（伦理学专业论文）马克斯·韦伯法律正当性思想研究.pdf

摘 要 i 摘 要 马克斯韦伯认为任何从绝对的伦理价值出发的政策都将沦为一种泛道德主义。但 价值的多元化却使法律成为了无根基的漂浮物，法律的正当性危机产生了。韦伯意识到 了法学的研究方法对于解决这一问题有一定缺陷，而社会学理论可以弥补这一缺陷。他 关注个人行为，同时把个人置于特定的情境之中，致力于揭示制约个人行为的经济、政 治和社会体制，以及赋予个人行为以意义的文化结构。面对价值冲突带来的法律正当性 危机，韦伯以合法性替代了正当性，认为现代社会中，法律的正当性只能求诸于法律自 身。但韦伯对合法性的推崇，并没有使其正当性丧失实质内容，恰恰相反其是建构在隐 性的共识基础上。在构建当今中国法律理想图景的过程中，韦伯的法律正当性思想是可 以给我们提供诸多启示的。 关键词：法律 正当性 合法性 共识 形式 实质 abstract ii abstract max weber consider that the policy which the starting of any absolute ethical values will become a pan-moralism. but, the value of diversity made the law to become the foundation of floating debris-free, the law produced a crisis of legitimacy. weber aware of that the research methods of law solve this problem for a certain defect, while sociological theory can make up for this shortcoming. he was concerned about the personal behavior of individuals at the same time, under specific situations, and is committed to restrict personal behavior reveals the economic, political and social system, as well as to the meaning given the personal conduct of the cultural structure.face to the legal legitimacy crisis, weber replace the legality into the legitimacy，webber consider that the legitimacy of the law only need to look to the law itself in the modern society.webber has the highly regarded on the legality, but there is no substance to the loss of legitimacy, on the contrary it is to build consensus on the basis of hidden. in building the ideal picture of the current chinese law, the legal legitimacy of webers ideas can provide us with many revelations. key words : law legitimacy legality consensus form essence 引 言 1 引 言 “在马克斯韦伯所处的时代，德国乃至整个欧洲正处于动荡不宁的状态。有四个 重要问题始终困扰着韦伯那一代的知识分子和政治家，那就是：自由主义的衰落、社会 主义的成长、实证方法在社会科学中占据主导地位以及文化悲观主义的蔓延，这些问题 构成了韦伯一生学术活动的主要背景。 ” 17 （p2）在这一背景下韦伯提出了 “为世界除魅” ， 意味着在现代政治秩序中要搁置与超验的神的联系。因为，韦伯敏锐地意识到，在现实 政治中，任何从绝对的伦理价值出发的政策都将沦为一种泛道德主义。但“除魅”带来 了更严重的问题，法律成为了无根基的漂浮物，法律的正当性危机产生了。 韦伯意识到了法学的研究方法对于解决这一问题有一定缺陷， 而社会学理论可以弥 补这一缺陷。他关注个人行为，同时把个人置于特定的情境之中，致力于揭示制约个人 行为的经济、政治和社会体制，以及赋予个人行为以意义的文化结构。现代社会只能以 个人为基本单位，并以目的理性为主导取向，这是价值多元化的结果，也是现代人追求 自由的产物。面对价值冲突带来的法律正当性危机，韦伯以合法性替代了正当性，认为 现代社会中，法律的正当性只能求诸于法律自身。但韦伯对合法性的推崇，并没有使其 正当性丧失实质内容，恰恰相反其是建构在隐性的共识基础上。但韦伯意识到合法性信 念中蕴含的共识是无力把人们从合法性所构建的“铁笼” 中解放出来，所以韦伯是怀 着悲观的情绪去展望合法性的未来的。