（诉讼法学专业论文）民事执行第三人异议之诉研究.pdf

摘要 新民事诉讼法已于2 0 0 8 年4 月1 日正式生效实施，在本次修订中，对民事执行 救济制度的修正和完善最为引入注意，尤其是新法第2 0 4 条关于第三人( 案外人) 异议的修改，首次明确规定第三人可以诉的方式对执行标的之错误执行进行救济， 被认为是我国民事诉讼法关于第三人异议之诉制度的正式确立。在本次修订前，对 于我国是否应当规定第三人异议之诉制度，各界说法莫衷一是；新法修订后，对于 第2 0 4 条后段部分第三人提起诉讼的规定是否就是大陆法系的第三人异议之诉制 度，学界也一直存在较大争论。 本文第一章在界定第三人异议之诉概念的前提下，概述学界关于第三人异议之 诉性质的各种争论，认为将第三人异议之诉界定为救济之诉更为合理，同时通过其 与第三人异议、执行行为异议及债务人异议之诉等相关概念的比较，对第三人异议 之诉的内涵与外延有全面、进一步的认识。本文第二章从比较法角度，对第三人异 议之诉的域外法进行考察，通过借鉴大陆法系典型国家和地区的成功经验，在第三 章从适用范围、起诉要件及审理与裁判等方面提出完善我国第三人异议之诉的具体 思路，以期对该问题的理论研究及司法实践贡献绵薄之力。 关键词：执行救济；第三人异议；第三人异议之诉 a b s t r a c t 1 n h en e wv e r s i o no fc i v i lp r o c e d u r a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n at o o k e f f e c to f f i c i a l l yf r o mt h ed a t ea p r i l1s t2 0 0 8 i nt h i sn e wv e r s i o n , t h ea m e n d i n ga n d i m p r o v i n go nt h er e l i e fs y s t e mo f t h ec i v i le x e c u t i o nh a v ed r a w nm o s ta t t e n t i o ne s p e c i a l l y b e c a u s et h ea m e n d i n go nt e r m2 0 4w h i c hi sa b o u tt h et h i r dp a r t y ( a no u t s i d e r ) d i s s e n t s t i p u l a t i n gc l e a r l yf o rt h ef i r s tt i m et h a tt h et h i r dp a r t yc a nt a k ea na c t i o nt om a k e ar e l i e f o nt h ew r o n ge x e c u t i o no nt h eo b j e c ti sr e g a r d e da st h e0 衔c i a le s t a b l i s h m e n to ft h e s y s t e mo fd i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et l l i r dp a r t yi nc i v i lp r o c e d u r a ll a w b e f o r ea m e n d i n g ，p e o p l ef r o ma l lw a l k so fl i f eh e l dv a r i o u so p i n i o n so nw h e t h e ro fs u c h s y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e d e v e na f t e rt h ea m e n d i n g ，t h e r ea r em a n ya r g u m e n t so n w h e t h e rt h es t i p u l a t i o na b o u tt h ea c t i o nb r o u g h tb yt h et i l i r dp a r t yd e s c r i b e di nt h es e c o n d p a r to ft e r m2 0 4 i si d e n t i c a l l yt h ed i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et h i r dp a r t yi n c o n t i n e n t a li a wi n t h ea c a d e m i cf i e l d w i t l lt h ed e f i n i t i o nt ot h ed i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et h i r dp a r t y , t h e f l r s tc h a p t e ro ft h i sa s s a yb