（经济法学专业论文）无形资产出资的法律问题研究.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 摘 要 随着知识经济时代的到来，以知识产权为核心的无形资产成为社会财富的 重要形态，在社会生产中发挥着日益重要的作用。在许多高科技企业的资本构 成中，以无形资产进行出资的形式逐渐增多，并体现出越来越高的比例。公司 法的修改对股东出资问题作出了重大突破，但仍需相应制度的构建，使其更具 可操作性。 无形资产以知识产权为核心，但不仅限于知识产权，其出资具有价值评估 的复杂性、出资效力的不确定性等特征。兼顾投资自由、资本效率与交易安全 三大价值目标，无形资产出资制度应当以股东和公司的权利和利益作为主要考 虑对象和基础，同时建立防止侵害债权人利益的机制。 无形资产出资的适格性可从确定性、价值物的现存性、评价可能性、独立 转让可能性四个方面分析，出资范围应尽量放宽，商誉、特许经营权等立法都 可有条件的允许出资。但同时，法律必须从价值评估、权利移转、出资审查、 出资公示等方面对无形资产出资的法律程序作出严格规范，并实际具有可操作 性，对无形资产出资的规避行为也需予以规制。 我国目前无形资产出资制度的不足之处主要表现为：对无形资产出资类型 的限制有待进一步放宽、 “可估价性”的评估机制有待建立、出资交付程序和出 资责任操作层面上的法律问题亟待解决、出资监督规制程序的缺乏、对无形资 产出资规避行为规制的缺乏，立法需要从这些方面予以完善。 关键词：关键词：无形资产出资，现物出资，价值评估，出资公示，出资审查，出 资规避 无形资产出资的法律问题研究 ii abstract with the arrival of the knowledge economics, intangible assets which regards intellectual property as its core has become an important form of social fortune, and play a more and more important role in the social production. in many high-tech enterprises, the form of capitalism with intangible assets has changed into more essential and higher proportion. the revision of chinese company law makes great breakthrough on shareholders contributions, but relevant exercisable legal system is still need. regarding intellectual property as its core, intangible assets also contain other forms. complexity of evaluation and indefiniteness of effectiveness are the two main factors of intangible assets contribution. to keep the balance on investment freedom, capital efficiency and trade security, legal system should put the rights and interests of shareholders and corporation on the first place, and protect companys creditors at the same time. available essentials of intangible assets contribution can be analyzed from certainty, existing, possibility of appraisal and transfer. considering about these matters, the range of intangible assets offering may be relaxed, goodwill and franchise rights may also be allowed to capital with some limitation. meanwhile, to match the fashion, restrict and exercisable procedures are in need of legislation. these procedures include evaluation, right transfer, examination, publicity and so on. contribution in convert forms is also need