承担应注意 的问题。 第四章着重介绍了我国安全保障义务制度的立法现状，并在立法模式、主体范围、 举证责任等方面对提出了若干进一步完善的建议。 关键词：安全保障义务般安全注意义务法律性质责任承担 2 碉、捻j - o 从2 二 山东大学硕士学位论文 t h e h i e r a r c h yo fn e e d s ”t h e o r yi so r i g i n a t e db ya b r a h a mm a s l o w , aa m e r i c a n p s y c h o l o g i s t , i nh i sb o o kt h e o r yo fh u m a nm o t i v a t i o n ( 19 4 3 ) t h i st h e o r yd e v i d e dh u m a n n e e d si n t o f i v el e v e l s ，i n c l u d i n gp h y s i o l o g i c a ln e e d s ，s a f e t yn e e d s ，b e l o n g i n gn e e d s ， e s t e e mn e e d sa n ds e l f - a c t u a l i z a t i o n s a f e t yn e e d si si nal e v e ls e c o n do n l yt op h y s i o l o g i c a l n e e d s s a f e t yi saf o u n d a t i o n a lf a c t o rf o rh u m a ns o c i e t y o nt h eo n eh a n d ，s u f f i c i e n t f e e l i n go fs a f e t yc o u l dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y ；a n do nt h eo t h e rh a n d ，t h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m ya l s om a k eh u m a ns a f e t yn e e d si n c r e a s i n gc o n s t a n t l y i nt h en e w c e n t u r y ，c h i n a st o t a le c o n o m i co u t p u tg o e so nr i s i n gi nt h ew o r l dr a n k i n g i n 2 010 ，c h i n a sg r o s sd o m e s t i cp r o d u c t ( g d p ) e v e no u t s t r i p p e dj a p a n s ，a st h ew o r l d s s e c o n dl a r g e s te c o n o m y w 油t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h el a wa l s ow a si m p r o v e d c o n s t a n t l y ，a n d t h e l e g i s l a t i o na b o u tt h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yh a sg r a d u a l l yb e e n d e v e l o p e d t h i sp a p e ra i m st op r o m o t et h ec o m p r e h e n s i o no ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yt h r o u g h t r a c 迦i t sh i s t o r yi nf o r e i g nc o u n t r i e sa n ds t u d y i n gi t sf u n d a m e n t a lt h e o r i e s ，t oo f f e ra r e f e r e n c eu s e f u lf o ri t st h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dj u d i c i a lp r a c t i c et h r o u g hc o n s i d e r i n gt h e a d v a n c e sa n dd e f i c i e n c i e so fo u rl