r i e f l yd e l i v e r sa l la r g u m e n t so nt h en a t u r eo ft h ed i s s e n ta c t i o n o fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et i l i r dp a r t ya n db e l i e v e si ti sm o r er e a s o n a b l et od e f i n i t et h e d i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et h i r dp a r t y 勰r e l i e fa c t i o n , a n dm e a n w h i l et h e i n t e n s i o na n de x t e n s i o no ft h ed i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et h i r dp a r t ya r e m o r ec o m p r e h e n s i v e l ya n df u r t h e ru n d e r s t o o dt h r o u g hc o m p a r i s o nw i ms u c hc o n c e p t s 硒 t h i r dp a r t yd i s s e n le x e c u t i o na c t i o nd i s s e n ta n dd i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h e d e b t o r t h es e c o n dc h a p t e r , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w , s t u d i e so nt h e f o r e i g nl a wr e g a r d i n gd i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et h i r dp a r t y w i t l lt h e s u c c e s s f u le x p e r i e n c e so ft h et y p i c a lc o u n t r i e sa n dr e g i o n su n d e rc o n t i n e n t a l l a w , t h et h i r d c h a p t e ro ft h i sa s s a y , i na s p e c t so fa p p l i c a t i o ns c o p e ，p r o s e c u t i o ne l e m e n t s 弱w e l la st r i a l a n dj u d g m e n ta n de t c ，p r o v i d e ss p e c i f i ct h i n k i n go ni m p r o v i n gt h ed i s s e n ta c t i o no f e x e c u t i o nb r o u g h tb yt h et k r dp a r t ya n dh o p e f u l l yt h i sw i l lm a k ee f f o r tt ot h et h e o r e t i c a l s t u d ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：e x e c u t i o nr e l i e f ；t h et h i r dp a r t yd i s s e n t ；t h ed i s s e n ta c t i o no fe x e c u t i o n b r o u g h tb yt h et h i r dp a r t y 引言 引言 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使 用权力直到遇有界限的地方才休止。权力易被滥用，权力易滋生腐败，所以权力 的行使必须受到制约，这早已是法治社会的普遍认识。聚焦民事执行程序，在债务 人拒不履行生效法律文书确定的义务时，债权人即可行使强制执行请求权，借助国 家公权力强制债务人履行义务以保证其债权的顺利实现。但因强制执行是国家公权 力的行使，若没有与之配套的救济制度来制约权力的无限度行使，执行机关在执行 过程中将很容易侵害执行当事人甚至案外第三人的正当权益，难以保障执行程序的 公正性以及实体的正当性。民事裁判是为彰显社会公正，体现法律应有的公平与正 义，如果在执行裁判的过程中又导致其他侵权现象的发生，那么裁判便失去了自身 存在的目的与意义。因此，在裁判执行过程中，当事人或第三人的合法权益因执行 机关不当甚至违法的执行行为而遭受侵害时，执行救济就应发挥出其关键性作用。 