to be regulated too. at present, defaults of intangible assets contribution system in china mainly incarnate on the restriction of capital types of intangible assets, imperfection of evaluation procedure, exercisable issues on the right transfer and liability, lack of supervision and regulation on convert contribution. so legislation should be perfected from these aspects. key words: intangible assets contribution; material object contribution; evaluation; publicity; special inspection; convert contribution 承诺书 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件，允 许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 绪 论 随着知识经济时代的到来，知识资本在生产要素中所起的作用越来越大， 以知识产权为核心的无形资产体现出越来越多的经济价值。以美国特拉华公司 “可口可乐”商标为例，1967 年该商标评估的价值是 30 亿美元，2005 年已上 升至 675.25 亿美元（2006商业周刊全球最有价值 100 品牌评估结果） ，提 升了二十多倍。公司是现代经济中最基本的生产组织形式，将无形资产直接作 为出资投入企业的生产经营，是知识转化为财富的重要渠道，不仅能够起到与 货币出资相同的效果，还能节约交易成本，提高企业的经济效率。如何合理构 建无形资产出资制度，鼓励和促进投资，实现社会资源的充分利用，是现代法 律制度需要很好解决的一个问题。 2005 年 12 月 27 日通过修改的 中华人民共和国公司法 ， 顺应了时代的潮 流，在无形资产出资形式及出资比例上做出了修改，为更多形式的无形资产在 更大比例上出资提供了法律保障，并改法定资本制为折衷资本制，允许股东分 期缴付出资。但任何一项制度都牵涉到相互交织的“制度网”，具体制度的简 单变化可能会带来各方主体权利义务的重大变迁。公司资本制度的修改还需要 相应制度的构建，使其更具有操作性，将之变为“活的法律”。由于无形资产 的不确定性、价值衡量的复杂困难性，其出资使传统公司资本制度理念所追求 的债权人和社会交易安全保护及公司资本的担保功能逐渐弱化，加大了交易的 风险。为了防范由此产生的风险，对无形资产出资需要制定较之货币出资、实 物出资更为严格的规定。然而，目前我国法律对无形资产出资的规定尚显笼统， 在相关法律的衔接上也存在着一些问题，亟待立法的完善。 综观国内外学者对于股东出资问题的研究，主要从两个方面着手：一是从 现物出资即非货币出资这样一个大的角度对除货币出资以外的其他出资形式进 行研究，现物出资作为一个由国外立法和理论翻译而来的概念，以德国、日本 等国的学者研究居多，近年来也逐渐引起我国学者的关注；二是从某一具体出 资形式入手，专门研究如专利权出资、技术出资、商标权出资、商誉出资、人 力资本出资等。新公司法一改列举式的立法方式为列举并概括的方式，规定股 东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非 货币财产作价出资。那么，从一个较为宏观的角度对股东出资问题进行梳理就 显得很有必要。当然，非货币财产的范围相当之广，一一涉足绝非易事。因各 类无形资产有着主要的共同特征：无形性、专有性、超额盈利性、价值衡量的 无形资产出资的法律问题研究 2 困难性等等，对该类形式的财产出资进行研究有着共同的理论基础，而知识经 济的发展也对无形资产出资的整体系统性的研究提出了迫切的需求，故此本文 欲从无形资产角度对出资问题进行研究。 正是基于上述的法学思考和价值选择，本文立足于现实经济生活，以我国 现行无形资产法律制度和公司法律制度为基础，通过比较研究等方法，考察了 国外立法和理论，剖析了我国无形资产出资法律制度中存在的问题，对我国无 形资产出资的法律问题作了系统的论述，对构建完整的无形资产出资制度提出 了建议，以期能为我国无形资产出资制度的完善抛砖引玉，并对司法实践有所 助益。 南京航空航天大学硕士学位论文 3 第一章 无形资产出资概述 第一章 无形资产出资概述 1.1 无形资产出资的概念与特征 1.1.1 无形资产的概念诠释兼论无形资产与无形财产的异同 1.1 无形资产出资的概念与特征 1.1.1 无形资产的概念诠释兼论无形资产与无形财产的异同 关于无形资产的内涵和外延，可谓是仁者见仁，智者见智，迄今为止尚未 有定论。在理论上，学术界对无形资产、无形财产、无形财产权、无体物等概 念的使用亦极不稳定，存在一定程度上多种场合和多种意义的混合使用。