面对这一悲观未来韦伯曾乐观视之：“一事物之 所以为美，恰恰因为其不真不善，而且唯其不美不善，才成其为真，真善美根本就 是相分离而不是相统一的”。 37 （p141） 本文采用汉语界广泛使用的译法，实际上韦伯在这里表达的意思既有“保护”又有“禁闭”的意 思。有学者指出译为“铁屋”可能更合适。 河北大学哲学硕士学位论文 2 第 1 章 韦伯社会学理论框架下的法律正当性思想 马克斯韦伯（max weber18641920）是著名的德国学者，与马克思、涂尔干 齐名，并列为现代社会学的奠基者。韦伯于 1864 年出生在一个官宦家庭，其父是位训 练有素的法律家，信仰天主教，自满并有父权式情节；其母信仰基督新教，开明而有教 养。家庭宗教信仰的冲突为他后来的精神分裂埋下了隐患。1882 年韦伯中学毕业，进 入海德堡大学攻读法学。一年后，到斯特拉斯堡接受一年法定的军事训练。随后，在柏 林大学和阿根廷大学研习两年多后， 于 1886 年通过法学考试， 并继续在柏林学习。 1894 年，他成为弗莱堡大学的经济学教授。1897 年秋，33 岁的韦伯患精神疾病，一度中断 学术工作，大约从 1901 年开始康复，重新投入学术工作。1919 年，他接受了慕尼黑大 学的聘书。1920 年 6 月，他因肺炎而病故，享年 56 岁。 韦伯终其一生关注的是西方文明中理性主义的发展， 其法律社会学研究无疑也是为 这一核心服务的。 学界可以形成共识的是对韦伯任何领域学术思想的研究都无法跳开的 是对其方法论的考察，当然法律正当性思想研究也不例外。韦伯的研究方法是十分独特 的，不同于在他以前或与他同时代的任何一个社会科学家。而且，他本人还非常重视方 法论本身的研究，撰写了几篇这方面的经典论文。 虽然韦伯生前虽未形成系统的方法 论，但提出的一些重要概念如“理解” 、 “价值中立”、 “理想类型”等，不仅已经成为 社会学方法论的经典概念， 甚至己渗透到法学研究中， 成为法社会学研究的经典方法论。 所以要理解韦伯的法律思想，首先要准确理解其方法论。 11 韦伯法律正当性的独特研究方法 研究韦伯任何思想首先必须要了解韦伯的研究方法， 韦伯思想的研究者已形成了这 样的共识。确实韦伯的方法论是有其独创性的，区别于其他的社会学研究方法。所以我 们也把方法论研究当作其法律正当性思想研究的前提。 111 理想类型 理想类型是韦伯方法论中的一个核心概念，是其进行法律正当性研究的基本工具。 韦伯逝世后，她的遗孀玛丽安妮韦伯收集韦伯散见于各种刊物的方法论文章，于 1921 年以科 学方法论文集为名出版。中文译本见顾忠华等译社会学的基本概念,广西师范大学出版 社,2004.5. 第 1 章 韦伯社会学理论框架下的法律正当性思想 3 这种分类正是其理想类型方法的具体运用。 研究者要根据经验信息提出自己所欲解决的 问题，然后根据问题的结构设计出涵盖这些经验信息的理想类型。随后，研究者可以用 这些理想类型去解释更大范围的文化现象。 理想类型方法的目的不是侧重揭示各种文化 现象之间的家族相似性而主要在于辨析它们之间的差异。 如从正当性支配类型到不同法 律类型的正当性都是在探讨文化现象的差异。理想类型是一个理论的构造，并不存在于 实在的世界里。它既不同于经验事实，与现实有一定差距，是抽象的概念工具，但又是 对繁多现实经验和规律性的总结和集成，有内在的因果相承关系，逻辑上完备无缺。因 此，理想类型是人们更好地把握客观现实的一种方法论工具，它作为一种媒介，联系着 主客观。同时，它又是一种尺度和标准，便于人们衡量与比较现实，以获取更准确、客 观的知识。 112 理解与因果分析方法 韦伯把社会学界定为一门致力于解释性地理解社会行动并因而对原因和结果作出 说明的科学。由这个定义可以看出， “理解”和“因果分析”即使不是全部也至少是社 会学研究的两种基本方法。 他把这两者结合起来的成功尝试是我们今天的学术研究仍然 没有超越的。首先，韦伯把个人的社会行动作为自已的基本研究单元，而社会行动与条 件反射式的本能行为的区别就在于它具有意义。这种“意义”是一个具有多重维度的复 杂体，它包含：第一，行动者采取这种行动的目的；第二，这种行动对其他人的意义； 第三，这种行动可能是反复出现的，或者是与许多其他行动者的某种行动相类似的，那 么它还有一种一般性的或平均性的意义；第四，这种行动可能基于某种道德律令、宗教 信仰或其他规范，那么它便具有某种在一个规范体系中的意义。这些意义可以通过理性 的推理和移情式的体验为他人所认知。 这种有意识的认知或不经意的判断构成了一种社 会性的分散知识。 社会科学家则可以借助理想类型的研究方法对这些关于行动意义的知 识进行再度解释，使之具有理论上的意义。其次，韦伯认识到，虽然个人的社会行动具 有丰富的主观意义，但从统计意义上讲，许多行为都可以归入到一些固定的类型或范畴 之中。最后，韦伯认为，由于人类社会是一个体现精神价值的意义世界，所以，在说明 社会行动或社会事件之间的因果关系时，客观性并不是一个值得追求的目标，因此也不 是一个必要的条件。对社会现实的因果性说明只需要做到主观充分性即可。 河北大学哲学硕士学位论文 4 113 价值中立 韦伯非常关心在研究具有主观意图和价值取向的社会行动时， 如何避免以个人的价 值判断取代社会行动者的价值判断，也就是社会学家研究的客观性问题。为了解决这一 问题，韦伯对道德进行了独特的定义。