民诉法理论上认为，执行救济方法分为程序上的救济方法与实体上的救济方法。 程序上的救济方法是指当事人或利害关系人认为执行机关的强制执行行为违背执行 程序的规定，向执行机关提出不同意见，要求其纠正执行行为程序上的错误，一般 称为“执行行为异议 ，此为执行中程序合法性之保障；实体上的救济方法是执行债 务人或案外第三人就其享有的实体上的法律关系，主张排除执行机关违法或不当的 强制执行行为或程序，一般体现为“债务人异议之诉 或者“第三人异议之诉 ，是 为执行中实体正当性之保障。 新民事诉讼法第2 0 4 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的， 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标 的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、 裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之 日起十五日内向人民法院提起诉讼。 相较修改前的民事诉讼法第2 0 8 条，新民事诉 讼法增加了第三人在对法院作出的关于执行标的异议的裁定不服且与异议与原裁判 无关时，可在十五日内向执行法院提起诉讼的规定，此即实体上的救济方法。也就 是说如果执行机关对执行标的所实施之错误执行不是因执行依据( 原判决、裁定) 本身的错误所致，那么第三人就可以通过提起诉讼的方式实现对自己实体权利的救 济，即第三人异议之诉。最高人民法院于2 0 0 8 年1 1 月3 日颁布的关于适用 执行程序若干问题的解释( 下称执行解释) 第1 5 条2 0 条对第三人异议之诉的相关程序作了进一步规定。 虽然新民诉法赋予第三人以诉的方式进行执行救济的权利，但该诉是否是真正 的第三人异议之诉，与第2 0 4 条前半段规定的执行机关的异议审查这一救济方式有 青岛大学硕士学位论文 何区别，两者是否能够共存于强制执行救济制度中? 第三人异议是否必须以诉的形 式进行救济，能否允许非诉救济方式的存在? 对于异议之诉【l 】的性质，是将其归于 传统三大诉讼类型之一，还是应该界定为一种特殊类型的诉讼? 第三人异议之诉与 执行行为异议、债务人异议之诉的区别在何处? 与大陆法系其他国家和地区对第三 人异议之诉的规定相比，新民诉法及司法解释对这一新型诉讼的规定尚有哪些亟需 完善之处? 本文试图厘清上述问题，推动该专题的研究。 第一章民事执行第三人异议之诉概述 民事执行程序中，执行的对象应该限于执行债务人个人的财产，但实践中权利 外观与实际情况时有不符，难免出现将案外第三人的财产当作执行债务人的责任财 产实施错误执行的情形，这时作为案件之外无辜的第三人的合法利益即被侵害或有 被侵害的危险，法律必须为其权利救济提供渠道，第三人异议之诉即是法律赋予第 三人在其权利于强制执行过程中遭受侵害或有侵害之虞时的一种实体性救济方法。 第三人异议之诉是指在民事执行过程中，执行法律关系当事人以外的第三人对 执行标的主张全部或部分实体权利，以执行债权人为被告( 被执行人反对第三人对 执行标的所主张的实体权利时为共同被告) 向法院提起的，请求法院作出对该执行 标的不得为强制执行或撤销执行行为或程序判决的诉讼，其目的和功能在于阻止或 撤销执行机关对该异议标的的强制执行。第三人是指执行依据效力主体范围以外的 人，即执行法律关系当事人之外的任何其他人，我国民诉法2 0 4 条使用“案外人” 这一概念。 本章中，笔者将对第三人异议之诉的性质进行分析界定，并将其与第三人异议、 执行行为异议及债务人异议之诉、审判监督程序等相关概念进行比较，以求全面了 解第三人异议之诉的相关程序制度。 1 1 第三人异议之诉的性质 在大陆法系国家和地区，对第三人异议之诉的性质应如何界定颇有争议，主要 有形成诉讼说、确认诉讼说、给付诉讼说三大传统学说和在此基础上形成的救济诉 讼说、命令诉讼说以及新形成诉讼说，但至今还没有出现能够终结各种争论的学说。 然而，第三人异议之诉性质的准确定位对其诉讼标的和判决既判力范围的确定具有 关键作用，甚至关系到整个诉讼程序的设计及运行，成为研究第三人异议之诉第 位的、必须要解决的核心问题，因此，德、日及我国大陆和台湾地区的学者在探讨 第三人异议之诉的理论时，均先就其性质问题进行研究、论证，形成各种学说。究 其根本，“其争论之症结实系学者对强制执行请求权之基本理论所采之态度不同所 致 【2 】。 2 第一章民事执行第三人异议之诉概述 根据大陆法系学者观点，强制执行请求权的基本理论是：强制执行请求权的本 质是私人之于国家来说其所享有的公法上的请求权，该请求权并非私法上的权利， 所以执行债权人行使强制执行请求权，执行机关才能根据该请求对执行债务人实施 强制执行行为。但依据构成要件不同，学界对强制执行请求权分为两种学说的对立， 即抽象的执行请求权说与具体的执行请求权说，二者的根本区别在于执行债权人所 享有的强制执行请求权是否可以脱离其实体法上之请求权而独立存在。抽象执行请 求权说主张，执行机关接受执行债权人的执行申请实施强制执行行为或措施时，只 需从形式上查验执行债权人是否有执行依据，而不从实质上审查执行债权人是否真 正具有请求强制执行的实体权利。