e g i s l a t i o n t h em a i nb o d yo ft h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r sa n a l y z i n gt h eo b l i g a t i o no f s e c u r i t yf r o mv a r i o u sp o i n t s ，e a c ho fw h i c hi sg i v e nas u m m a r ya b o u tt h e i rc o n t e n t sa s f o l l o w s c h a r p t e r id e l i n e a t e sm a i n l ya b o u tt h eo r i g i no f t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y ，t a k i n gi t s r u d i m e n ti nt h er o m a nl a wa sas t a r t i n gp o i n t , t h eg e r m a na sar e p r e s e n t a t i o no ft h ec i v i l l a w ，t h eu n i t e dk i n g d o m 勰ar e p r e s e n t a t i o no ft h ec o l n m o nl a w c h a r p t e r i ie m p h a s i z e st h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y ，a n d d i s c o u r s e si t sr e l e v a n tl e g a li s s u e s ，s u c ha st h ec o n c e p t , t h el e g a lc h a r a c t e r ，t h em a i n c o n t e n t s ，t h ec r i t e r i o na n dt h ej u r i s p r u d e n t i a lb a s e s c h a r p t e r l i if o c u s e so nt h el i a b i l i t ya r i s i n go u to ft h ev i o l a t i o no ft h eo b l i g a t i o no f s e c u r i t y ，e l a b o r a t i n gi t sp o i n t sn e e d i n ga t t e n t i o nf r o ms e v e r a la s p e c t s ，s u c ha si m p u t a t i o n p r i n c i p l e ，c o n s t i t u e n te l e m e n t so fl i a b i l i t y ，e x e m p t i o ne x c u s e s ，s u p p l e m e n t a ll i a b i l i t yo f 3 山东大学硕士学位论文 p e r s o n so b l i g a t e dt os e c u r ei nc a s eo ft h et o r tb ya n y “r dp a r t y ，c o i n c i d e n c eo fc i v i l l i a b i l i t i e s ，e t c c h a r p t e r i vr e l a t e ss p e c i f i c a l l yt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o no fo u rl e g i s l a t i o na b o u tt h e o b l i g a t i o no fs e c u r i t y ，o f f e r ss o m ea d v i c e si nm a n yw a y s ，s u c ha sm o d eo fl e g i s l a t i o n , r a n g eo fs u b j e c t s ，b u r d e no fp r o o f , e t c k e y w o r d s ：t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y ；t h eg e n e r a lo b l i g a t i o no f s e c u r i t ya n dc a r e ；l e g a l c