他把道德看成是“人们在社会交往过程中形成的 一种人类共同生活所必需的关于如何正确行动的知识” 。 17 （p49）因此，在韦伯的社会理 论中，道德是社会性的，是外在于个人的。社会科学家不必试图深入到每一个社会行动 者的内心世界去洞悉道德， 他只需通过观察一个社会对不同行为作出的评价和反应便可 以理解这一社会的道德。也就是说，作为社会学家并不是不去研究道德和价值，价值和 道德是形成社会行动和社会秩序的重要因素，不可或缺。韦伯要强调的是研究者不能以 自我的主观喜好来做道德好坏的判断，而只能去理解社会本身对社会行动的价值判断。 由此，我们可以看到韦伯已经把区分“理解”和“评价”作为实现价值中立的前提。在 韦伯那里， 某一统治系统的正当性指的就是人们愿意服从该统治并根据该统治系统的相 应命令来行动的可能性。韦伯对正当性的定义并没有作价值取向的讨论，换言之，韦伯 是对既定的社会事实从经验科学的角度来分析正当性现象的。也就是说，一个现存的统 治系统必然是由它所统治的人们的支持方能运转。因而是稳固和合法的，否则它将是不稳 固而注定要崩溃的。 12 法律正当性的社会理论研究 韦伯意识到单靠自身的法律知识是不能为法律寻找到坚实的正当性基础， 所以韦伯 是以一个社会学家的视角去看待法律的正当性问题的。 他从最基本的社会现象即个人的 社会行动出发， 探讨分散的、 具有特定意图的无数社会行动如何会趋向于某些常规范式， 以此去构建法律的正当性。 121 社会学理论下的法律概念 韦伯作为寻求一般规则的社会学家，自然对各种规则性的社会行动特别感兴趣，综 合来看，他将规则性的社会行动，依其理性程度归纳为下列连续体：习惯、习俗、风俗、 常规、法律” 。 16(p171) 韦伯认为这些规则性的社会行动彼此的界限并不清楚，是流动性的，理性化程度越 高者，稳定性与连续性越强，其行动的可预测性就越高，一旦社会行动朝向一个正当的 第 1 章 韦伯社会学理论框架下的法律正当性思想 5 秩序的存在的观念而行时，这社会行动的可预测性便达到了相当高的程度，这便是常规 和法律。与前三者比较，常规和法律不仅与行动者的主观意义有关，而且它的有效性是 靠一个外在的结构加以保障。韦伯定义的常规是： “其效力是由一种机会而外在的被保 证，也就是若在一个既定的社会群体中偏离了他，则将导致一个相对普遍且实际感受得 到的不同意的反应的机会。 ” 3(45)可以看出是一群人的赞同与非难保证了常规运作的 几率。这种制裁缺乏一个强制的机构，因为缺乏它，使它与法律区分开。而法律的社会 学定义很明确地揭示了从两方面来限定法律的尝试， 一方面是内在上强调法律作为一种 社会行动，与行动者主观对其观念息息相关的事实，确切言之是作为一种正当的秩序， 行动者根据对它的主观上的观念而行； 另一方面是于外在上强调它是一种由一个具体形 式组织意义的强制机构所保证的正当的秩序。 “若他的外在保证是通过下列机会，即靠 着一群执行人员为了集体承诺或对违规的惩戒， 而可能运用对个人生理或心理的强制。 ” 3 （p45）如果单看韦伯对法律的定义， 我们会发现它与分析实证主义法学对法律的定义并 无二致。它强调法律的强制性，认为使法律发挥其作用的关键在于一种外在的保障。无 怪乎诸多学者认为韦伯得出了一个明显属于实证主义的的法律定义。 这种看法虽然有一 定道理，但却未能把握住韦伯法律思想的精髓。笔者认为韦伯的法律定义必须从以下几 个方面来理解:第一，在韦伯的社会理论中，法律只是作为一个规则连续体中的最后一 环的角色出现。第二，尽管如此，法律与其他规则仍有显著区别，其根本特征是:首先 要有外在强制力的保障；其次有一个专门的法律职业者群体来负责这种保障工作。所谓 “有外在强制力的保障”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特 别任务就是为了实施规范的目的而时时准备使用特别提供的强制手段。 在给法律下定义 时，韦伯很强调法律的强制性，但他也指出不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和 原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接 受，并不是因为它们有事实上的强制。第三，应当区分法律家的法律观和社会科学家的 法律观。其实韦伯在经济与社会团体开篇就写道： “当我们提到法律 法秩序 与法规时，必须特别注意到法学观点与社会学观点的差异。 ”在韦伯看来，法律家 在法律职业的限度内对法律所下的教条式定义是符合法律职业的目的的， 虽然从这种法 律观出发看不到社会中还存在其他的规则形态。 而社会科学家则应当跳出法律职业者的 视野，研究法律在人类现实生活中产生、发展以及发挥作用的方式和过程。通过这种研 河北大学哲学硕士学位论文 6 究，社会科学家一方面可以理解法学家如何看待法律，另一方面又可以超越法学家的理 解，揭示出法律与社会生活的复杂关系。韦伯的法律定义体现了他一以贯之的社会理论 方法，其结论来自于对经验现象的理论建构。从他的规则分类学中，我们再次看到了一 种新的视角，这种视角包容了实证主义法律观和历史主义法律观的分析角度，或者说， 它综合了法律家的法律观和社会科学家的法律观。 122“正当性”的一般概念 人的社会行动总是基于一定的主观意图， 没有任何一个人会成为没有自己主观意义 取向的、绝对服从他人意志的工具。