与之相反，具体执行请求权说认为，强制执行制 度存在的目的就是为了确保执行债权人所享有的实体上的请求权得以顺利实现，债 权人享有强制执行请求权的前提和基础是其必须首先存在具体的实体法上的请求 权。主张抽象执行请求权说的学者，大多赞同第三人异议之诉的性质为形成之诉， 而采具体执行请求权说的学者，大都将其定位为确认之诉或者给付之诉。在德、日 及我国台湾地区，通说为形成诉讼说，判例和诉讼实务通常也采此种学说。 1 1 1 关于第三人异议之诉性质的学说 1 1 1 1 形成诉讼说 形成诉讼说以抽象执行请求权说作为理论基础，认为执行债权人申请强制执行 的权利来自于其手中的执行依据，拥有执行依据即能享有强制执行请求权，这与执 行债权人是否具有实体上权利并无关系。【3 】该说主张，执行机关依据执行债权人之 申请所为的强制执行行为是公法行为，即使债权人并无实体权利和实体上之请求权 而仅得执行依据，其仍享有强制执行请求权。因而，即便执行机关根据债权人所提 交的有执行力的执行依据不当执行了属于第三人的财产，其执行行为并非当然的非 法或者自始无效，必须由法院判决宣告强制执行行为不合法，以此撤销强制执行程 序或行为。而第三人即被赋予提起异议之诉、请求法院进行审判并作出排除强制执 行判决的权利。该说主张，当执行机关在执行过程中不当或违法执行属于第三人的 标的财产时，第三人即取得了对抗该不当或违法执行行为的异议权，并可以此诉讼 法上的异议权提起第三人异议之诉。此异议权要求法院撤销执行机关不当或违法的 执行行为，通过法院诉讼程序变更既有的执行法律关系，属独立存在之形成权。异 议之诉的胜诉判决具有撤销执行程序或执行行为的法律效果，是为形成判决，因此 第三人异议之诉属于形成之诉。 形成诉讼说认为，尽管第三人认为自己对执行标的拥有实体权利，并以此实体 上之权利对强制执行提出异议，请求法院判决宣告撤销对执行标的已为之强制执行 程序或不得对执行标的为强制执行，但异议之诉的诉讼标的实际上是第三人依据诉 3 青岛大学硕士学位论文 讼法取得的异议权，并不是第三人主张异议所依据的实体权利，该实体权利是产生 异议权的原因事实，但其不过是法院据以作出裁判的理由，并不受法院判决既判力 的约束。【4 】 1 1 1 2 确认诉讼说 确认诉讼说以具体执行请求权说为理论基础，即强制执行的目的在于实现债权 人实体法上之请求权，债权人在申请强制执行时，不仅需要具有执行力的执行依据， 还要求债权人拥有具体存在的实体法上的请求权。该说认为第三人异议之诉的目的 在于确认执行标的不属执行债务人之责任财产或确认第三人对执行标的具有实体权 利而得排除执行之权利存在。第三人异议之诉的诉讼标的是第三人主张之实体权利 或实体法律关系，故异议之诉判决的既判力及于作为异议原因事实的实体法律关系， 第三人败诉后不得就异议原因之实体权利另诉以请求。 实际上，该学说又分为两个派别：诉讼法上的确认诉讼说和实体法上的确认诉 讼说。前者主张第三人异议之诉是第三人要求法院确认执行标的并非执行债务人用 以满足执行债权人债权之责任财产，强制执行行为是不合法的，此为消极确认之诉， 日本学者小野木常主张此学说；后者以日本学者兼子一为主要代表，认为第三人异 议之诉是第三人请求法院确认其对执行标的享有得以排除强制执行之实体权利存 在，并宣示不得对该执行标的为强制执行，是为积极确认之诉。兼子一认为，当法 院的判决宣告执行标的不是债务人的财产或者第三人对此执行标的享有其他实体权 利，那么执行机关即应受判决的反射效力约束，不得对执行标的为强制执行。【5 l 1 1 1 3 给付诉讼说 该学说同样以具体执行请求权为理论基础，主要代表是我国台湾地区学者陈荣 宗教授，其认为第三人异议之诉的诉讼标的并不是向法院主张执行标的不是执行债 务人的财产或者不是可供执行债权人满足执行的责任财产，也不是要求法院确认执 行机关的执行行为或程序不合法，而在于确认第三人享有排除强制执行的实体权利， 从而以此为基础和理由请求法院判决宣告，执行债权人负有履行除去对执行标的已 为执行行为之作为给付义务或不得对执行标的为强制执行的不作为给付义务，所以 应当将第三人异议之诉界定为给付之诉。依此说法，第三人异议之诉是第三人对强 制执行标的主张实体上权利，并请求法院判命执行债权人不得对该执行标的为强制 执行，其诉讼标的实际上是第三人对执行债权人所享有的“不作为给付请求权 ，法 院判决的既判力及于当事人间的实体法律关系，当事人对此法律关系不能另诉以请 求。 肖建国教授也持给付诉讼说，他认为第三人异议之诉的法理根基是民事实体法， 而不是民事诉讼法，异议之诉所要解决和救治的不是强制执行程序上的违法性，而 4 第一章民事执行第三人异议之诉概述 是执行行为本身的非正当性和执行标的实体上的失当性。就如民法上将侵权行为的 受害人在其权利受侵害或有侵害之虞时提起的排除妨害的诉讼界定为给付之诉相 同，第三人在执行机关不当执行对自己权益造成侵害或有侵害之虞时为排除妨碍提 起的异议之诉，也是一种给付之诉，二者的区别仅在于，。民法上一般侵权行为的加 害方是加害人本人，即加害行为由加害人亲自实施，而在第三人异议之诉的情形下， 加害行为不是由执行债权人本人实施，而是其假借执行机关的强制执行行为实施。 既然民事诉讼理论已公认侵权行为中受害人为排除侵害提起的诉讼为给付之诉，那 么第三人异议之诉也应当属于给付之诉。