关于 财产与资产的关系，康芒斯曾有过精辟的论断，“财产的经济的意义就是资 产，而资产的法律的意义就是财产。” 但资产作为一个经济学概念，已 经越来越多地被运用到法学上来，特别是在股东出资问题上，很多学者并未将 无形资产与无形财产做严格的区分，而在一些情形下将两者通用。 从法学和经 济学两个视角，同时运用无形财产权和无形资产的理论，研究股东出资问题， 对更好地解决无形资产出资问题，对实现相关学科的沟通与对话都将是大有裨 益的。 无形财产渊源于古罗马法“有体物”和“无体物”的划分，在罗马法中所 有权之外的权利常被拟制为“无体物” ，被纳入物和客体的范畴。随着科学技术 和商品经济的发展，有价证券、知识产权、信托权等新型财产或权利的出现， 使得在传统意义上使用有体物、无体物的概念出现了难度。在大陆法各国从罗 马法的逻辑出发点扩展“无体物”概念的同时，英美法也逐渐形成了自己的财 产法体系。但不同国家对无形财产有不同的理解，或指智力成果（如日本） ，或 指特定财产权利（如法国） ，或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国） 。 在 学术上， “无形财产”在三种层次和意义上被使用：一是将有形物的所有权之外 的任何权利称为无形财产。如我国学者杨紫煊将其定义为，“具有金钱价值而 美康芒斯制度经济学（上） m ，北京：商务印书馆，1962：93转引自吴汉东， 胡开忠无形财产权制度研究（修订版） m 北京：法律出版社，2005：39 如李玉香在现代企业知识产权类无形资产法律问题一书中，就未区分无形财产和无 形资产的概念，将两者通用。但也有学者认为无形财产和无形资产在构成范围上存在差 别。如吴汉东在无形财产权制度研究一书中指出， “就对象的非物质性来讲，法学 上无形财产权与经济学上的无形资产有着共同的认定标准，但在构成范围方面，无形资 产的划定却难以在无形财产权理论上得到认同。 ”李玉香现代企业知识产权类无形资 产法律问题m 北京：法律出版社，2002：1-2吴汉东，胡开忠无形财产权制度 研究（修订版） m 北京：法律出版社，2005：39 吴汉东，胡开忠无形财产权制度研究（修订版） m 北京：法律出版社，2005：31 无形资产出资的法律问题研究 4 没有实体存在的财富”。 学者马俊驹认为，“无形财产不仅是一种财产形式， 而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于 无形财产范畴”。 二是无形财产特指知识产权。如学者郑成思认为，“无形财 产与知识产权、信息产权是可以互替的”。 日本知识产权法学者小岛庸和在 其著述无形财产权一书中亦将知识产权与无形财产作为同等概念看待。 三 是指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于 物理学上的物质存在形式而言，如电、热、声、光等能源以及空间等，在当代 已经具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，成为所有权的客 体。 在无形资产的定义上，也存在着多种定义方式，或从内涵概括，或从外延 列举，或两者并用来对其进行界定。内涵式的概括如美国会计界认为，无形资 产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收 益来确定的。 我国财政部 2001 年发布的资产评估准则无形资产将无 形资产定义为：无形资产是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经 营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。外延式的列举如美国学者 hatfield 认为无形资产是指专利权、版权、秘密制作法和配方、商誉、专营权以及其他 类似的财产。 内涵概括和外延列举并用的如我国国务院 1992 年 11 月批准发 布的企业会计准则将无形资产表述为：企业长期使用而没有实物形态的资 产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等。尽管 表述存在一定的差异，但在无形资产的内涵界定上，无不突出了无形资产的非 实物形态和经济价值这两个特征。而在外延的界定上则存在着较大的差异，一 般认为无形资产包括：商标权、专利权、专有技术、版权、特许权、计算机软 件及网络技术、域名权、优惠合同、商业秘密、劳动力组合、商誉、供销网络、 土地使用权、租赁权等。 