h a r a c t e r ；r e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k i n g 4 孙捻 苫oll 、a c o n t e n t c h i n e s ea b s t r a c t 1 e n g l i s ha b s t r a c t 3 f o r e w o r d 1 c h a p t e r lo r i g i na n dh i s t o r yo ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yi nf o r e i g nc o u n t r y s 2 p a r to n eo r i g i no ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yi nt h er o m a nl a w 2 p a r tt w oh i s t o r yo ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yi nf o r e i g nc o u n t r y s 4 c h a p t e r 2t h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 8 p a r to n ea n a l y s i sa b o u tc o n c e p to ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 。8 p a r tt w od i s c u s s i o na b o u tl e g a lc h a r a c t e ro f t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 11 p a r tt h r e e m a i nc o n t e n t sa n dr e a s o n a b ll i m i to ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 1 4 p a r tf o u rj u r i s p r u d e n t i a lb a s e so f t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 1 7 c h a p t e r 3l i a b i l i t ya r i s i n go u to ft h eo b f i g a t i o no fs e c u r i t y 2 1 p a r to n ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 2 1 p a r tt w oo n s t i t u e n te l e m e n t so ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 2 4 p a r tt h r e ee x e m p t i o ne x c u s e so ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 2 8 p a r tf o u rs u p p l e m e n t a ll i a b i l i t yo fp e r s o n so b l i g a t e dt os e c u r e 3 1 p a r tf i v ec o i n c i d e n c eo f l i a b i l i t i e so f t h eo b l i g a t i o no f s e c u r i t y 3 4 c h a p t e r 4p r e s e n ts i t u a t i o no fo u rl e g i s l a f i o na b o u tt h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t ya n d t h o u g h t s o np e r f e c t i n gi t 3 8 p a r to n ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rl e g i s l a t i o na b o u tt h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 3 8 p a r tt w ot h o u g h t so np e r f e c t i n gt h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y 4 0 c o n c l u d i n gr e m a r k s 4 3 r e f e r e n c e s ：4 4 c o n v e yt h a n k s 1 7 a s s i d u o u s l ys t u d yt h et h e s i sa n n o u n c i n gd u r i n gd e g r e e 4 8 山东大学硕士学位论文 引言 法律具有的滞后性和不周延性与当今社会的飞速发展之间存在难以避免的罅隙。 