但是，在社会生活中又的确存在这样的情况：一个 人在遭到别人反对的情况下仍然具有某种以其意志左右他人行为的能力。 韦伯把这种能 力称为“权力” ，并把它界定为： “在社会关系内，行动者具有可以排除各种抗拒以贯彻其 意志的可能性，不论此一可能性基础为何。 ” 2 （p297 注释） “权力”的概念在社会学上是无定 形的。一个人所有的可想象特质与所有可能的环境组合，都可以让他置于一个能够贯彻自 己意志的情境之中。权力所涉及的范围非常宽泛，既可以指家庭中家长对子女的管教，也 可以指任何一个组织中上级对下级的命令。与“权力”相对应，韦伯还引入了一个“服从” 的概念， “服从者的行为方向，基本上由命令的内容本身所决定” 。 2 （p302） 服从可能会基 于不同的动机： “由最单纯的习惯性服从， 到最纯粹理性的利益计算” 。 2 （p298）在韦伯那里， 权力不是一种单向作用的力， 而是一种关系， 这种关系是由具有主观意义取向的社会行动 建构起来的。无论是行使权力的行为还是服从权力的行为，都是行动者有意识的选择， 而不是完全被动的接受。 权力关系的形态极其多样， 但对社会研究真正具有意义的则只是其中涉及社会群体 行动范式的那种权力。这样韦伯又提出了“支配”这一概念。 “支配”是指“一项特定 内容的命令会得到特定人群服从的机会” 。 2 （p297）它相对于“权力”更加的明确、精密， 只意味着命令会被服从的机会。每一种支配形式都包含有起码的志愿服从的成分，因为 他认为支配若是政治现象的话，它不包括暴力形式达到的控制。为了把支配与暴力控制区 分开来，韦伯又把正当化的统治称为命令控制或权威，并从理论分析的角度为这种统治形 式确立了两个基本特征：其一是自愿服从，其二是存在一套支持支配正当性的信仰体系， 即说明为什么某人或某些人应该服从某种支配的理论体系或意识形态。支配的基础“可能 是基于习惯， 可能是由于感情的连系， 可能由于物质利益， 也可能由于理想性的动机” 。 2 第 1 章 韦伯社会学理论框架下的法律正当性思想 7 (p298)“可是作为支配的基础，单靠习惯、个人利害、纯感情或理想等动机来结合仍不够坚 实。除了这些之外，通常还需要另一个因素，那就是正当性的信念。 ” 2 （p299） “正当性” 这一概念在韦伯的政治社会学中占据着十分重要的位置。 韦伯认为： “行 动，特别是涉及社会关系的社会行动，可以受到人们相信存在一种正当秩序这一信念 的指导。而人们的行动真正受到这种信念制约的可能性则称作这种秩序的有效性 ” 。 3 (p132)因此，在韦伯那里，某一统治系统的正当性指的就是人们愿意服从该统治并根据该 统治系统的相应命令来行动的可能性。学者苏国勋指出“韦伯对正当性的定义是一种纯 功能主义态度而非做价值取向的讨论” 。 15(p132)换言之，韦伯是对既定的社会事实从经 验科学的角度来分析正当性现象的。在现实生活中，除了正当的统治系统外，不可能有 不正当的统治系统的存在。也就是说，一个现存的统治系统必然是由它所统治的人们的支 持方能运转。因而是稳固和合法的，否则它将是不稳固而注定要崩溃的。这正如黑格尔的 名言所描述的： “凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。 ” 14 (p232) 123 法律正当性的三种类型 根据对韦伯的法律正当性的研究， 笔者认为可以将其划分为道德哲学意义上的正当 性、社会学意义上的正当性、法律教义学意义上的正当性。 道德哲学意义上的正当性根基是善恶观念。 其主要关注点是一种建立在关于道德上 善或恶的社会共识基础之上的共同道德信念。 其主要理论观点是检验一种法律的正当性 的最重要方法就是看它是否始终如一地贯彻和表达了社会的道德共识。除此之外，法律 的正当性还可以通过其他方式来保障，比如将法律与某种宗教权威结合起来。因此，法 律的正当性不在法律的自身，而是在某种普遍的、公认的道德共识。这是西方思想传统 中典型意义的正当性概念，它始于柏拉图和亚里士多德师徒二人对正义概念的探讨，并 通过流传千年的自然法理论一直存续到今天。 法律教义学意义上的正当性建立在法律职业共同体的实践理性的基础上。 它把法律 视为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。法律的正当性 在其自身，而不在其外。它是指符合实在法的规定，等同于合法性，应该称之为是一种 特殊情形下的正当性。 道德哲学意义上的正当性、法律教义学意义上的正当性都是“规范性的”正当性， 河北大学哲学硕士学位论文 8 即把某种预先建构的道德或逻辑标准来作为法律正当性的源泉。 而社会学意义上的正当 性则是实证性的正当性。它关注于法律规则在人类的社会生活中实际发生的效用。它是 指在经验事实上获得社会成员的一致同意而取得的正当性。 三种法律正当性观点大致对应于法哲学传统中的所谓三大法学流派，即自然法学 派、分析实证法学派和历史一社会法学派。但是，韦伯既没有成为某一法律正当性的拥 护者， 也没有尝试构建一种综合性的法律正当性理论。 相反， 他从社会理论的角度出发， 对各种不同的法律正当性进行了剖析。 124 从社会行动到秩序正当性 与传统的规范性法学研究不同，韦伯并不局限于在法律规则的范围内探讨秩序问 题，而是从最基本的社会现象即个人的社会行动出发，探讨分散的、具有特定意图的无 数社会行动如何会趋向于某些常规范式。 