但也有如美国会计手册将开办费、装修费、职工 杨紫煊财产所有权客体新论j ，中外法学，1996，45（3） ：16-18 马俊驹，梅夏英无形财产的理论和立法问题j ，中国法学，2001， （2） ：102-111 郑成思知识产权论（第三版） m 北京：法律出版社，2003：53 日小岛庸和无形财产权m 东京：日本创成社，1998：2 转引自吴汉东， 胡开忠无形财产权制度研究（修订版） m 北京：法律出版社，2005 ：30 马俊驹，梅夏英无形财产的理论和立法问题j ，中国法学，2001， （2） ：102-111 蔡吉祥无形资产学m 深圳：海天出版社，1999：11 吴荣谨无形资产评估教程m 浙江大学出版社，1997：10转引自李玉香现代 企业知识产权类无形资产法律问题m 北京：法律出版社，2002：2 周林彬，冯曦我国无形资产出资立法的反思与完善无形资产出资的法与经济学分 析j 法商研究，2004， （1） ：26-29何盛明财经大辞典m 北京：中国财经出 版社，1990：1431 南京航空航天大学硕士学位论文 5 培训费等项目列入无形资产。还有学者主张将土地使用权从无形资产中分离出 去，单独作为一类固定资产，因其与以知识形态存在的无形资产截然不同。 无论是无形资产还是无形财产，无论是内涵式的概括还是外延式的列举， 对其做出准确的定义都将非常困难，因为其范围是如此之广，并且随着社会经 济的发展还会不断呈现新的形态。新型无形资产和无形财产的出现，使得从逻 辑上沿用传统意义的无体物等概念来界定无形资产和无形财产出现了困难，一 些学者由此提出重新构建财产权体系的构想。学者吴汉东提出将财产权体系重 新划分为以所有权为核心的有体财产权制度、以知识产权为主体的无体财产权 制度、以债权、继承权、股权、信托权、票据权利等为内容的其他财产权制度。 笔者认为这是一个比较清晰的划分方法， 与将无形财产看作是区别于有形物所 有权的观点相比，该划分方法更能够突出三类权利的不同特征，更利于立法有 针对性地构建相对应的法律制度。这样的划分方法也使得无形财产与无形资产 在构成范围上更为接近。 本文所界定的无形资产，借鉴和参考了吴汉东先生关于财产权体系划分的 理论，以知识产权为核心，但不仅限于知识产权，具有非实物形态和为企业创 造较高经济收益两个主要特征。其来源主要包括三个方面：一是来源于人的精 神创造，即创造性智力成果，如专利权、著作权；二是权利的载体虽有形，但 该载体的价值与其所代表的价值并无联系，其价值取决于权利主体的创造性劳 动，即经营性标记，如商标；三是来源于人们对权利主体的某种认可，即经营 性资信，如商誉 、特许经营权。具体而言，本文所指的无形资产主要包括了 专利权、商标权、著作权与邻接权、商业秘密权、商号权、域名权、原产地标 志权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商誉、特许经营权等，但并不仅 限于此。如此界定，是因为我国 2005 年修订的公司法规定的出资形式包括 货币、实物、知识产权、土地使用权及其它可以用货币估价并可以依法转让的 蔡吉祥无形资产学m 深圳：海天出版社，1999：11 马俊驹，梅夏英无形财产的理论和立法问题j ，中国法学，2001， （2） ：102-111吴 汉东 论财产权体系兼论民法典中的 “财产权总则” 中国法学， 2005， （2） ： 73-83 商誉（goodwill） ，全称商业信誉，是指某企业拥有的一种利益，源于该企业的名誉和 与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。它与其所隶属的企业不可分离，尤其 取决于企业所有人或经理的人格或个人素质，也取决于企业的地理位置，或者取决于二 者。 英戴维m沃克牛津法律大辞典m 李双元等译北京：法律出版社， 2003：479 特许经营权是指商业企业通过政府授权或者合同的方式所获得的、 在特定条件下从事特 殊商品或服务的经营， 或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的活 动。 无形资产出资的法律问题研究 6 非货币财产。该法采用列举加概括的方式，使出资形式大大拓宽。无形资产的 出资范围从原来的工业产权、专有技术扩大为知识产权及其他可以用货币估价 并可转让的资产。虽然在我国有观点认为土地使用权、租赁权等也属于无形资 产的范畴，但因这类资产与知识产权类无形资产存在着显著的差别，土地资源 在企业资产中更类似于有形固定资产，而租赁权指向的对象一般是生产工具， 其客体为有形物，将之与本文意义上的无形资产一起讨论并不合适，因此本文 将之排除在外。另外，一些学者如马俊驹先生将债权、继承权、股权、信托权、 票据权利等都纳入无形财产的体系。但债权、继承权等实际上是一种财产权利， 而资产的概念应指现实的财产而言，在性质上，这些权利与知识产权等存在着 较大的差别，有些具备请求权的性质，有些则兼具物权或是债权的属性，因此 也不属于本文论述的无形资产范畴。 1.1.2 现物出资、实物出资与无形资产出资 1.1.2 现物出资、实物出资与无形资产出资 国外立法一般将财产出资分为现金出资和现物出资。现金出资又称货币出 资，是指以现金形式的出资；现物出资则指以现金之外可以转让的其他形式的 财产出资，如实物、知识产权、土地使用权等。 但是，我国法律中并未出现现 物出资的概念，现物出资仅在理论上得以使用，该概念系从日语中翻译而来， 其在德国法上称 sachgrndung，法国法上称 apports en nature，英美法上称 issue shares in return for non-cash assets （非现金股权约因） 。 