【6 】 1 1 1 4 救济诉讼说 救济诉讼说为日本民诉法学者三月章、石川明所提倡，我国学者翁晓斌也主张 此说【7 1 。该说认为传统民事诉讼法理论既有的三种诉讼类型，即形成诉讼、确认诉 讼和给付诉讼，均已无法准确说明第三人异议之诉的法律性质，第三人异议之诉一 方面具有确认第三人对于执行标的物享有所有权或其他实体权利的机能，同时具有 排除执行机关对该标的物为强制执行的形成功能，兼具确认之诉与形成之诉之双重 法律性质，因此借鉴行政诉讼上抗告诉讼之相关理论，将其界定为救济之诉。日本 行政诉讼上抗告诉讼的诉讼结果具有形成力，因为抗告诉讼是为了撤销已经存在的 行政行为之裁定；而第三人异议之诉同样是为排除看似合法的强制执行对特定执行 标的之执行力，第三人的胜诉判决也具有形成诉讼之法律效果。依据该学说，第三 人的胜诉判决理应对当事人之间的实体权利关系具有既判力，既确定了第三人与执 行债务人关于执行标的归属之实体法律关系，又解决了第三人与执行债权人关于执 行标的之执行法律关系的争议。但因此观点超出传统民事诉讼理论的既有类型，有 学者对其提出异议。 1 1 1 5 命令诉讼说 该说是在改造传统三大诉讼类型基础上形成的，其主张：第三人异议之诉是第 三人请求法院确认其对执行标的存在实体权利，并以此胜诉判决命令执行机关不得 执行原执行依据或撤销已为之强制执行，其诉讼标的为“对执行机关不许强制执行 的命令 。与救济诉讼说相似，依据命令诉讼说，第三人异议之诉既确定了第三人与 执行债务人关于执行标的归属之实体法律关系，也解决第三人与执行债权人间关于 执行标的之执行关系的争议，其既判力及于当事人间的实体法律关系，故当事人对 此实体关系不能另诉加以请求。张卫平教授即主张命令诉讼说，其认为此处的命令 并非指职务关系上的命令，而指设定特定的义务，既第三人的胜诉判决为执行机关 设定了为或不为一定行为的义务。【8 l 5 青岛大学硕士学位论文 1 1 1 6 新形成诉讼说 新形成诉讼说是日本学者斋藤秀夫等在对形成诉讼说进行修正的基础上提出 的，其认为第三人的胜诉判决可以排除执行依据对特定执行标的之执行力，其法律 效果符合形成之诉的特征，该说与形成诉讼说有一相同点，即同样认为第三人异议 之诉的诉讼标的不是当事人间的实体上的法律关系，而是“第三人所得排除执行名 义执行力之法律地位”，故判决的既判力也并未涉及对实体权利存在与否的判断。但 形成诉讼说存在其固有缺陷，为了避免当事人在异议之诉败诉后就同一实体问题再 行起诉，新形成诉讼说在新诉讼标的理论的基础上，配合争点效理论【9 】及诚信原则， 对形成诉讼说加以改造，认为第三人主张的对执行标的享有的实体上的法律关系， 已作为判决的先决法律问题予以认定，同样应受判决既判力的约束【l o 】，即对于实体 权利问题，当事人在异议之诉中已进行充分辩论，法院对此问题经过法庭审理后在 判决理由中作出的判断就成为判决基础之先决法律问题，当事人亦应受其约束，不 得将异议之诉的诉讼标的和判决理由中已有判断之先决问题另行起诉，以此防止矛 盾判决的产生。 1 1 2 对上述几种学说的评析 形成诉讼说作为大陆法系国家和地区学者的通说自有其相当的理论基础和说服 力，但该学说尚存在其无法解决的固有缺陷。形成诉讼说认为第三人异议之诉的诉 讼标的仅为程序上之异议权，故判决的既判力不能及于异议权发生的原因事实即当 事人间之实体法律关系，那么败诉一方当事人若仅就在判决理由中阐述的实体法律 关系再行起诉，后诉法院的判决可能与前诉法院在判决理由中作出的判断截然相反， 难以防止矛盾判决的产生。 新形成诉讼说虽然对形成诉讼说的上述缺陷进行了修正，使得前诉法院在判决 理由中对异议权产生基础之实体权利关系的判断同样约束当事人和后诉法院，当事 人不能就此实体关系另诉，后诉法院也不能作出与前诉法院的判断相矛盾的判决， 但作为该学说立论基点的新诉讼标的理论本身存在缺陷尚非定论，争点效理论的范 围还需论证，以此为基础的新形成诉讼说自然欠缺牢固基础。 确认诉讼说也存在其理论缺陷。依据该说，执行机关是受判决的“发射效力 而不为强制执行，但是，判决的反射效力是指判决的效力反射于与当事人有特殊关 系的第三人，对其造成利益或不利益的影响。而在异议之诉中，独立存在的执行机 关与当事人均无任何特殊关系，判决的结果也不会给其造成利益上的任何影响，确 认判决何以能将效力反射至与当事人无关的第三方处。况且，若以反射效力进行解 释，将确认判决作为执行名义亦将具有执行力，其与给付判决的区分再无任何实际 意义。另一方面，对于要求确认执行标的不属执行债务人之责任财产的消极确认诉 6 第一章民事执行第三人异议之诉概述 讼说，第三人对此诉讼是否存在确认利益，第三人能否成为该诉讼的适格原告等问 题尚值得商榷。 给付诉讼说借鉴侵权行为中受害人为排除妨害而提起之诉的性质，将第三人异 议之诉界定为给付之诉，有一定的说服力。但强制执行请求权作为执行债权人公法 上之权利，第三人何以要求执行债权人承担不作为给付的义务无法找到理论依据。 另外，该学说将第三人异议之诉的诉讼标的视为实体上权利或实体上法律关系，法 院认可第三人对执行标的请求后直接判决撤销执行机关的强制执行行为或程序也无 依据可循，毕竟执行债权人与执行机关不属同一主体，判决既判力的主体是执行债 权人而非执行机关，依据此说将难以解释为何判决要求执行债权人履行不作为给付 义务，实际上却直接将义务设定给了执行机关。