通过对人们的社会行动进行实证观察和理性分析，我们会发现：社会行动的具体表 现虽然极为纷繁复杂， 但却具有很强的规律性。 韦伯总结出了四种社会行动的类型： “目 的理性式，是通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达 到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的条件或手段；价值理性式，是通过有意 识的坚信某些特定行为的伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式自身价值， 无关于能否成功，纯由其信仰所决定的行动；情感式，尤其是情绪式，是通过当下的情 感和感觉状态所决定的行动；传统式，是通过根深蒂固的习惯所决定的行动。 ” 3(p32)而 涉及社会关系的社会行动，可以指向行动者相信存在的正当秩序，保证了这种行动出现 的就是这一秩序的“效力” 。这一秩序包括常规和法律。在社会生活中，社会行动者常 通过认可某种秩序之正当性的方式来使之确定下来。 行动者可以由下列方式去赋予某种 秩序正当性的效力： “由传统：其效力在于原先便已被接受的；基于感情上（尤其是情 绪的） 信仰： 新的宣誓与被认为是值得仿效的模范所形成的效力； 基于价值理性的信仰： 被视为绝对价值者所具有的效力；基于被相信具有合法性的成文规定，这些合法性被参 与者视为正当，是因为：那些利害关系者会自愿的同意并接受此种形式；某些人对其他 的人拥有正当的权威，因此便强制其服从” 。 3(p4849)反过来， “一种秩序的正当性可能 由两种主要的方式来保证：第一，该保证是纯粹内在的，可以是：情感的：源于情绪上 的顺从； 或价值理性的： 由一种信仰而决定， 他相信秩序的终极价值， 且视之为伦理的、 第 1 章 韦伯社会学理论框架下的法律正当性思想 9 审美的或任何其他类型的终极价值的表现；或宗教的：通过对依赖于某种拥有救赎资源 者方能得救的信仰来保证。第二，秩序的正当性也可以（或只是）由对特殊的外在效果 的期待，象利害状况等所保证。 ” 3 （p45）如果我们将这两部分内容联系起来看，似乎发 现了一种正当性循环：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予 正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯 的精髓所在。我们能从中得出的是社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们 的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史 性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之 结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人 而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性” 。 17(p46)其实在韦伯提出正当 性理论时，认为正当性不可能纯粹建立在主观基础上，而是主客观之间的妥当性。主观 观念与外在规范是否让被支配者认为命令加在身上是妥当的， 再以一种同意行为方式进 行服从。 河北大学哲学硕士学位论文 10 第 2 章 作为正当性支配形式的法律 21 法律与正当性的支配类型 要想进一步研究韦伯的法律正当性理论，我们必须对他的支配社会学进行一番考 察。在韦伯的整个社会理论中，支配社会学占据着核心的位置，而法律社会学则是支配 社会学的核心。为了分析正当统治的历史演变及其基本形态，韦伯提出了三种不同的正 当统治类型。 韦伯认为任何社会都有其支配的形式， 但不同社会的支配形式是不相同的。 作为法治型社会支配形式的形式法律是最具现代性的，它具有形式上的合法性，正当性 完全来自于其自身。 211 法制型支配 法制性支配建立于理性的基础， “确信法令、规章必须合于法律，以及行使支配者 在这些法律规定之下有发号施令之权利” 。 2(p303)支配者的支配不依赖于与个人有关的 身份和属性，完全是因为一些客观的、非个人性的秩序。韦伯认为此支配形式得以维系 需要下列几个相互关联的信念被认为妥当：第一，法律制定程序化、形式化。法律的有 效性奠基在它的制定程序上，而不在它的内容上。法律与道德分离，建构在形式和程序 的基础上。第二，法律规则抽象化。任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉 具体的个人或群体。法律被视为一组无缝隙的法律命题所组成的一个系统，任何一项社 会行为都被看作是法律命题的应用或侵犯。统治者也被束缚在这一无缝隙的系统之内， 没有人高于法律。第三，法律支配身份化。人们服从支配时，是在作为一个组织中的成 员这种身份之下进行的，他的人身并不完全属于组织。只有在组织所管辖的领域内，他 才有服从的义务。第四，法律执行专业化。法律职业者受过专门的职业训练，组成自洽 的职业共同体； 法律知识高度抽象化和概括化， 成为一种只有专家才能掌握的专门知识； 法律实践必须由专家来进行，非专业人士受到资格条件和知识本身的双重限制，无法涉 足法律实践活动。 