也有一些学者将之译为 “实 物出资” 。在本文所引用的一些观点中，为了尊重原文的翻译，也将使用“实物” 表示“现物”之意。现物出资的外延十分广泛，考察国外公司法的规定，对现 物出资的具体类别太多没有具体的规定， 一般都是理论上的总结和判例的归纳。 但是，现物出资不同于我国公司法上的实物出资。 我国公司法上的实物， 是指现实存在的有形物，其范围与有形物或有形财产基本相同。现物出资的外 延比实物出资要广，除包括实物出资外，知识产权、债权、股权出资都属于现 物出资的范围。 无形资产出资与实物出资一样，是现物出资的重要形式之一。 公司法第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可 以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。无形资产与现物出资一 本文仅讨论公司出资的相关问题，且以有限责任公司与股份有限公司为限。虽然在各国 公司法及理论上，公司有无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司及股份两 合公司之分，但基于我国公司法仅规定有限责任公司与股份有限公司两种形式，且 这两种是最为典型的公司形态，因此除有特别指明，本文的论述仅以有限责任公司与股 份有限公司为限。 南京航空航天大学硕士学位论文 7 样，是一个弹性的概念，也未出现在我国的公司法之中。但是该法采用了 “可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的概括表述，也就是说股东 出资形式并不仅限于货币、实物、知识产权和土地使用权。那么，从无形资产 的角度来探讨出资的问题体现了法律发展的需求。同时，研究无形资产出资也 有着现实的重要意义。因为随着科技、经济、信息产业、生物工程等的发展， 在高新技术产业、智力密集型产业所创造的财富中，知识与技术所占的比重越 来越大，无形资产的作用以及它在总资产中所占的份额也越来越大，无形资产 出资越来越受到人们的关注。由于无形资产出资属于现物出资的范畴，具有一 般现物出资的特点，在研究无形资产出资的问题上，一方面需要借鉴国外关于 现物出资的立法和理论，另一方面需要针对无形资产自身的特点进行分析。 1.1.3 无形资产出资的特点 1.1.3 无形资产出资的特点 1.1.3.1 无形资产的特征 只有正确理解无形资产的特征，才能明确无形资产出资与其他现物出资的 区别，才能准确把握股东无形资产出资的特点。不少著述对作为无形资产核心 内容的知识产权的特征进行了描述，并基本达成共识，主要总结为无形性、地 域性、时间性和专有性四个特征。我们可借用知识产权的一般理论，对无形资 产的特征进行分析。具体而言，无形资产有如下特征： 第一，无形性。无形性即不具有物质实体是无形资产的本质特征，这一特 征将其同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来：一是不发生有 形控制的占有；二是不发生有形损耗的使用。“无形”这一特点，给无形资产 出资带来了比有形资产出资复杂得多的问题。因无须有形控制的占有，无形资 产可以同时被多个主体所使用，在权利主体的识别上不像有形资产那样简单， 在价值评估上也存在着较大的困难。 第二，专有性。无形资产的专有性又称为排他性和绝对性，指无形资产归 属其所有人所独有，但无形资产所有人可以许可他人使用或通过买卖、赠与等 方式转让其权利。无形资产的专有性基于以下原因产生：一是法律所赋予的专 有权。无形资产为权利人所独占，没有法律规定或未经权利人许可的使用是法 律所禁止的；二是基于保密形成的专有，这主要是指商业秘密；三是长期使用 和公众认可形成的专有，如商誉是企业在自身的经营活动中逐渐获得的公众的 认可。 第三，超额盈利性。作为对企业的投资，资产必须具有价值性，能为企业 的生产经营作出贡献，无形资产也不例外。无形资产能够创造经济效益，而且 无形资产出资的法律问题研究 8 往往能够获得超额利润，带给企业超过一般企业的收益能力，但无形的特征使 其效益性不易确定，而独占性使其往往没有可比的市场价值。 此外，不同类型的无形资产还有其特有的其他特征，如专利权、商标权、 著作权等通过法律赋予专有权的知识产权具有时间性和地域性的特征，这些权 利只在特定的国家、在法律规定的期限内受到法律的保护，超过规定的期限， 其所包含的智力成果就进入公用领域，权利人的权利就丧失。商誉必须与特定 的企业相关联才能体现其价值，因此转让往往连同所依附的企业整体转让时才 能发生。特许经营权转让具有非自由性，往往需要获得特许权人的同意等。 1.1.3.2 无形资产出资的特点 基于无形资产的上述特点，股东无形资产出资有以下特点： 第一，价值评估的复杂性、动态性。公司资本的确定性要求对出资的无形 资产进行价值评估，而无形资产的特征决定了其价值评估的复杂性和动态性。 这是因为在评估无形资产时不仅要考虑无形资产的形成成本，还要考虑无形资 产的当前收益和未来收益，从动态的角度去预测，而且无形资产将在未来发挥 的收益、效用发挥的期限、损耗以及风险等受自身权利形态以及客观环境的影 响较大，不定因素较多，难以准确预测。