何况，若判决仅宣示执行债权人负 有“不得请求强制执行 之不作为给付义务或返还不当得利之作为给付义务，却不 能期待其一定履行，当执行债权人不履行时执行机关能否根据判决直接撤销执行行 为，给付诉讼说对此问题显然无法自圆其说。 鉴于第三人异议之诉的特殊性，一些学者认为现有的诉讼类型或单一的诉讼类 型已经无法准确阐述异议之诉的性质，由此出现了救济诉讼说和命令诉讼说。两种 学说在诉讼目的和作用的双重性方面有相同之处，即认为异议之诉的判决对实体关 系有既判力，且在第三人的请求成立时将排除对执行标的的强制执行，调整第三人 与执行债权人间的执行关系。但命令诉讼说的问题在于，异议之诉是第三人以执行 债权人为被告提起的诉讼，而执行机关作为与当事人无利害关系的独立主体，似乎 很难找到法院命令其为或不为一定行为抑或为其设定义务的法律依据。救济诉讼说 则认为，异议之诉不属于单一的某种诉讼类型，实系确认之诉与形成之诉的合成， 其同时兼有对实体关系的确认效果和排除执行依据执行力的形成效果，这样就即解 决了单一确认之诉的判决无执行力的问题，又解决了单一形成之诉判决的既判力问 题。因此，笔者赞同救济诉讼说，认为将第三人异议之诉界定为救济之诉更为合理。 第三人异议之诉作为一种特殊诉讼类型，在对其性质进行界定时应注意对异议 之诉的目的与功能、异议之诉的诉讼标的、异议之诉判决的既判力等几个关键因素 的确定。异议之诉设置的目的在于，由法院审判机构判断第三人对执行标的是否享 有实体权利，当执行标的确属第三人所有时，由法院判决确认第三人对执行标的拥 有实体权利并阻止或排除执行机关对该标的的强制执行。所以，异议之诉的基础是 第三人对执行标的享有实体法上的请求权，其诉讼标的为当事人间的实体法律关系， 判决既判力及于当事人间实体权利。况且，第三人异议之诉是存在于执行程序过程 中的一种诉讼，具有救济的功能。理论的生命在于不断的创新。传统三大诉讼类型 已不能合理解释上述异议之诉的确定因素，因此应将异议之诉作为一种新的诉讼类 型。救济之诉说较为合理的说明了异议之诉的双重功能、诉讼标的和判决既判力等 7 青岛大学硕士学位论文 问题，利于防止矛盾判决的出现，有相当的理论自治性。 1 2 第三人异议之诉与相关概念比较 1 2 1 第三人异议之诉与第三人异议 第三人异议是指在执行过程中，第三人对执行标的主张足以阻止执行的全部或 部分权利，向执行法院声明不服的一种方式与程序，即新民诉法2 0 4 条前段执行机 关对第三人异议的先行审查程序。第三人异议之诉则是在执行程序中，第三人对执 行标的主张实体权利，为维护自己的合法权益而向执行法院提出的、对争议的实体 法律关系进行审理和裁判，以排除执行机关对执行标的为强制执行的诉讼，即新民 诉法2 0 4 条后段对第三人诉权的规定。 新民诉法修改过程中，在我国第三人异议之诉相关制度的具体设计思路方面， 各方存在较大分歧。第一种观点主张，执行过程中第三人对执行标的提出异议的， 执行机关不作审查，第三人可直接起诉由审判机关通过诉讼程序审理裁判。第二种 观点认为，审判程序通常耗时较长，程序复杂，而第三人所提的某些异议可能较为 简单，通过审查方式即可解决，若将第三人异议的所有问题全部通过诉讼途径解决， 可能致使简单问题复杂化，不但影响执行效率的提高，还可能给执行债务人恶意拖 延履行留下空间与机会，难以保障债权的及时实现，故通过执行机关先行审查来解 决部分异议是非常必要的。这一观点又分为两种思路：一是将执行机关的审查程序 设置为前置程序，异议必须先由执行机关进行初步审查，当事人、第三人对执行机 关处理结果不服的，才能提起诉讼；二是将执行机关的审查程序与异议之诉作为并 列的两种救济程序，由当事人或第三人自愿选择适用何种程序进行维权救济。第三 种观点则主张，第三人对执行标的的异议应当先向执行机关提出，但执行机关不可 进行任何形式的审查，只需征求执行债权人的意见，若执行债权人同意撤销对异议 标的的执行，执行法院即应尊重其处分权撤销对该异议标的的执行行为或程序：若 执行债权人不同意撤销对异议标的的执行，第三人即可提起诉讼以实现救济。 本次民诉法的修改大致采纳了上述第二种观点中第一种思路，那么第三人异议 即执行机关对异议的先行审查程序是否具有程序前置性? 对此问题，张卫平教授认 为第三人异议之诉的基础是实体问题，而第三人异议的基础则为程序问题，两者是 不同的救济途径，不存在必然联系，因此第三人异议并非异议之诉的前置程序。】 但问题是，2 0 4 条规定的第三人异议是第三人对执行标的主张实体权利，在这种情 况下，如何会存在侵害第三人权益的程序性争议? 第三人主张异议和在异议被裁驳 后提起的异议之诉的前提和基础是，第三人认为其对执行标的享有实体权利，执行 机关不当执行侵害的是其实体性利益，争议均属于实体性事项，而不存在第三人提 起异议是基于程序争议，以同一事实理由提起异议之诉却又属于实体争议的情况。 8 第一章 民事执行第三人异议之诉概述 具体分析新民诉法第2 0 4 条后半段的规定，第三人异议之诉必须在执行机关对异议 进行审查并将审查结果( 驳回第三人异议的裁定) 送达之日起十五日内提起，也就 是说，第三人只有在对执行机关先行审查作出的裁定不服时才可提起异议之诉，既 不能越过异议审查程序直接提起异议之诉，也不能在异议提出后、法院作出裁定前 这一期间内同时提起异议之诉。