韦伯指出法制型支配的正当性基于“理性” 。但没有说明理性是如何为它提供正当 性基础的。我们可以从韦伯的理论出发推理这一正当性提供途径。韦伯指出法制型支配 正当性与现代性有不可分割的关系，把理性分为目的理性和价值理性，现代文化中是目 第 2 章 作为正当性支配形式的法律 11 的理性大行其道。这是一种纯形式和程序的理性，它本身从价值上来说就是中立的。所 以我们可以得出“除魅”之后，在“诸神之争”日益激烈的情况下人们能形成的共识已 经是一种最低限度的理性的形式条件本身。从这样一个单薄的基础上建立一组原则，大 家就不会有所质疑。而程序理性就是这种单薄而不具争议的东西。 212 传统型支配 “如果某一支配的正当性是来自其所宣称、同时也为旁人所信服的、 历代相传 的规则及权力的神圣性，则我们称此种支配为传统型支配。 ” 3(p323)传统型支配建立于 传统的神圣性，及根据传统成为支配者的正当性。支配者因为个人有传统认可的支配地 位而得到他人的服从，但支配范围也受到传统的限制。传统型的正当统治具有这样一些 特点： “第一，统治者与服从者之间往往存在一些自然的亲缘关系，统治者之所以获得 支配性的权力，完全是因为他具有某种特定的身分。父权制和我们所熟悉的家族统治就 是这种统治方式的典型。第二，这种统治方式与某种特定的经济组织形态自给自足的 家庭经济有着紧密的联系。韦伯认为，传统型的权威是一种日常生活的结构安排，其 目的是实现正常的需求满足。第三，所有的传统型统治方式都或多或少带有一定的宗教 特性，有一套借以支撑传统之不可动摇性的崇拜仪式体系。 ” 17(p67)总结起来可以得出， 此种支配类型正当性基础就是两个字“传统” 。韦伯是这样定义传统的： “一旦行为规律 性变为常规化，也就是说，一旦在统计上常发生的行为变成为一致化取向的行为就 我们的词语来说，这个发展是它的真实的意义，我们就称之为传统。 ” 18(p468)由此 定义可以看出传统是由常规构成。传统社会日常事务的解决是靠常规，而不象法治型社 会靠法律解决。众所周知，就严密性、系统性而言，常规与法律不可同日而语。常规的 这种严密性和系统性的缺失就使解释在常规系统中扮演了极其重要的角色。 由于支配者 几乎垄断了社会规则这种“导向性知识” 17(p62)，这在某个程度内就给了支配者肆意而 行的自由，使他的权威大到被支配者很难向他挑战。但当支配者明显越过了“限定了命 令内容的某种传统” 2(p324)的限度，也有可能爆发反抗。需要指出的是即便出现反抗， 反抗的目标也只是针对支配者个人和他的官员并非针对传统制度本身。 韦伯把这种革命 称之为传统主义革命。 纯粹类型的传统型支配中的法律和行政法规也不可能经由正规的立法程序制定， 只 能宣称是古已有之如今由律例发现人再度发现，发现的法律被称之为“睿智” 2(p325)， 河北大学哲学硕士学位论文 12 这是法律取得正当性的唯一途径。 即法律的制定只能是求诸于先例， 以常规的姿态出现。 到此我们就可以看出为什么传统能为传统型支配及其法律提供正当性基础。 传统表现为 一种累积的智慧，是理性的表现。所以很自然可以用来作为正当性的基础。只有当生活 环境有了相当大的变化时，对传统修正或是把整个传统放弃才是合理的选择。 213 卡理斯玛支配 “卡理斯玛”是韦伯独有的概念。韦伯这样定义它： “在此用来表示某种人格特质； 某些人因具有这个特征而被认为是超凡的，禀赋着超自然以及超人的，或至少是特殊的 力量或品质。这是普通人所不能具有的。它们具有神圣或至少表率的特性。某些人因具 有这些特制而被视为领袖 ” 。 2(p353354)由这个定义可以感知到宗教色彩，韦伯也承 认“卡理斯玛”这个词是他从其他学者对早期基督教的研究中借用过来的，原意是恩赐 的礼物。韦伯把应用的范围扩大到只要拥有非凡品质的领袖都可名之为卡理斯玛。其中 有北欧神话中的“暴虎之勇” ，具有通灵魔力的“萨满之魔” ，灵巧聪明的骗子史密斯， 具有煽动技巧的文人。 卡理斯玛妥当的决定性因素是被支配者对卡理斯玛领袖的承认。 但此承认并不是迫 于暴力中，而是完全由被支配者自由给与。然而，当卡理斯玛真正存在时，正当性就不 再以这种承认为基础。这是正当性的基础在于以下信念：人民将承认卡理斯玛的真实性 及听从其召命而行动，当成是自己的职责。由心理层面讲，这种承认是被支配者对卡理 斯玛领袖狂热的效忠和献身。如果被支配者没有对其加以承认，就是对其神圣性乃至于 神的忽视，那无疑是犯了大错误。 卡理斯玛领袖只有在非常的情况下才会出现。 非常的情况只有靠非常的领袖才能够 应付。卡理斯玛支配在其所宣示的领域中完全摒弃传统。所以在此意义上说卡理斯玛领 袖所领导的常常是一种革命性运动。 卡理斯玛领袖的工作完全是非日常性的， 非理性的， 不受任何规则的限制。韦伯指出“其中没有正式的规则，或抽象的法律原则，因此也没 有任何以此为取向的理性的判决过程，同样的也没有导向判决先例的睿智 ” 。 2(p325) 特别是关于法律问题韦伯谈到： “真正的卡理斯玛式的公正则完全不牵涉到规则；在纯 粹的形态下，他与形式的及传统的规范是一种最极端的对比，并且它完全维持它的自主 性与传统的神圣性及由抽象的规范所作的理性主义式的演绎之外。 ” 18(p475)所以卡理斯 玛支配就不可能建基在法律和常规上。