（民商法学专业论文）论专业人士的法律责任——以专业人士对第三人侵权为核心.pdf

内容摘要 专业人士侵权责任是侵权行为的重要种类之一，长期以来，由于社会发 展水平的制约，而为人们所忽视。近年来专业人士侵权，特别是对第三人的 侵权案件日益增多，这一问题遂成为社会日益关注的热点问题。然而由于立 法的滞后性和差异性，如何认定及处理专业人士的侵权责任在实践中已引发 了混乱，这就对法律的权威和司法的尊严构成了极大的挑战。 目前我国统一的民法典即将出台，而我国理论界对专业人士侵权责任理论 还有较大的分歧。本文第一部分提出了目前存在巨大争议的几个理论问题， 分析了这一争议形成的理论和实践的渊源，进而提出了自己的看法。 文章第二部分考察了英法法系和大陆法系国家在专业人士侵权责任领域 发展的历史概况，分析了大陆法系和英美法系在应对专业人士侵权责任对传 统民法理论冲击时的不同做法，比较了大陆法的将其放在契约领域解决和英 美法将其放在侵权领域解决优缺点。 文章第三部分对专业人士侵权责任的责任承担主体、归责原则、因果关系、 过错及过错的标准、责任限制和社会化保障等方面进行了探索性的研究并得 出了一些结论。 文章最后结合我国的实践发展状况，指出未来民法典侵权行为编中有关专 业人士侵权责任立法时应采用概括式加列举式的立法例。同时指出，专业人 士侵权责任制度的完善还需要一系列社会化的保障措施的配合才能最大程度 的发挥其制度潜力。 【关键词】专家专业人士专业人士责任 a s t u d yo np r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t yo ft o r t a b s t r a c t t h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi so n eo ft o r t o v e ry e a r s ，a sar e s u l to fr e s t r i c t i o n o fd e v e l o p m e n to fs o c i e t y , t h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yh a sb e e nn e g l e c t e d i nr e c e n t y e a r s ，t h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y i sb e c o m i n gt h e h o tt o p i c , w i t hi n c r e a s eo f p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y t ot h et h i r dp a r t i e s b e c a u s eo ft h el e g i s l a t i v el a ga n d d i s c r e p a n c y , t h e r ei sc h a o t i ci nr e c o g n i t i o na n dh a n d l i n gt h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y i nt h e p r a c t i c e ，w h i c hg r a n d l y c h a l l e n g et h el e g a la u t h o r i t ya n dt h ej u d i c i a l d i g n i t y a tp r e s e n t ，t h en a t i o n a lc i v i lc o d ew i l lb ep r o m u l g a t e d ，b u tt h e r ei sn o c o m m o no p i n i o no nt h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi nt h ef i e l do fs c h o l a r s t h ef i r s tp a r t p r o p o s e s s e v e r a lc o n t r o v e r s i a lt h e o r e t i c a lq u e s t i o n sa tp r e s e n t ，a n a l y z e st h e t h e o r e t i c a la n dt h ep r a c t i c