社会热点i ；l 题发生后的争议往往会带动一系列法律规则的确立和调整。1 9 9 8 年，王 利毅、张丽霞之女王翰入住银河宾馆后被抢劫杀害。事后查知，罪犯尾随王翰进入宾 馆两个多小时伺机作案，多次上下宾馆电梯，宾馆均未对其作来访登记，其行踪也未 能引起宾馆保安人员的注意。而银河宾馆质量承诺细则有“2 4 小时的保安巡视， 确保您的人身安全等内容。一审法院认为银河宾馆同王翰被害没有法律上的因果关 系，未判决银河宾馆承担侵权赔偿责任，但以王翰与银河宾馆之间存在合同关系为由， 判决银河宾馆承担违约责任，给付原告王利毅、张丽霞赔偿费人民币8 万元。上诉后 二审法院维持判决。该案判决否定了银河宾馆与加害人之间的共同侵权以及连带责 任，以合同附随义务责令宾馆承担赔偿责任，但赔偿依据、赔偿数额的计算等问题并 没有予以明确。实践中餐馆、银行、体育场所的类似案件屡有发生。2 0 0 3 年1 2 月4 日，最高人民法院颁布关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，第 一次在我国法律中明确提出安全保障义务的概念。2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，十一届全国 人大常委会第十二次会议审议通过中华人民共和国侵权责任法，以法律的形式正 式规定了安全保障制度。但是如何有效防止此类案件发生，更好地维护社会成员个人 的生命财产安全与社会的整体利益，给受害人公平、合理、充分的救济，尚需在理论 和实践中对安全保障义务问题进行深入的研究和不断探索，使其日臻完善。 见中华人民共和国最高人民法院公报2 0 0 1 年第2 期第5 5 - 5 9 页。 山东大学硕士学位论文 第一章安全保障义务的制度源起与域外观察 尽管关于法的起源存在神意说、社会契约说及国家说等多种理论学说，但毋庸置 疑，法的产生及发展与人类社会的经济进步和文明程度息息相关。因而认识某项法律 制度产生之初的雏形和在各国法律实践中不断发展的脉络，更有助于把握这项制度的 实质与价值，以期在理论研究和司法实践中使这项制度日臻完善，使诞生于社会生活 的制度得以完成其调整社会关系、指引社会发展方向的使命。我国2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过的中华人民共和国侵权责任法第三十七条确立了安全保障义务，本文拟以 其制度源起及在域外各国的发展为开端对其略做探索。 第一节安全保障义务之罗马法溯源 罗马法反映简单商品生产的要求，对商品生产和商品交换中一切主要的法律关 系，例如买主与卖主、债权人与债务人，以及所有权、契约、侵权行为等作了明确的 规定。现代民法的主要法律概念、原则和制度，在罗马法中都有规定。本文所探讨 的安全保障义务在罗马法上也已有了雏形。罗马法上，对于违法行为及其相应责任， 已然有公犯和私犯的区分。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的行为，行为人受刑 事处罚；私犯是指侵害私人的人身或财产的行为( 在当时被认为属于对公共利益影响 不大的行为) ，行为人一般不会受到刑事处罚，仅负担给付金钱的损害赔偿责任。伴 随着一些新的侵权行为的发生，裁判官在公犯、私犯之外，又设置准私犯，是指类似 私犯而没有被列入私犯的违法行为。私犯、准私犯，相对于契约、准契约，是罗马私 法上债发生的重要原因，与近现代民法上的侵权行为性质相类。圆特别是准私犯之中， 有几种与本文所涉的现代安全保障义务相类似的义务。 1 、倒泼流质和投掷固体物的责任。这是指从房屋内向公共道路倾泼流质或投掷 固体物的行为所致的法律责任。起初罗马法要求此种损害的发生是由于行为人的积极 行为造成的，并且要求行为人与倾泼或投掷的物体之间有直接接触。但是，伴随着工 商业的发展，城市日益繁荣，行人逐渐增多，此种类型侵权事件多有发生，而公共道 粱慧星著：民泫总论，法律出版社，2 0 0 1 年版，第3 页。 周柑著：罗马法原论( 下) ，商务印书馆，2 0 0 1 年版，第8 4 2 - 8 4 3 页 2 山东大学硕士学位论文 路上的行者试图证明房屋内谁是倾泼和投掷的行为人是相当困难的。