支配只能依靠效果保证，也就是支配者必须能为 第 2 章 作为正当性支配形式的法律 13 他的追随者和被支配者带来福祉，而只有他能完成这一使命。 法律和常规被彻底摧毁，卡理斯玛支配的基础是“独一无二的、短暂易逝的天 赋” 2(p354)，所以卡理斯玛支配相对法制型支配和传统型支配来说最缺乏客观性， 也最不稳定。一旦卡理斯玛领袖被神遗弃，丧失了其神圣品质，或者随着卡理斯玛 人物生命的终结，这个支配关系会随之土崩瓦解，新的常规性统治方式必然取而代 之。 关于卡理斯玛为什么支配提供正当性的理据这个问题，韦伯没有提及。香港大学石 康元教授从承认卡理斯玛权威是被支配者的责任这个角度进行了分析： “被统治者之所 以有这个责任纯粹是由于卡理斯玛的根源是神的缘故。由于它的根源具有神性，它当然 是最真实的东西。对于真实的东西，人们如果没有认识到它，就是犯了错误。如果服从 神谕是人的责任，则卡理斯玛的正当性也就变得坚不可疑了。除了无神论者之外，所有 人都会认为服从神是不可怀疑的义务。如果这个想法成立的话，卡理斯玛的正当性也就 得以建立” 。 18(p477478) 22 法律的正当性资源 221 自然法：实定法的规范性基准 韦伯认为自然法具有特殊的正当性，并且其直接的约束力“绝不会因实定法所强加 的指令而遭受破坏” 1(p300)。自然法独立于并且超越于一切实定法的，因为它并不是由 人定法来授予权威，而是人定法是因为自然法才被正当化。而自然法之所以是正当的， 不是由于正当的立法者，而是其内在固有的性质。因此， “自然法是当宗教启示或传统 及其担纲者的权威神圣性失去运作力时，仍然留存下来的、法正当性的特殊且唯一首尾 一贯的形式” 。 1(p300) 如果考虑自然法对实定法的影响， 我们可以发现实质理性化是形式理性化发展的一 个重要的前提，而且即使实定法实现了相当高程度的形式理性化后，实质理性化仍然是 一个挥之不去的背影。韦伯认为作为形式理性法核心的抽象的法理制度结构，正是在自 然法的基础上发展形成的。因此从社会学的角度看，自然法不仅是实定法的规范标准， 更重要的是，自然法构成了实定法在发生学意义上的动力。与许多非理性的公理相比， 只有自然法公理中的法律理性主义，可以创造形式性质的规则。因此，作为“价值理性 正当性的最纯粹类型” 19(p153)的自然法，也就成了具有最高形式理性的实定法的前提。 河北大学哲学硕士学位论文 14 自然法是斯多葛学派的产物，在古罗马时代由西塞罗等一批法学家加以继承和发 扬，而后基督教为了沟通本身的伦理与现实的规范而承袭了此一概念。自然法是现世内 部依神的意思而正当的对所有人有约束作用的法。 它不同于神对其信徒的直接启示和只 让宗教选民明白的命令。 近代理性主义自然法的形成是由于自然法被理性主义教派发展 为一套关于“正义”和“理性”的形式化公理，到近代，吸纳了文艺复兴的自然概念； 另有部分源于英国大宪章中规定的“天生权利”概念。 从与经济秩序有密切关系的类型出发， 自然法公理类型可以划分为形式的自然法和 实质的自然法。韦伯指出，形式与实质只是程度而言， “完全纯形式的自然法根本是不 可能存在的； 若真有那样一种自然法， 则无异于毫无内容的一般法律概念” 。 1(p302) “所 谓形式的自然法，就是完全不受权宜性的功利考虑的影响、纯粹以人类的理性思辨为基 础的自然法，其典型形态是 17 和 18 世纪产生的社会契约论 。 ” 17(p93)但是以继承权 的权利取得为代表的现行法律的许多制度进行了实际功利的并不涉及形式的正当化， 形 式的自然法开始转化为实质的自然法。 “实质的自然法则是与人为法或制定法纠缠在一 起的，受社会政治、经济和文化等因素影响的自然法。实质的自然法标志着自然法理论 的弱化。 ” 17(p93)随着资本主义的发展和法制型支配的扩张，自然法理论会越来越弱化。 实定法会逐渐取代自然法成为自身的规范性基准和正当性来源， 它不再需要诉诸一种更 高级的法来证明自己的正当性。 222 宗教对法律正当性的支撑 西方的法律与其宗教传统有着极深的渊源，所以研究现代西方法律的时候，宗教是 一个不可或缺的组成部分。现代意义上的法律虽然是一种世俗的法律，但这种法律 的基础却是宗教。 “只是当经历了一个缓慢的世俗化过程后，或经受了更为进步的文 明的影响后，世俗世界和神圣的世界产生分离，真正概念上的法律才从此具有其特 有的性质。 ” 25(p126)所以韦伯说西方的法律科学是一种世俗的神学。 在韦伯的社会理论中，相互关联的个人行动之所以能够构成某种和谐的社会秩序， 其主要原因大致有两个： “一方面，某一社会中的个人在共同生活的过程中形成或接受 了某种共同的思想或信念， 这种共同的知识体可以被称为一个生活共同体所特有的精神 气质 它是这个社会中的人们采取某些一致行动的心理基础；另一方面，社会中存在 一些先于个人、也外在于个人的规范，这些规范可能是代代相传的风俗习惯，也可能是 第 2 章 作为正当性支配形式的法律 15 社会中的权威机构人为制定、并有专门人员负责执行的法律。韦伯认为这两方面的因素 是相互支持、互为补充的” 。 17(p101102)个人可能会在某种外在暴力的强制下做出某种行 为，但这种情况不可能形成一种社会常规。要使某种社会规范获得持久的效力，必须使 它获得人们的自愿支持，也就是获得正当性。宗教是一种兼具精神气质和社会规范两种 属性的社会存在，它与法律存在某种结构和功能上的互补。 