有学者指出，无形资产评估价值应包 含其潜在价值，同时也应包含前人在科研中成功或失败所耗费的劳动。 第二，出资类型的多样性、权利让渡的层次性。无形资产出资类型的多样 性和权利让渡的层次性，是由于一种无形资产往往包括许多具体的权利，从而 涉及到这些具体的权利是否可以单独出资的问题。比如以版权出资的，出资人 可以以完整的版权出资，即转让其专有的版权，但是否可以只以版权中的发行 权、复制权等出资；以商标权出资的，能否只以商标使用权出资，即采取商标 使用许可的形式只让渡商标使用权。 第三，出资效力的不确定性。由于法律赋予专有权的无形资产具有一定的 时效性，只能在法律规定的期间内受到保护，保护期间届满，权利即行丧失。 即使在其有效期内，无形资产也可能因为一定法定事由而丧失，比如专利权有 可能被行政机关宣告无效从而丧失效力，注册商标有可能被撤销等。这些都给 无形资产出资带来了较大的不确定性，出资后无形资产法律状态的变化同时将 引起出资效力的变化。 李玉香现代企业知识产权类无形资产法律问题m 北京：法律出版社，2002：200 南京航空航天大学硕士学位论文 9 1.2 无形资产出资中各方主体权益分析及立法价值取向 1.2 无形资产出资中各方主体权益分析及立法价值取向 对公司出资的研究，不能仅看到公司本身，而需要将公司制度放到整个社 会生活和社会交易中加以考量，充分考虑社会生活和交易中各方主体的权利和 利益才能解决所面临的问题。在公司出资中，主要涉及到三方主体，即股东、 公司和公司债权人。当然，公司管理层及普通雇员的利益也有涉及，但是他们 的利益基本来自于公司，也就是说他们的利益基本是与公司利益一致的，因此 本文不单独对其进行讨论。 1.2.1 出资中各方主体的权益分析 1.2.1 出资中各方主体的权益分析 股东设立公司的目的是利用公司为自己谋取利益，通过出资获取股权，通 过股东大会决策公司经营中的重大问题，通过分红获取收益，并最终承担公司 经营的风险，因此股东的权利和利益是公司出资制度设计中非常重要的考量因 素。公司股东本身之间存在着利益冲突，需要加以平衡。以出资形式而言，非 现金出资的价值需要通过评估确定， 价值高估对以现金出资的股东是不公平的， 这就需要立法对非现金出资价值评估的适当性做出规定。 公司是联系各方主体的纽带，其重要性不可忽视。在公司出资中，我们可 以将公司与股东利益作为共同利益的一方考虑。因为作为公司的投资人，股东 的利益在很大程度上和公司利益是一致的。公司的利益在于营利，这种营利将 为股东谋取收益，而股东的出资也应当具有经济价值，对公司经营有益。 与股东和公司利益相对的是公司债权人的利益。著名学者波斯纳认为，公 司有限责任制度并不是消除企业失败的手段，它只是将此种风险从股东身上转 移到了公司债权人身上，而公司债权人承担了公司经营失败的风险。 对公司债 权人的保护源于公司社会责任理论的提出。公司社会责任理论认为，公司法不 仅应当保护公司股东的利益，而且还应当保护公司股东利益之外的其他利益主 体的利益，防止公司采取牺牲这些主体利益的方式来达到保护公司股东利益的 目的。 长期以来，关于公司社会责任性质和内容的争论一直没有停止。在公司 出资的问题上，一个颇负争议的问题在于，公司尚未成立，公司的债权人实际 上并不存在的，此时是否需要保护公司债权人。笔者认为，因质疑公司设立时 公司债权人尚未存在而否定公司债权人利益保护必要性的观点是值得商榷的， 美理查德a波斯纳法律的经济分析m 蒋兆康译北京：中国大百科全书 出版社，1997：516 张民安公司法上的利益平衡m 北京：北京大学出版社，2003：2-10 无形资产出资的法律问题研究 10 因为即便公司设立时债权人尚未存在，但公司经营的基础是股东投入公司的资 产，而公司经营不善必然对将来可能出现的债权人产生影响。那么考虑到交易 安全，在出资时对股东行为进行一定的限制是很有必要的。 1.2.2 立法价值取向有限制的股东中心主义 1.2.2 立法价值取向有限制的股东中心主义 交易安全、投资自由、资本效率是公司法所欲达到的三大价值目标，而这 三者本身是辩证统一的。 公司作为一种承担着资本筹集和运用功能的经济组织， 决定了投资自由与资本效率是其重要的价值取向。在出资形式上，这种自由与 效率的价值取向表现为出资形式的放宽。 同时公司将交易安全作为其基本价值。 公司是以营利为目的的经济组织，可能发生公司以损害他人或社会合法利益为 代价来获取自身的利益的现象，因此有必要在其设立阶段规范出资行为，保证 资本的真实性，并设置相应的监督预防机制，使公司资产能负担对外的债务， 保护债权人的利益，保障交易安全。公司资本制度、对出资形式的限定、验资 制度等都体现了交易安全的价值取向。 在无形资产出资问题上，兼顾三大价值目标，应当以股东和公司的权利和 利益需要作为主要考虑对象和基础，平衡无形资产出资股东和其他股东之间的 利益冲突，以公司债权人利益需要为补充，建立防止侵害债权人利益的机制， 即为有限制的股东中心主义。正如博登海默所言，过分强调安全会导致系统的 僵化性质，并最终会妨碍人们对自由的探索并窒息有创见的思想；为了社会福 利，自由又必须受到某些限制。 