a lo r i g i nw h i c ht h e s ed i s p u t e sf o r m s ，a n dp r o v i d e sm y v i e w t h es e c o n dc h a p t e ri n s p e c t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h ep r o f e s s i o n a l l i a b i l i t yi nc o m m o nl a wa n dc i v i ll a w , a n a l y z e st h ed i f f e r e n c e i nh a n d l i n g c o n f l i c t so ft r a d i t i o n a lc i v i lt h e o r yo nt h ep r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y , c o m p a r e st h e m e r i ta n dd e f e c tb e t w e e nc o m m o nl a wa n dc i v i ll a w , w h i c hm a k i n gs o l u t i o ni n t h ec o n t r a c td o m a i na n dt o r td o m a i nr e s p e c t i v e l y t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o m p o s i t i o no fp r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t yo f t o r t t h a ti s ：t h es u b j e c to fl i a b i l i t y , i m p u t a t i o np r i n c i p l e s ，c a u s ea n de f f e c t r e l a t i o n s h i p ，f a u l ta n df a u l t s t a n d a r da n dt h el i m i t a t i o na n ds o c i a l i z a t i o no f t o r t u o u sl i a b i l i t y t h ef o u r t hc h a p t e ri st h ec o n c l u s i o no ft h et h e s i s i nt h i sc h a p t e rt h ea u t h o r g i v e s b o t hm a c r oa n dm i c r oa d v i c e so nt h ep e r f e c t i o n o fl e g i s l a t i o nf o r p r o f e s s i o n a lc i v i ll i a b i l i t yo ft o r t a l s op o i n t s o u tt h a tt h ep r o f e s s i o n a lc i v i l l i a b i l i t yo ft o r tn e e das e r i e so fs o c i a l i z e ds a f e g u a r dm e a s u r ec o o r d i n a t i o nt ob e a b l et h eg r e a t e s ts y s t e mp o t e n t i a l 2 k e yw o r d s ：e x p e l ；p r o f e s s i o n a l ；p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ， 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读学 位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版。，本人允许论文被查阅和借阅。 学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保 证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为西北 大学。 