在几大文明古国的早期法律中，除了中国的法律只带有很少的宗教色彩外，印度、 埃及和巴比伦的法典都同时又是一种宗教经典，这种法典除了规范人的行为，还试图约 束人的内心。即便如此，传统中国的法律与宗教仍有紧密联系，传统中国法律的反形式 主义性质，便得到了儒教伦理的理论支持。在韦伯看来，儒学乃是一种宗教伦理，但是 它与出世主义的宗教体系迥然相异，而具有明显的入世的理性主义因素。这种理性主义 来源于通过孔子言行所体现的伦理思想、礼仪和实践化，要求人们在实践中永远保持克 己的觉醒，在生活中做到中庸的适度，以便追求现世的道德自我完善和人格完满的终极 价值，这是一种信念伦理。它对法律正当性支撑的落实，便是伦理规范的法典化或法律 的伦理性。它不是形式主义法律，而是实质的伦理法，是追求道德上的正义而非规范的 法律。 在西方社会中， 基督教教会与世俗政权的分离使宗教与法律出现之初就是各成一体 的，互相独立的。但是，宗教信仰和教会组织所维持的社会秩序与世俗国家的法律秩序 向来是互为补充的。基督教通过其信仰体系为世俗政权的法律的正当性提供了支持。在 韦伯那里，宗教和法律都是引导人们依照某一方式生活的导向性机制。他发现在西方社 会中，这两者为人们的社会行动所提供的导向基本上是一致的。基督教要求人们过一种 理性的、节制的生活，而这种生活方式也符合法律的要求。同时，西方的世俗法律常常 借助上帝的名义和神学自然法中的正义、理性等原则来作为支持自身正当性的资源。 223 法律的形式合法性 伴随着世界 “除魅” 的历史进程， 法律的正当性问题凸现出来。 1919 年， 马克斯 韦 伯在慕尼黑发表了以学术为职业的讲演，提出了“为世界除魅” 的著名说法： “只 要人们想知道，他任何时候都能够知道；从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无法计 此说法提出者为诗人席勒。 “除魅”又可译为“去魅” 、 “祛魅” 、 “解魅” ，都为英文disenchant、 disenchanted、disenchantment的汉译，直译为“清醒” 、 “不再着迷” 。 河北大学哲学硕士学位论文 16 算的力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切。而这就意味着为世界的除魅。人们不 必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样，为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术 和计算在发挥着这样的功效，而这比任何其他事情更明确的意味着理智化。 ” 9(p6970) “除魅”在自然科学中表现为逐渐去除超自然精神实体，如“神明” 、 “精灵”等；在社 会科学中表现为对抽象的道德、正义等概念的拒斥。至此，原有的法律正当性根基被彻 底瓦解。 面对现代社会的诸神之争，为了追求“价值中立”的研究境界，韦伯精心地设计了 一些法律的“理想类型”。 他根据两条标准来区分不同法律制度中所体现的知识类型： 第一，形式性，即一种法律制度是否使用内在于这种法律制度之中的决策标准；第二， 理性，即一种法律制度是否按照一种统一的决策标准来处理所有类似案件。根据前一种 标准，法律可以分为形式法和实质法，而根据后一种标准，法律又可以分为理性法和非 理性法。把这两条标准结合起来，我们就得到了四种法律类型：形式非理性法、实质非 理性法、实质理性法以及形式理性法。最后一种法律类型，也就是形式理性法，是现代 西方社会所特有的法律类型，也是法制型支配的基础。人们已经习惯于把这种法律占统 治地位的社会称为“法治社会”。韦伯心目中最典型的形式理性法是受罗马法影响的近 代欧洲各国民法典(特别是法国民法典和德国民法典)以及德国的潘德克顿法学所提出 的“学理法”。韦伯认为“除魅”的社会中，法律的正当性只能建立在“目的理性” 上， 法律的正当性就变成了法律的形式合法性。 他强调法律是一种由系统性的规则支配的无 缺陷的体系，并将这一点视为真正的形式理性的标准。从这种概念法学的视角来看，法 律“正像自动贩卖机，从下面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从 下面自动出来结论” 。 19(p152)这一形式理性的“技术装置”之所以能够发挥作用，前提 是法律能够与伦理等实质理性分离，构成自我指涉的法律秩序。至此，法律的正当性不 得不求助于自身的形式。根据哈贝马斯的分析，在韦伯所建构的法制型支配当中，支配 的正当性是内在于法律本身的即支配是否是正当的，要依赖于支配是否是合法的 (实证法)而确定。在这个前提之下，法律形式赋予正当性的力量就不是从法律与道德的 亲缘关系中得来的，换言之也就是，现代法律能够仅仅依据其自身的形式特征而为以法 律形式行使的支配提供正当性。 由此可见， 韦伯所主张的现代法治， 是建立在拒斥信仰、 另一译法为“工具理性” 。 第 2 章 作为正当性支配形式的法律 17 排除道德情感等实体价值的“形式法律理性”基础之上的法治。在这种法治中，法律是 形式理性的法律，而不是由诸如宗教、伦理及政治等要素所支配的实质理性的法律；法 律职业是由训练有素、独立的专业人员构成，而不是由倚重朴素情