【1 2 】因此，笔者认为，按我国现行民诉法规定，第三 人异议应为第三人异议之诉的前置程序。但第三人异议和异议之诉作为第三人在实 体权利受到强制执行侵害时的两种救济程序，二者能否在强制执行救济制度中共 存? 1 2 1 1 学者观点 观点一：取消异议审查程序 有学者主张应当取消第三人对执行标的提出异议的前置程序，直接规定第三人 提起异议之诉的权利，认为第三人提出实体上异议，法院却仅通过书面形式审查即 认定第三人对执行标的是否具有实体权利地位，程序太过简化而且有显失公正之嫌； 从另一方面看，若第三人认为原裁判有错误，本身即可依照相关规定申请启动审判 监督程序，并无先行向执行法院提出异议的必要。所以，前置程序的规定实际上增 加了当事人、第三人在程序上不必要的时间和精力支出【1 3 】。 还有学者将执行机关对异议的审查程序称为“错位、累赘的前置程序 ，其认 为：首先，新民诉法的规定忽视债务人异议之诉本身所应存在的独立地位，因前置 程序的存在，如果第三人不提出异议并经由执行机关审查得出结论，作为当事人的 债务人将无法起诉，不能获得解决其实体问题的途径；其次，第三人异议针对的是 执行标的的实体权利争议，执行机关以裁定方式解决实体问题的合理性本就值得商 榷，对此裁定本身却又无救济途径，法律也并未规定在第三人启动审判监督程序或 提起异议之诉证明此前异议审查裁定系错误时，对此裁定的效力应作何处理；再次， 前置程序的设置可能适得其反，因为其实际上是在诉讼之前多加一个程序，反而降 低执行效率。 观点二：废除第三人异议之诉 持此观点的李先伟博士认为，现阶段我国引进第三人异议之诉的时机尚不成 熟，异议之诉与第三人异议分别以职权主义和当事人主义为基础，两种制度的法理 基础是完全冲突、相互矛盾的，不能同时存在于强制执行法中，必须废弃其中之一。 【1 4 】职权主义是指民事执行实际上是单方的、主动的行为，除债权人提交申请以启动 强制执行程序、执行债权人自愿撤回案件的执行申请从而终结强制执行程序外，执 行程序主要由执行机关进行控制；当事入主义贝0 要求民事执行必须具有被动性，保 持中立性，还须保证执行权力的有限行使。 9 青岛大学硕士学位论文 在当事人主义模式下，执行程序的启动、中止或终结主要控制在当事人尤其是 执行债权人手中，查找执行债务人之财产的责任也由执行债权人承担，因此当执行 债权人错误的将第三人的财产当作执行债务人之责任财产申请强制执行时，其毫无 疑问应当成为异议之诉的被告。然而在不完善的法制环境中尤其是在我国当前的制 度背景下，短期内尚无法建立统一的财产登记制度，诉讼欺诈现象时有发生，当事 人主义对于执行债权人来说可能成为一场噩梦。与此相较，第三人异议的基础则在 于法院职权主义，在我国现行民诉法规定将第三人异议与异议之诉并存于强制执行 程序中，且将第三人异议作为异议之诉的法定前置程序的情况下可以充分发挥第三 人异议在执行救济中的作用，逐渐废弃对异议之诉的法律适用。 1 2 1 2 本人浅见 在对执行救济程序进行设计时，当事人与第三人所需要的充分有效的救济途径 是必须考虑的因素之一，但另一个需要兼顾的是执行的效率及效益问题，若只考虑 单方面因素设计程序，可能导致程序的设置过于复杂，不仅降低执行效率，还可能 增加当事人或第三人的维权成本，增加执行机关的执行成本。1 1 5 】我国现行强制执行 法基本模式仍为法院职权主义，但实践中当事人主义亦已渗透其中，如要求债权人 在向法院提交强制执行申请后自行查找确定债务人、被执行人之责任财产；又如很 多地区的法院规定，第三人对执行标的提出异议，情况较为复杂时，由执行机关主 持召开第三人、执行债权人和执行债务人共同参加的执行听证程序1 1 同。客观上，近 些年我国法院执行案件数量激增，“执行难 问题越来越突出，法院的执行机关面临 着高度工作压力。因此，在对我国第三人异议相关制度的设计上，既要考虑我国执 行案件数量大、执行难的实际情况，看到执行机关初步审查在解决第三人异议方面 对执行效率的积极作用，又要保障执行程序的正当性和实体的公正性，确保当事人 和利害关系人有实现权利救济的有效途径。故笔者认为，在现阶段法制环境下，执 行机关对第三人异议实施前置审查程序是必要的，而第三人异议之诉的引进也是法 制发展的必然趋势。 首先，第三人异议的情况复杂，简繁不一，对于那些法律关系明确的案件，执 行机关通过书面审查或举行执行听证程序即可作出判断，避免相对复杂的诉讼程序， 从而高效解决纠纷，节约司法资源，减少当事人和第三人的讼累；另一方面讲，如 果允许第三人直接提起异议之诉，可能会出现第三人与执行债务人恶意串通进行诉 讼欺诈，以此拖延执行损害执行债权人利益的情形。有学者认为，比较第三人直接 提起异议之诉和第三人经过异议审查的前置程序再提起异议之诉两种制度，前置程 序的设置可能引发如下后果：如果法院对异议之诉进行审理后认定第三人所提异议 理由成立，那么前置程序中执行机关驳回第三人异议的审查结果可能是错误的，先 1 0 第一章民事执行第三人异议之诉概述 行审查无法及时保护第三人权益，并且增加了第三人的维权成本；如果法院对异议 之诉进行审理后认定第三人的异议确实没有理由，那么执行机关的先行审查并没有 简化程序，对于第三人来说反而等于增加了一个程序，降低了执行效率。【1 7 】这一观 点乍看逻辑性很强，但仔细分析就能发现其说服力不足。