墨塞蓑妻纂霎妻霎? 强指导教师签名：夏垒丝之! 二 学位论文作者签名：、继垂l = 避指导教师签名：丝垒! 生! 妒7 年易月乡旧山7 年占月l t 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西 北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢 意。 学位论文作者签名：承端甘 卫 年莎月弓日 一、选题背景及意义 近年来，随着我国经济的发展，社会分工盼专业化程度越来越高，专业 人士的数量迅速增加，专业人士已经成为一个新兴的社会阶层。但是与之而 来的是专业人士在执业过程中因自身疏忽而给他人频频造成损失，随着社会 媒体对一系列证券公司财务包装案件和医疗事故的曝光，专业人士侵权这一 领域也成为法学界关注的理论热点和难点问题。 目前，对于专业人士的定义以及责任问题，理论界有比较大的分歧，实 践和理论的不一致给具体实施带来巨大的困难，我们研究这个问题的一个核 心点就在于，必须同时考虑专业人士和受害人1 之间利益的均衡，如果一味的 侧重保护专业人士的利益，那么专业人士就有可能利用其和当事人之间信息 不对称的优势，肆意侵害处于弱势地位的受害人的权益。而另一方面，如果 过度保护受害人的利益，那么就可能对我国正处于起步阶段的专业行业，如 律师行业、建筑师行业等带来灭顶之灾。因此，本文选题的目的就是试图从 理论上对这一问题进行重新分析，以便更好的指导实践，在专业人士和受害 人之间寻求一个平衡点。 二，研究方法 法学领域是一个不断发展的开放性领域，具有多元和复杂的研究对象。 这也决定了法学研究方法应是一个综合性的、多元化的体系。本文研究亦不 例外，将综合采用以下方法进行研究： 1 经济学方法 法学研究方法是“法律认识过程中，沟通主客体关系的媒介和桥梁”。2 法 学作为社会科学的一个重要组成部分，与其他社会科学研究方法有共通性， 1 受害人包括与其专业人士签订契约的委托人以及因出于合理信赖而导致损窖的第三人，这个表述并不是 一个非常准确的说法，只是为了行文的方便。 2 李其瑞。法学研究与方法论【m j ，济南：山东人民出版社，2 0 0 5 年。3 页。 笔者认为“其他社会科学在许多领域，提供给法律者一个新的和琳琅满目的 工具箱”。伟大的经济学家科斯认为，“法律的许多原则、程序和制度都可以 很有用地看作是为了回应交易成本问题法律努力使市场运作起来，并在 市场失败时，努力模仿市场”。3 在他看来，法律存在的意义就在于它可以使 整个社会效益最大化并相应地实现成本最小化。因此对法律进行必要的经济 分析对笔者的研究是具有极其重要的意义的。 2 比较的方法 著名比较法学家勒内达维德( r e n ed a v i d ) 在其名著当代世界主要法 v 律体系一书的开篇就提出，“对不同地区的法制进行比较，其历史同法学本 身同样古老”。1 没有比较的研究犹如“管中窥豹”，只会导致偏隘和短视。笔 者认为，人们对法律的一切探索和了解，实际上都是在对不同的法律制度进 行比较和借鉴，在比较中借鉴更好或更切实的制度。尤其在法律交流、借鉴 和移植日益频繁的今天，比较方法日益受到关注并成为一种人类认识和理解 世界的基本手段，具有重要的方法论意义。 3 规范和实证分析的方法 规范分析方法，即根据公认的价值观，以主观判断的形式，对事物应具有的 规律性和应实现的结果进行判断和说明。而法律的规范分析也必须在实证的基础 才有说服力和生命力。本文将在理论分析的基础上，归纳专业人士责任主要特征 和实践中的问题根源所在，从而提出自己的观点。 3 【美】理查德a 波斯纳，超越法律i m l ，苏力译，北京：中国政法大学出版社。2 0 0 1 年，4 7 6 页。 4 【法】勒内达维德，当代世界主要法律体系【m 1 。上海：t 海译文f f 版社，1 9 8 4 年，7 页。转引自李其瑞 法学研究与方法论【m 】，济南：山东人民出版社，2 0 0 5 年，2 4 6 页。 2 第一章若干疑难问题的提出和界定 第一节专家还是专业人士 一、界定概念时的方法论选择 研究一切问题的起点首先是认识研究的客体，而研究客体则必须对其有 一个定义，然后以其为起点去分析和解决问题。 近代以前，学者们都试图给研究的客体作出个全面而准确的定义。但 是随着时代的发展，研究人员发现，要对研究的客体作出一个精确的、周全 的定义是越来越困难，就本文研究的“专业人士“这一概念来说，随着时代 的不断进步和社会分工的日益细化，不同行业的从业人员或被纳入或被排除 出专业人士的范畴，其外延处于不断变化之中；另外哪些行业的从业人员被 含纳入专业人士范畴要受一国社会政策、经济状况、该职业社会地位等因素 的影响。