投掷和倒泼责任 由罗马裁判官创设，为的是使公共道路上的行人的安全利益得到更好的保护，也就是 房屋的居住者，无论他是所有人、用益权人或承租人，无论是否具有过失，均要承担 责任，即从房屋内投掷固体物或倾泼流质到公共道路造成的损害。特别是，当房屋性 质为旅馆时，罗马法规定由该房屋内投掷或倒泼行为造成的损害是由该房屋的所有者 来承担，他们相对固定，而不是由在该房屋中居住的旅客，他们流动性较强。诚然， 旅馆所有者在承担责任后，如能证明他人是损害发生的实际行为人，可以向实际行为 人追偿。但是这种规定还是能有效促使旅馆所有者在经营中提高其注意程度。 2 、物件悬挂或堆置的相关责任。该责任由物件的悬挂或堆置而引发，具有潜在 的公共危害性。此种类型侵权责任也是与罗马社会生活紧密相联的，在人们以居住低 矮平房为主的自然经济时期，此种侵害责任尚不存在。伴随着商品经济的发展，人口 增多，楼房出现，加之当地易发生大风的自然环境，房屋外堆置或悬挂物件往往容易 造成人的伤亡与财物的毁损。因此罗马法上出现了此种侵权责任，规定只要有堆置或 悬挂物件的事实，即使尚未造成损害，也可以向房屋居住者判处罚金。可见，社会 发展到一定程度，为应对人民对生活安全性的要求，规制行为人对其控制管理的物件 负有保障他人安全的这种义务随之产生。它不仅要求人们不以积极的行为危害社会， 而且要求人们负有积极的注意义务，防止其房屋外的堆置或悬挂物危及其他社会成 员。尽管罗马法对未尽积极作为义务之行为的惩罚力度较小些，但是从早期着重规制 积极侵害行为，对于未实施积极行为而引发的损害一般不课加责任，到设定对其屋外 堆置或悬挂之物未尽积极注意义务亦应承担责任，罗马法的此条规定已是侵权行为法 上的一次突破 。 3 、船东、旅馆业主和马厩经营人的责任。即若这些人施行了非法行为给他们所 雇佣的人，责任应由经营者即承担。雇主承担雇员的侵害行为通常来讲是在其管理、 监督工作或选择雇员不当时才发生。但在罗马共和国末期，裁判官的观点是，经营人 即便已经尽了最大的谨慎注意来管理监督工作、选择雇员，其仍有责任承担雇员非法 致害行为认为，即使经营人在选择雇员和监督工作时，已尽到自己最大谨慎注意，也 要对雇员非法致害行为所造成的损害。也就是说结果责任事实上由该类经营人员来承 4 杨垠红：侵权法i 二安伞保障义务之研究，厦门大学2 0 0 6 年博十论文，第4 3 页。 罾周 擗f ：罗马法原论( 下) ，商务印书馆，2 0 0 1 年版，第8 7 8 贞。 乱金晶：论侵权法一j ：的安全保障义务，复日大学2 0 0 9 年硕i ：论文，第l l 页。 癣黄风著：罗马私法导论，中国政法火学出版社，2 0 0 3 年版，第3 4 7 页。 山东大学硕士学位论文 担，雇员只要出现侵害他人的结果，相应的赔偿责任雇主就应当承担。罗马裁判官的 这种判定原因有二，一是因为对于住店、乘船等，旅客在当时并无选择的余地，旅客 出门在外、劳累疲乏，疏忽大意的事情在所难免，但经营者却有权利拒绝旅客，所以 经营则的责任应加重，保证旅客安全；二是考虑到如此能提高旅店等运输服务行业的 信誉，增加其营业额，从而也利于商品经济的发展。总之，这一规定促使船东、旅 馆业主或马厩的经营者对雇员承担了相当高的监管义务，这颇类似于现代安全保障义 务所遵循的“雇主责任 ，即职员或雇员对消费者的侵害行为所造成的损失经营者有 责任承担。 综上所述，对人们社会生产生活安全进行保障的意识在罗马法时代就已经产生， 也开始通过法律规制了一些旨在保障公共安全的义务。特别是其中关于旅馆经营者的 义务，是现代民法中比较典型的一种安全保障义务的类型。当然，罗马法中的此类义 务与现代民法中的安全保障义务的区别也是显而易见的。首先，其适用范围，不论是 主体范围、对象范围都远远小于现代民法中的安全保障义务：其次，罗马法中对于义 务人的责任类型的规定也比较单一，没有义务人因第三人致害而对被保护人承担次要 责任的情形；最后，罗马法上此类义务的在归责原则、免责事由等法律技术上也与现 代民法中的安全保障义务不可同日而语。圆 第二节安全保障义务的域外观察 由于历史渊源和传统的不同，以及由此形成的法律制度存在样式和运行方式上 的不同，按照法学界的通说，目前世界各国所沿用的法律体系可以分为大陆法系和英 美法系。安全保障义务在这两大法系国家中的称谓虽然不尽相同，但均以成文或判例 的形式存在于相关法律制度中。一般认为，现代安全保障义务肇事于德国的一般安全 注意义务理论，而英美法系中的侵权行为立法也对安全保障义务理论的形成和发展起 到积极作用。 ( 一) 大陆法上的安全保障义务以德国为代表。 在德国，安全保障义务是法官造法的产物。在司法实务上，最初主要通过“交通 安全注意义务 来解决供公众往来之用的道路交通设施如土地、公路等事故发生后的 。金晶：论侵权法 ：的安伞保障义务，复旦大学2 0 0 9 年硕士论文，第1 2 页。 圆陈丽：论公共场所的安全t 毓障义务，华东政法大学2 0 0 8 年硕上论文，第4 页。 4 山东大学硕士学位论文 责任归属问题。