传统公司资本制度理念极力追求债权人和社会 交易安全的保护及公司资本的担保功能，对股东出资形式做了严格的限定。放 宽无形资产出资是公司资本扩张的需求，是适应时代发展的需求，公司法必须 为无形资产出资提供相对自由的空间。在以财产安全为首要价值目标的出资制 度下严格限定出资形式，公司利益难以通过其他制度安排获得救济；而在以投 资自由、资本效率为首要价值目标所决定的出资制度下最大限度的允许出资， 受损害的债权人利益则可以通过其他制度安排获得救济，如出资程序的规范制 度、出资者的责任制度、无形资产出资的评估制度、信息披露制度等，能够有 效地实现三大价值目标。因此，无形资产出资制度应以公司立场、股东利益为 基本出发点，以投资自由、资本效率为首要价值目标，放宽出资形式；同时为 了避免无形资产出资所带来的交易的不稳定性与相对不安全性，保障交易的安 全，需要配套相应的规制措施。 美e博登海默法理学：法律哲学与法律方法m 邓正来译北京：中国政法 大学出版社，2001：296-302 南京航空航天大学硕士学位论文 11 第二章 无形资产的出资范围与出资构成 第二章 无形资产的出资范围与出资构成 无形资产出资虽然与现金出资、实物出资共同担当着资本筹措的经济性机 能，但价值评估的复杂性、出资效力的不确定性等特征决定了无形资产出资比 现金出资和实物出资存在更大的风险，一些无形资产出资构成公司资本的一部 分并不利于保护其他股东和公司债权人的利益，因此并非所有的无形资产都可 以成为出资的标的。什么样的无形资产可以出资，实践中应当如何界定“可以 用货币估价并可以依法转让”的财产，知识产权应当作广义还是狭义的解释， 都是需要加以明确的问题。 2.1 无形资产出资标的之适格要件 2.1 无形资产出资标的之适格要件 从国内外的立法和研究来看，对出资标的适格性的研究多是从现物出资的 角度展开。 尽管国外学术界对现物出资标的的资格曾经有过长期的争论，并且 在某些方面至今仍存在分歧，但在主要方面已达成共识，认为现物出资标的必 须具备确定性、现存价值物、评价可能性和独立转让可能性四个要件。 无形资 产出资属于现物出资的范畴，现物出资适格性理论对无形资产出资有着直接的 指导和借鉴作用，因此，无形资产出资首先必须符合现物出资标的之构成要件。 同时由于无形资产出资不同于其他现物出资的特征，无形资产出资标的适格性 还有着其自身的特殊要求。故此，本文将结合适格性理论，针对无形资产的特 殊性对无形资产出资标的之适格要件进行分析。 2.1.1 确定性 2.1.1 确定性 所谓确定性是指用于出资之现物必须客观明确，并通过公司章程的记载予 以特定化、明确化，不能随意变动。这就要求公司股东应就将用于出资的具体 标的进行事先协商并达成共识，并将用于出资的具体标的之名称、种类、数量 等情况在公司章程、认股书等公司设立的相关法定文书上记载并公示。很多国 “适格性”一词系从国外著述翻译而来，为构成要件之意。为尊重翻译的原文，本文亦 将使用适格性一词。 日志村治美现物出资研究m 于敏译北京：法律出版社，2001：134 无形资产出资的法律问题研究 12 家立法如日本商法典 、 意大利民法典等都作出了类似的规定。 2.1.2 价值物的现存性 2.1.2 价值物的现存性 所谓价值物的现存性， 是指用于出资的标的应当事实已经存在并具有价值， 对于那些将来才生产出来的物品不能作为出资的标的，并且该标的必须为出资 者现已所有或享有支配权的财产。因此，附条件或附期限的现物出资就不可能 得到认可。 就无形资产出资而言，由于专利权、商标权、著作权等知识产权类无形资 产是通过法律赋予的专有权，有着地域性和时间性的限制，存在着失效、过期 的可能性。因此要求用于出资的无形资产必须具备完整的法律效力，而不能是 任何形式的失效、过期权利。 2.1.3 评价可能性 2.1.3 评价可能性 出资的最终目的是形成公司的资本，资本是与经济价值相联系的，股东出 资必须能够满足公司运营的需要。因此，用于出资的财产应当具备体现其价值 的最基本的表象，即必须能够换算成相应的现金数额，这就要求该出资标的必 须是可以通过某种公认的方式进行评估折价，并换算成货币。 无法进行明确评估的财产不能用来出资，这是很多国家立法禁止有限责任 股东以信用和劳务出资的一个重要原因。很多无形资产具有较高的经济价值， 但是评估问题却是一个难题。如有良好商业资信的企业树立起来的良好商誉， 对于提高企业运营效能，迅速开拓市场具有积极的作用，其无疑是具有巨大经 济价值的，但如何将其价值量化却缺乏统一的标准。但是评估难并不表示绝对 不能进行评估，只是评估的方法比较复杂或尚不具有统一的标准。 2.1.4 独立转让可能性 2.1.4 独立转让可能性 所谓独立转让可能性是指出资标的应当是可以转让的，对于限制转让之物 不能作为出资标的，并且出资人应对该出资标的享有独立支配的权利。出资人 对出资标的具有合法处置权是出资标的具有可独立转让性的关键，如在以共有 财产出资的场合，共有财产的独立转让性是被否认的，但在其他共有人同意的 日本商法典第 166 条有关股份公司章程的绝对记载事项，第 168 条有关相对记载事 项的规定。 