各国具体情况的不同使专业人士外延在不同国家呈现出诸多差异， 进一步增加了其不确定性。因此，试图给专业人士下一个准确的定义不仅是 困难的，而且是没有任何意义的。刘作翔先生就曾指出“社会科学发展到2 0 世纪末，人们已经放弃对事物进行全称定性的企图和野心，而围绕主题从各 个方面出击，以求探讨事物的本质。”o 但是，笔者为了研究的进行又必须对研究的客体有一个定义，目前理论 界流行的做法是对研究的客体作一个类型化的定义模式，即以描述的方式限 定对象的一系列内涵性特征作为界定的依据。这种定义方式仅要求形成一个 描述对象区别性特征的谱系而不是一个精确的概念，适合界定那些外延具有 变动性、不确定性的对象。针对。专业人士”这一概念来说，同样也适用这 种定义方法。 5 目前国内学者对这一称谓还有争议，由于粱彗星教授引入这一概念时采用的是。专家”及“专家责任” 这一称谓，但是笔者认为这一称谓实践中有可能引起混乱，故以“专业人士”和。专业人士责任”来替代， 这点后文有详细地削述。 刘作翔，法律文化理论【m 】，北京：商务印书馆，2 0 0 1 年，第8 6 页 3 二、专家还是专业人士 梁彗星教授在当年从日本法学界引入这一概念的时候译为专家责任，也许 是基于这种路径依赖，我国学者很自然的接受这一概念，但是笔者对其中一 些说法不完全认同。仅就“专家责任”这一称谓，笔者就有不同看法。 1 首先，从法学概念的区分出发。目前我国的司法实践中，存在“专家 证言”这一概念，即把在诉讼活动中特定人士对某一问题的证言称为“专家 证言”。一般来说，这种专家实行固定资格原则，有关法律机关或权力机关明 确规定哪些人哪些机构具有鉴定人的资格：或将鉴定权授予特定的人或者机 构。这种意义下的专家，和笔者在上文所界定“专业人士”内涵和外延不完 全一样，专家证言中的“专家”的主体资格一般是司法机构所赋予的，并不 是所有“专业人士”都具有这一主体资格，可以在诉讼活动中提供专家证言。 另外，这里边的专家范围的外延有可能远远大于我们“专业人士”的外延， 如美国法律词典将“专家证言”中这一“专家”界定为：“在一项法律程 序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人，专家证人是具有普通人 一般不具有的一定知识和专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人 的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可以是一个人成为专家证人。”7 因 此，不光建筑师、执业医师可以成为专家证人，汽车修理工、砖瓦工、木工、 电工都可以以专家的身份出庭作证。因此此处的“专家证言”和我们所说的 “专家责任”的语境含义不完全相同，在两种法律概念的含义出现冲突的时 候，笔者以为，“专家证人”较。专家证言”这一概念沿用更久，影响更大， 为了避免实践中可能引起混乱和误读，笔者以为应当用“专业人士”和“专 业人士责任”这一更准确的概念来替代原有的“专家”和“专家责任”。 2 从国人的语言习惯来看，专家更为普遍和正式的含义是现代汉语词 典中的第一条“对某一门学问有专门研究的人”；据辞源“专家”一词 最早在公元6 世纪出现时，就指某种学有专长的人。现阶段，“专家”往往与 “学者”相对应，指具有特殊知识和技能的人，即英语中所谓“e x p e r t ”。以 7f 美】彼得o 伦斯特洛姆编，美国法律辞典【m 1 ，贺卫方等译，北京：中目政法大学出版社，1 9 9 8 年， 第2 4 9 页。 4 国人的语言习惯，专家是专业人士中的佼佼者，专家应该具有比一般专业人 士更为丰富经验和更为权威的地位。例如，刚入行律师在普通民众的眼中不 会将其称之为“专家”，但是如果将之称为“专业人士”，这并不会引起很大 的争议。而一个执业时间很久的律师，普通民众可能就会将其称为“法律专 家”。这就非常清楚地反映了“专业人士”与“专家”之间的区别。因此，如 果立法者采用“专家责任”提法，很容易将一般专业人士因执业过失而需要 承担的法律责任提升到一个较高的水平，这对于一般专业人士来说是不公平 的，同时这也对专业领域的整体发展极为不利。 ： 3 、我国学者所使用的“专家责任”一词源于日本，但日本学者也承认 他们所谓的“专家”，相当于德语中的“自由职业从事者”， 所谓自由职业者，根据日本学者清川道太郎先生总结德国学者对此问题的研 究成果表明，这里的自由职业者就是上文所提及的“专业人士”，这表明日本 学者也认为专家责任其实就是专业人士的法律责任。 综上所述，将“专业人士”译为“专家”一词都是不妥的，笔者倾向于 将其译为“专业人士责任”。