据考证，1 3 9 7 年，最早的相关判决出现，大致内容如下：土地未受 到所有权人管理而发生翻车事故的，损害赔偿责任应由土地所有权人承担。其后通 过判例的发展该项责任日益向其它社交活动中扩散，从而对社会生活中行为人应承担 的防范危害的义务进行强调。有三个典型判决在德国判例法中意义重大，促成了一般 安全注意义务理论的形成和发展，它们就是著名的“枯树案一、“道路撒盐案一和“兽 医案一。1 9 0 2 年的枯树案中，原告房屋被公共道路上一棵倒下的枯树所损害。“以 尽到所有防止发生危险的注意义务与否为依据判断是否承担未能防止物带来的损害， 而不是以法典规定为依据”这一观点在此案判决中得到确认，对土地上的物体的适当 防险义务由土地所有人来承担确立下来 。1 9 0 3 年的道路撤盐案中，原告夜间在某市 公共道路上行走时，跌到在石阶上，原因是被告未在该道路上安装照明设备且未撒盐 。法院的观点是：“交通安全所需的以及更深入的照顾义务对于任何将其土地作为公 共交通用处的人都应具备的。 法院进而做出推论，增进公众福祉的义务无论国家或 个人都应具备。如果违反该义务，无论作为也好不作为也好，则一方面违反了公法义 务，一方面在民法上也构成了侵权 。1 9 2 1 年的兽医案，奶牛患有炭疽病，屠夫屠宰 它时被病毒感染，原因是对于奶牛的病，兽医有义务告诉屠夫，但他并未旅行。法院 做出了如下判决：“一般安全注意义务，即注意义务、一般的法律义务，该类专 业或营业的从业人员应当担负。 “一般安全注意义务”首次被德国法院明文使用。 兽医案之后，法官将安全保障义务由道路交通安全领域逐步拓展到社会生活的其他领 域，具有现代安全保障义务特征的一般安全注意义务得以确立。 在德国，1 8 6 9 年北德联邦营业令第1 0 7 条规定了安全保障义务，这是其在 成文法中的最早规定，该条款指出，应以对健康和生命带来的危险状况、以营业和事 业所在的不同场所为依据，一切营业经营者要做到尽可能对劳动者进行保护，全部必 要设备的设置和维护工作都应由其自己出经费。这一规定，确定了基于雇佣关系而产 生的雇主对雇员的安全保护义务。啊发生于1 9 11 年的亚麻绒毯案件中，某顾客在百 货商店购买亚麻绒毯时，由于雇员过失致使两卷亚麻毯轧在顾客身上并造成伤害。德 国最高法院认为商店作为雇主没有尽到保护义务，应就其雇员的过失对顾客承担损害 赔偿责任，从而进一步确立了经营者的安全保障义务。 4 浏士国：安全关照义务论，载法学研究1 9 9 9 年第5 期，第5 6 页。 。张民安主编：侵权法报告( 第卷) ，中信出版社2 0 0 5 年版，第6 7 页。 。林美惠著：侵权法上交易安全义务之研究，台湾大学法律学研究所1 9 9 9 年版，第2 1 页。 嘲友军：从“枯树案”到“兽医案”论德国侵权法撒谎那个社会安全义务的产生，载中同民商法律网。 。贾丰元：安全保障义务论兼评最高法院法释【2 0 0 3 】2 0 号第六条之规定，山东人学2 0 0 7 年硕士论文，第8 页。 5 山东大学硕士学位论文 尽管由于德国具有狭窄的侵权行为法和宽泛的合同法这一法律框架特征，使某些 原本应有侵权行为法调整的问题转而通过扩大合同关系来解决，由此发展出诸如缔约 过失责任、附保护第三人的契约等制度。但随着理论研究的深入，侵权法中的“一般 安全注意义务 得到大力发展，使合同理论无法完全涵盖的问题得以解决，为受害者 的安全提供更多保护。通过上述案例的法律演进也可看出，德国法院通过判例逐渐确 立的具有现代安全保障义务特征的一般安全注意义务，在很大程度上拓展了不作为侵 权责任的范围。德国法作为大陆法系民法的代表之一，是典型的成为法国家，而德国 司法实务界能于审判实践中创造安全保障义务，反映了即使再严密完备的成文法也不 得不响应社会的发展和人们保护自身财产安全的要求。也可以看出，安全保障义务的 创设正是司法实践不断适应社会进步这一趋势的显著体现。 ( 二) 英美法的安全保障义务一以英国为代表。 英美法系又称判例法系，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的 地位。英国、美国的绝大多数法律制度和法律规则是在判例中形成的。安全保障义务 也不例外。在英美法系国家，与安全保障义务相对应的概念是注意义务。司法判例逐 步确立了注意义务，使其成为英美过失侵权法中的重要概念之一。形成注意义务理论 的标志是英国1 9 3 2 年对多诺霍诉史蒂文森案件所作出的判决，并确立了有关注意义 务的一般性原则，即著名的“邻人规则 。该案中，多诺霍与一位朋友去一家咖啡厅， 在喝光朋友给她买的一瓶姜汁啤酒后，多诺霍发现蜗牛存在于瓶底，且已经腐烂，然 后将该啤酒肚制造商告上法庭。审理该案件时，法官提出了著名的“邻人规则 ，即： 你应当爱护你的邻人，你的邻人不应受到你的损害，对于那些可能使你的邻入受损害 的能够合理预见的不作为或作为，你都应承担合理的注意。