类似比较，按我国法律规 定，劳动争议仲裁程序是提起诉讼的前置程序，以上述逻辑来说，劳动者不服仲裁 裁决向法院提起诉讼，若劳动者主张确实有理，法院判决其胜诉并撤销仲裁裁决， 是否就说明仲裁程序不利于劳动者权益的保护，增加了劳动者维权成本? 若劳动者 主张确无法律和事实依据，法院支持仲裁裁决判其败诉，是否说明仲裁前置程序的 运作是不必要的资源浪费? 究其根本，上述观点忽略了异议审查可高效解决一部分 甚至大部分异议案件的积极作用。实践中，很多第三人异议的出现是因为权利公示 状态与实际情形不符或公示状态不完善致使执行标的权属不清，多数案件经过书面 审查或举行执行听证程序能够查清事实并作出正确判断，即使在事实无法准确查清 的情况下，若执行标的并非特定物，执行债务人有其他可供执行的财产时，可由执 行债权人申请或由执行机关依职权变更执行标的，从而提高执行效率。所以，在我 国现行执行环境下，执行法院对第三人异议进行初步审查是非常必要的。 当然，我国现行法律对异议审查的程序规定相对简单，尚需进一步完善。如新 民诉法2 0 4 条规定第三人对执行标的提出书面异议的，法院应当自收到书面异议之 日起十五日内审查，但法律或司法解释并未明确法院应当在十五日内开始审查还是 必须审查完毕；执行解释第1 5 条规定第三人异议应向执行法院提出，但并未具 体规定受理机关，因第三人异议涉及公民实体权利，执行实施权与执行裁判权必须 分离才能保证实体公正，所以笔者认为应在执行法院的执行机构中保留法官，由法 官组成执行裁判庭专门负责第三人异议的审查处理，与具体负责执行事项的执行人 员组成的执行庭分离，独立行使裁判权。 其次，第三人异议之诉的引进是符合法制发展要求及实践需要的。法律的制定 是各方利益博弈的结果。当判决作出后，债务人即应根据判决及时履行义务，若债 务人拒不履行或迟延履行，债权人即可申请强制执行，这是对执行债权人合法权益 进行保护的需要。但该强制执行应以执行债务人自身财产为限，若第三人的合法权 益因强制执行程序而遭受损害，保护第三人权益也应为法律的应有之义。因此，在 执行程序中，执行债权人的利益需要保障，因不当执行行为而使利益受损害的无辜 第三人更需法律提供有效的救济途径。毕竟第三人异议涉及的是公民的实体权利争 议，若仅通过执行机关的审查即终结执行救济，将无法保证实体的公正性，因此应 当允许第三人在对执行机关先行审查不服时以诉的形式寻求救济。 因此，不是所有实体权利争议都必须通过诉讼的方式解决。第三人异议毕竟是 在执行程序中的争议，当非诉救济方法能够兼顾执行效率与实体公j 下时，尤其是在 青岛大学硕士学位论文 我国执行案件数量繁多，“执行难 问题凸显的现实国情下，应当允许非诉救济方法 即第三人异议审查方式的存在。实践中，第三人对执行标的有异议，首先主张的当 然是对执行标的停止执行，若其手中有充分证据，将证据提交执行机关审查以排除 对该异议标的的强制执行是最迅捷的途径；而对于执行债权人来说，当然希望执行 机关尽快裁驳第三人异议以继续对标的进行执行，而不希望第三人直接提起异议之 诉，自己再参加一个诉讼来判定对该异议标的是否可以强制执行。所以，为提高执 行效率，减少当事人和第三人的诉讼成本，以非诉方式解决一部分异议是可行的， 也是必要的。但异议审查程序毕竟不同于诉讼程序，追求效率的同时可能损害了实 体公正，所以要平衡执行效率与实体公正的关系，赋予第三人在对异议审查裁定不 服时提起诉讼的权利，以诉的方式实现对实体权利的救济。 1 2 2 第三人异议之诉与执行行为异议 执行行为异议是指在执行程序中，执行当事人或利害关系人认为执行机关的执 行行为违反法律规定的程序或方式，损害了自己的合法权益，向执行机关声明不服 要求其纠正或撤销违法或不当的执行行为的程序。执行行为异议是法律赋予当事人 或利害关系人针对执行机关违法执行行为所行使的一种程序性的救济方法，是本次 民诉法修订增加的内容，规定在新民诉法第2 0 2 条。 1 2 2 1 二者区别 执行行为异议与第三人异议之诉相较，区别主要体现在以下几个方面： 第一，目的和功能不同。执行行为异议的目的在于促使执行机关改正或撤销违 法或不当的执行行为，维护异议人之程序上权益；第三人异议之诉的功能则在于通 过诉讼程序排除执行机关对特定异议标的的强制执行，维护的是异议人实体上的权 利。 第二，提起异议的主体不同。执行行为异议的提起主体可以是执行当事人即申 请执行人( 执行债权人) 或被执行人( 执行债务人) ，也可以是与执行程序有利害关 系的执行当事人之外的人，如协助执行单位，被追加为执行当事人的人。第三人异 议之诉的提起主体只能是执行当事人之外的对执行标的主张全部或部分实体权利的 第三人。 第三，受理异议的主体不同。新民诉法2 0 2 条规定执行行为异议需向负责执行 的法院提出，但并未明确由执行法院的何种机构受理，笔者认为，执行行为异议应 由具体实施执行行为的执行机关受理，当发现执行行为或措施确实违反程序规定时 应当改正或撤销。 执行解释第1 8 条规定第三人异议之诉由执行法院管辖，理论 和实践中均认为应由执行法院的审判庭负责受理。 第四，异议事由不同。执行行为异议必须以执行行为违反法律规定为由提起， 1 2 第一章民事执行第三人异议之诉概述 因为执行行为异议是一种程序性执行救济方式，只能针对执行机关及其