因此以下所论及到“专业人士”及“专业人士概 念”一词，均是指代“专家”和“专家责任”。 三、专业人士概念国内外诸说 虽然梁彗星教授在1 9 9 5 年翻译了日本专门家研究会 专家的民事责任 文集中的若干篇章，其对专业人士执业过失法律责任的若干理论问题的进行 了总结。但是，这个问题真正被国内理论学界重视应当是进入2 1 世纪以后， 随着统一民法典的编撰被提上议事日程，专业人士责任这一新兴的问题才被 研究者们灌入极大的热情。 “专业人士”这一概念起源于国外，目前国内外对于专业人士的定义有 以下几种： 1 英国学者杰克逊和鲍威尔在所著专家的过失一书中认为专业人士 是具有如下特征的人：“( 1 ) 其工作性质属于高度的专门性，其中心不是体力 工作而是精神的、判断的工作：( 2 ) 重视高度的执业道德和与顾客的信赖关系； 5 ( 3 ) 大多要求一定的资格，并由专家集团维持一定的业务水平；( 4 ) 具有较高 的社会地位。”。 2 德国学者认为自由职业者是一个因时代而变迁的概念。是一个与“从 属的被用者”( 公务员、公司的从业员) 、“自营业者”以及“原材料的生产者” 相对应的概念。其认为自由职业者应具有下述特质：“( 1 ) 自由职业作为职务， 乃是基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果； ( 2 ) 要求有作为完成职务的前提的资格、创造能力及获得该资格和能力的学 历；( 3 ) 基于同相对人之间的特别信赖关系以完成职务；( 4 ) 职务活动有利他 性( 排除营利性) ；( 6 ) 国家承认其团体的自律性，由其团体规定职务行为的标 准并对成员违反规定的行为予以制裁。”9 3 日本学者能见善久教授认为专业人士的特征可归结为：“第一，由于工 作内容高度专门化因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度的能力、 技能。并且不能以能力、技能的不足作为免责理由，发生一定水准以下的行 为时，即当然认定为有过失。亦即高度的能力、注意义务被客观化了。不过， 在特别高度的知识、技能的领域中，专家之间也存在差别，问题是应否予以 考虑( 医疗过误诉讼中所议论的医疗水准问题) 。第二，由于专家的工作以智 力判断为中心，就使得在如象医师的误诊等情形，很难进行过失判断。因此， 过失证明时，必须寻求其他的办法。例如，依据说明义务违反等追究责任。 第三，高度的职业道德、信任关系，可以导出专家负有与委托人的信赖相符 的为委托人的利益而行动的忠实义务。” 4 现代汉语小词典中对专家的定义是“对某一门学问有专门研究的 人；擅长某项技术的人。”“邹海林先生给专业人士的定义是：“专家是指具有 特定的专门技能和知识，并以提供技能或知识服务为业的人员，主要包括律 师、建筑师、医师、注册会计师，评估师、保险辅助人等。”我国律师法 。【只】能见普久，论专家的民事责任一其理论架构的建议l a 】，粱彗星译，民商法论丛，第5 卷【q ，北京： 法律出版社，1 9 9 7 年，第5 0 4 页。 91 日1 浦川道太郎，德国的专家责任f a l ，梁彗星译，民法学说判例和立法研究( 二) f q ，北京；国家行政 学院出版社1 9 9 9 年第5 3 4 - 5 3 5 页。 【同l 能见善久，论专家的民事责任一其理论架构的建议i a j ，粱彗星译，民商法论丛，第5 卷【q ，北京： 法律出版社，1 9 9 7 年，第5 0 4 页。 ”现代汉语小词典【m 】，北京：商务印书馆，1 9 8 3 年第7 3 5 页。 n 邹海林，责任保险论i m l ，北京：法律出版社，1 9 9 9 年，第1 0 6 页。 6 第2 条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法 律服务的执业人员。”我国资产评估准则一一基本准则第2 条第2 款规定： “本准则所称的注册评估师，是指经过国家统一考试或认定，取得执业资格， 并依法注册的资产评估专业人员。”张新宝教授在民法典的侵权行为编草案建 议稿对专业人士责任作了特别规定，其中对专业人士以及专业人士的执业活 动是这样界定的：“具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格 证书和执业证书、向公众提供专业服务的人，为本法所称的专家。专家以专 业知识或专门技能向公众提供服务，为本法所称的专家执业活动。”同时， 他认为专业人士的特征是：“( 1 ) 具有专门知识或技能；( 2 ) 得到国家的资质认 定，即取得执照、执业证书( 资格证书) ；( 3 ) 向社会公众提供专业服务。在我 国目前条件下，医师、建筑师、会计师、律师、土地评估师、证券分析师等属于 典型的专家。”