王书江， 殷建平译 日本商法典 m 北京： 中国法制出版社， 2003： 32-33意 大利民法典 第 2328 条有关公司设立文件的规定。 费安玲， 丁玫 意大利民法典 m 北 京：中国政法大学出版社，1997：574-575 日志村治美现物出资研究m 于敏译北京：法律出版社，2001：134 南京航空航天大学硕士学位论文 13 情况下也可以独立转让。 需要指出的是，现物出资适格理论中基于实物资本特性而产生的“独立转 让可能性”标准，在无形资产出资中应作出不同的解释，无形资产出资标的之 “独立转让可能性” 有着不同于其他现物的特殊性。 有一些种类的无形资产 （以 商誉为例） ，在某种意义上其独立转让可能性并非绝对。商誉权与经营者权利主 体身份不可分离，是直接与经营者独立财产联系在一起的。 因此商誉是与特定 的营业相联系的，是不可能离开商誉主体而独自存在的。设想将商誉转让给新 设立的与之毫不相关的公司投入生产经营之中， 商誉出资人原有销售渠道和固 定客户也不可能仅因商誉的转让而与新设立的公司从事业务活动。因此仅仅把 商誉作为投资，在实践和理论上都不可行，商誉必须连同企业一并转移。但这 并不影响商誉成为一种出资方式，事实上，商业信誉的出资一般得到承认。 因 此，无形资产出资的“独立转让”应指具有权利人对出资标的有支配权而言。 瑞士学者对出资适格性采取了“五要件说”，在上述四个适格要件之外增 加了“有益性”这一要件 ，指用于出资的标的应与公司的目的范围相适应，能 满足公司从事营利性的需要，与公司营业无关的财物不能用于出资。笔者认为， 用于出资的财产应对公司具有用性，这一点毋庸置疑，但这对我们理解什么样 的无形资产可以用来出资并无多大用处，有益性不能成其为标的适格性要件， 而是出资实施层面上的要件。 2.2 出资适格的无形资产范围分析 2.2.1 对国外无形资产出资范围立法的考察 2.2 出资适格的无形资产范围分析 2.2.1 对国外无形资产出资范围立法的考察 综观国外立法，对无形资产乃至现物出资的具体种类及范围，很多国家并 未予以具体的限制和明确的规定，但从司法判例和学说理论来看，大都给予了 较为宽泛的界定。 德国股份公司法和德国有限责任公司法仅仅阐述了现物出资应当 张今知识产权新视野m 北京：中国政法大学出版社，2000：144 日志村治美现物出资研究m 于敏译北京：法律出版社，2001：149英国 学者认为欧盟公司法第二号指令关于现物出资规定的第 7 条所界定的范围比原始建 议稿更宽，而其原始建议稿明确允许了商业秘密和商业信誉的出资，因此商业信誉出资 应当包含在指令的现物出资之中。 （vanessa edwardsec company lawm claredon pressoxford，1999：67 ）我国在与外国签订的众多关于互相保护投资的协定中 也明确规定投资包括商誉的投资。 日志村治美现物出资研究m 于敏译北京：法律出版社，2001：134，138 页 “有益性”表述为“公司目的框架内的收益力” 。 无形资产出资的法律问题研究 14 具备的一些条件，但对哪些现物可用来出资并未限定，关于出资标的具体性内 容是由判例、学说来补充的，其范围相当宽泛。根据斐兹侠法官的说明，除能 够在借贷对照表的资产之部列举之物外，转让可能物及权利、基于债权性法律 关系的转让可能性请求权均具有适格性。 具体而言，德国可用于出资的无形资 产包括著作权、专利权、实用新型、装饰新型、转让可能限度的营业许可、专 利权上的大炮工厂秘密及制造方法、商号权、商业信誉、交易关系等。但基于 雇佣契约的各种权利不能出资。 瑞士的立法与德国相似，根据判例和学说的观点，现物出资的标的可分为 五大类，其中可用于出资的无形财产包括：现存的发明物、制造秘密、营业执 照、专利权、著作权、商号、商标及关于擅长的领域仅限于伴随营业自身出资 的场合可以得到承认。 在美国，对公司资本的要求是专门作为股份的对价（consideration）的问题 加以探讨的。美国示范公司法修正本第 6.21（b）规定，“董事会可以认可 发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公 司享受的利益，这包括现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公 司的其他证券。” 在许多州法中，股份对价的范围限于金钱、“已经提供了 的劳务”（rendered service）以及为固有的公司目的“能现实地取得的财产” （property actually received）。根据 fletcher 的记述，判例上得到允许的无形财 产包括：专利权、专利权的使用许可、商标、矿业租赁权、采油租赁权。但是， 不受专利权保护的发明、秘密工程，或者制造方法、专门知识和商业信誉（有 利润的营业中的公司的商业信誉除外），不包括在内。 综上所述，尽管各国对无形资产出资的种类有着不同态度，但可用于出资 gadowheinichen, a. a. o. , 20 anm. 6. 转引自日志村治美现物出资研究 m 于敏译北京：法律出版社，2001：140 日志村治美现物出资研究m 于敏译北京：法律出版社，2001：140-1