面对“谁是我的邻人 这 个问题，法官认为：我的邻居，即我应当预见到的，受到那些引起争议的不作为或作 为行为时的影响，与我关系密切，且我的行为会直接影响到他的人。“邻人规则 被接受后，一般的注意义务被定义并获得了生命，注意义务不再是由一系列不连续的 “义务情形”组成的无机体。圆 在英国，多诺霍诉史蒂文森一案之后，首先使工厂主负有注意义务在食品行业得 到了确立，随后，各行各业的侵权判例一个个发生，使注意义务在医疗、纺织以及化 工等行业逐步确立起来，使其具有了普遍意义。在今天看来，虽然有效的先例已经使 。张民安著：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 5 页。 口：寥焕圉：侵权法上注意义务比较研究，武汉大学2 0 0 5 年博士论文，第1 4 页。 6 山东大学硕士学位论文 “注意义务 普遍建立于很多领域，不过这并不能表示英国已彻底解决了注意义务的 问题。在一些新的案例当中，认定“注意义务 实际上仍缺乏可遵循的先例，个案考 量的方式不得不继续坚持，公平、公正、合理的判决需要权衡利弊、对社会的各种因 素做综合考虑才能做出。所以，在实践的过程中一系列的司法技术和司法话语围绕 注意义务而形成，英美过失侵权法中无可替代的思维工具和核心概念即注意义务。可 见，安全保障义务在英国的发展也充分体现了其在司法实践中的开放性，它在创设新 的义务类型方面、促使司法实践不断适应社会发展方面发挥着重要作用。不过，与德 国狭窄的侵权行为法和宽泛的合同法这一法律框架特征不同的是，英美法中合同法独 有的对价制度，使合同法的发展受到限制，而侵权行为法尤其是其中的过失侵权制度 则得到高速发展。因此，安全保障义务所涉及的主要问题在英美法中均由过失侵权制 度加以解决。 从德、英为代表的两大法系国家安全保障义务理论生成的历史分析可见，安全保 障义务理论是在人类社会进入2 0 世纪后，传统的侵权法理念从绝对保护个人的自由 转向对行为损害预防和补偿的背景下，通过司法判例的形式逐步形成和发展起来的。 随着社会发展，不断会有新情况、新问题出现，安全保障义务是一个开放性的义务 体系，具有弥补成文法滞后的功能，我国也应在司法实践中通过具体个案不断加以完 善，进一步建立适应我国国情的安全保障义务体系，以便于更周密地保护民事主体的 权益。 哚萍：侵权法l ：的安全保障义务探讨，复旦大学2 0 0 9 年硕十论文，第2 0 页。 。王岑：论安全保障义务，苏州人学2 0 0 9 年硕七论文，第1 7 页。 7 山东大学硕士学位论文 第二章安全保障义务的基础理论 第一节安全保障义务的概念分析 在国外著述和国内研究中，安全保障义务有多种称谓，包括安全保障义务、安全 关照义务、经营场所安全责任等。本文采用安全保障义务这一说法。而关于安全保障 义务的概念，相应地也是仁者见仁、智者见智，目前并没有一个权威性的通说。 有些学者把安全保障义务限定为经营者对于进入其经营场所的消费者所承担的 义务。中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝指出：“在经营场所中，经营者 有责任法承担安全保障义务，即保障消费者的人身和财产安全，这即是经营者对服务 场所的安全保障义务。服务场所即各种接待顾客的场所，包括车站、饭店、旅馆、商 店、歌舞厅、公共浴室等；公园、动物园、体育场等面向公众开放大部分，通讯、邮 电部门的经营场所；证券公司、银行的营业大厅；交通工具在营运过程中的内部空间； 此外还包括其它提供服务给公众的场所。 该种观点主要立足于当前社会的经济发 展状况和法治观念，考虑到过于宽泛的安全保障义务范围可能会不利于社会财富的创 造，影响到经济的发展。 有些学者超出经营者作为安全保障义务承担主体的局限，认为安全保障义务的承 担主体还包括社会活动的组织者。中国人民大学法学院院长、博士生导师王利明教授 指出：“由特定人所负有的，使特定人免于遭受人身、财产损害的义务即安全保障义 务。从事各种社会活动的人，如经营娱乐、餐饮、住宿等的人即义务主体。特定人之 间常常存在较为紧密的关系，比如说，缔约磋商关系、合同法律关系、后合同关系、 先行行为而导致的关系等等。 还有些学者在定义安全保障义务的概念时抛开了行业限制。中山大学法学院教 授、博士生导师张民安认为：“行为人如果能够合理预见他人的人身或者财产正在或 者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害， 即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的发 。张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安伞保障义务，载法学研究2 0 0 3 年第3 期。 。王利明著：人身损害赔偿疑难问题中国社会科学出版社，2 0 0 4 年版，第2 6 3 - 2 6 5 页。 8 山东大学硕士学位论文 生，避免他人遭受人身或者财产损害。 “安全关照义务 概念是由复旦大学法学院刘士国教授指出：“一方当事人在一 定法律关系中依法承担的关心照顾另一方当事人的人身、财产安全的义务，即安全关 照义务，若违反该义务，则损害赔偿责任应由其承担。幼儿园、学校教育培养学生的 关系、服务关系、雇用关系以及运输关系等都属于“一定的法律关系 的范畴。而依 法即不是当事人之间做出约定，而是法律规定了一方当事人负有关照另一方当事人 的义务，法律规定并最终确定赔偿责任。 此外，关于安全保障义务还有以下各家具有代表性的观点。中国人民大学博士生 导师、民商事法律科学研究中心副主任杨立新教授指出：“行为人未按法律规定或约 定保障他人的人身、财产安全，使他人的人身或财产权益受到了直接或间接的损害， 其行为就构成了未尽安全保障义务的侵权行为，应对损害赔偿责任予以承担。山东 大学法学院院长、中国社会科学院研究生院博士生导师梁慧星教授指出：“当事人一 方在某些特定的法律关系中有责任承担关照并采取有力措施保护另一方当事人的人 身、财产安全的义务，这即是民法上的安全保障义务。 台湾的邱聪智先生指出： “法律赋予行为人在从事的活动有危险，即会潜在危害他人利益的活动时，有义务防 止发生损害，从而使社会生活安全得以维持，如果行为人违反该义务，使他人利益受 到损害，则损害赔偿责任应由其承担，这即是社会安全义务。而台湾的林美惠博 士指出：以下理论架构是交易安全义务理论的依据：当行为人持续或开创一危险源在 自己有责任的领域中时，其有义务保护第三人免于受到危险，采取必要且可行的措施 加以防范，如果违反了该义务，则客观违法性具备且有过失。” 以上各家学者观点，其考察角度、内容侧重、具体措辞各有不同，但综合上述观 点，可以看出，正确把握安全保障义务概念至少需要关注到以下几方面： 第一、安全保障义务所适用的场所和领域。安全保障义务并不是义务主体在任何 情况下都须承担的义务，而是主体在其具有一定控制能力的场所内所应负的义务。安 全保障义务所适用的领域主要为两大类，一类是经营场所，一类是其他社会活动的场 所。所谓经营活动，指的是营利性的商业活动。通常意义上包括宾馆、酒店、商场、 q = 张民安：人的安令保障义务理论研究，载中外法学2 0 0 6 年第6 期。 刘一i j 国：中国民法典制定问题研究一兼及民法典社会基础及实施保证，山东人民h 版社，2 0 0 3 年版，第1 4 9 页。 墚慧星：中国民法典荦：案建议稿附理由侵权彳亍为编继承编，法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 2 贞 唧聪智著：新订民： 去1 责编通则( f ：) ，中国人民大学i j 版社，2 0 0 3 年1 0 月版，第1 3 9 页。 林荚惠：论我国法f 二交易安伞义务理论之建立，载台大法学论丛第2 8 卷第l 期，转f j l 自贺j 畚新：安全保障义务 研究，湘潭人学2 0 0 7 年法律硕上论文，第4 贞。 9 山东大学硕士学位论文 超市、网吧、歌舞厅、洗浴中心等餐饮娱乐场所，风景区、游乐场等参观游览区域， 邮政、通讯、银行、证券等机构营业场所，以及营运中的出租车、公交车等交通工具 内的空间等等：所谓其他社会活动，一般指非营利性的社会活动。通常意义上包括会 议会场、体育场、公园、博物馆、图书馆、展览馆等开展公益性社会活动的场所。此 外，现在有些名称上虽然不具有公共性的私入场所，因为支付相应对价后就能进入并 参加活动，与公共场所实际上并无实质差别，这些场所的主人或者管理人也应纳入安 全保障义务的义务主体范围之内。 第二、安全保障义务主体与相对人之间存在某种关联。安全保障义务并非社会生 活中的每一个人对任何其他人所普遍负有的义务。产生安全保障义务的基础是当事人 之间具有“一定的法律关系”或“特定的法律关系 。这种关系可以是因为契约约定、 法律规定、自愿承担行为、先行行为等而发生。如果一个具备水性的人在路过某护城 河时，遇见陌生人落水而坐视不管致使溺水者身亡。此种情况虽有悖道德，但却无法 以违反安全保障义务为由追究其责任。这正是因为该路人与溺水者之间不存在特定法 律关系，不负有法律上的安全保障义务。相反如果溺水者是在某大型水上游乐场所落 水，此水上游乐场的经营者应担负相应法律责任。 第三、安全保障义务具有“合理限度 。设定安全保障义务并非要求一方当事 人对另一方当事人负有无限的注意义务，把保护他人人身财产安全的义务全部课加于 义务人。而是仅要求义务人负有依合理人的注意标准承担合理范围内的安全保障义 务。即只要义务人在合理的限度范围内全面履行了自己的义务，即使无法避免他人人 身或财产损害的发生，义务人也不承担责任。而确定“合理限度 的标准，应当考 虑安全保障义务人的保障行为是否符合相关法律、法规、规章等规范性文件的要求、 是否达到同类行业从业者的一般水平、是否符合一个理性人所应达到的通常注意程度 等方面。 第四、安全保障义务是以积极作为行为为内容、以保护他人人身和财产权利为目 的的义务。通常而言，人们负有不侵犯