“ 四、专业人士的概念和特征 综上，笔者认为目前我国的专业人士应该具有以下特征： 1 具有专门知识和技能，其工作具有高度的专门性，正因如此，专业人 士必须在中等或者高等院校内接受过某一方面的专业教育和训练，具有相关 的学位证书。 2 经历相关专业领域的培训之后，还必须得到国家或者行业组织的资质 认定，具有从事专业工作的许可证书( 如律师执业证书、医师执业证书) ，这 种执照一般由国家专门管理部门或者由有关行业协会颁发。 3 其行业领域有其特殊的执业道德，这种道德要求对从事该行业的全体 成员具有约束力，而对于行业以外的普通民众并无道德上的约束力。 4 同服务对象之间有着特别的信赖关系- - - b p 服务对象充分信赖专业人 士对本领域工作具备最低标准的能力，信赖专业人士依据专业知识所作的裁 量和判断是依据其长期的专业训练所得出的正确和可靠的解决方案。 b 数据来源：张新宝， 中国民法典侵权行为法编草案建议稿 ) 理由概说( 二) e b o l ，载 h t t p ：1 9 s h t i m e b o k e e e o e l 3 2 9 0 9 7 6 h t m l 1 4 同注1 2 。 7 5 工作内容的高度专门化，主要是依靠脑力劳动而非体力劳动。表现在 其运用其专业技能为服务对象寻求一个最佳的解决方案。 6 其行业较高的自治性，而且其行业自治程度伴随着经济的发展越来越 高。 第二节建立一个统一的理论框架是否可能和必要 一、建立。专业人士责任理论框架”的优势 一 首先，建立一个统一的理论框架可以对专业人士侵权责任问题进行综合 ( i 性的讨论，有助于发现各类专业人士所面临的共同问题，并可以比较各个专 业领域所提出的解决问题的方案的优缺，从中获得启发。专业人士侵权责任 理论框架可以使研究者对不同行业的专业人士进行深入研究，同时这种研究 方法也有利于实践中司法人员操作上的便利。 其次，建立一个统一的理论框架也是提升一项研究学术地位的必由之 路。法学研究的一个基本的要求是寻求繁芜现象背后的普遍规律，从而寻求 建立一个统一的解决模型。理论框架通常意味着对有共同性的一类问题确立 一个统一的解决方案模型，从而为实践提供更好指导。同时它意味着一项理 论真正从纸面上进入了实践领域，具有很强实践操作性。 二、建立。专业人士责任理论框架”的局限 首先，专业人士侵权责任的理论框架在学理上可以作为一种高度理论概 括而存在，但在实践中不同领域的专业人士的过失行为或不当执业行为各有 特点。比如建筑师行业和执业医师行业就有很大的差别。如果无视其行业的 特点，一个统一的理论框架存在必然要受到广泛的质疑。 其次，不同专业领域所受到的不同方式或不同程度的政府机构或行业协 会的监管，从监管法律、监管力度及事后的处罚都有所不同，这就必然削弱 统一的专业人士侵权责任框架所具有的普遍意义上的解释力。英国著名过失 法专家鲍威尔教授就曾指出，尽管针对专业人士执业过失的诉讼在迅速增加， 8 研究也在深入，但。并不能说专业过失就构成了独立的专业领域，更不能说 l 它已经是一个自主j 自洽的学科。” 三、结论 因此，就是否能够建立一个统一的理论框架的问题，笔者认为由于专业 领域包括很多不同的专业行业，各个行业之间千差万别，不同专业领域活动 方式、监管方式千差万别，只试图去建立一个追求统一规则，而忽视行业之 间的差异的理论框架只怕很难做到面面俱到，恐有顾此失彼的危险。理性的 做法是在寻找某种共性的同时，建立一个概括式加列举式的理论框架，从而 一方面概括专业人士领域所存在的共性，另一方面针对其不同而有所区分。 第三节本文论述范围的界定 专业人士责任的范围很广，从责任的性质上看，有契约责任和侵权责任； 从责任的对象看，有对委托人的责任和对第三人的责任。传统观点认为追究 专业人士责任时应当恪守合同的相对性，认为专业人士责任是专业人士在提 供专业服务的过程中对于具有合同关系的另一方当事人造成损害时才应当承 担的一种责任，将是否具有合同关系作为专业人士对于合同当事人承担民事 责任的要件。这种观点在理论上的逻辑是完美的，专业人士基于合同关系依 据专业知识和技能为客户提供服务并获得相应的报酬，相对方支付报酬获得 专业人士意见并且基于对专业人士的意见的信赖作出决策。如果相对方所信 赖的专业人士意见是不真实的，古老的公平和正义原则则要求专业人士对此 承担损害赔偿的责任。 但是现代社会是一个信息传播迅速、便捷的社会，互联网的出现使我们 从工业时代迈入了信息时代。在信息时代，信息资讯已经成为一种非常丰富 而且极易获得的资源，因此，和契约无关的第三人可以非常方便的获取专业 人士的意见并且基于某种合理的信赖而作出决策。 但是新的问题就在于当第三人遭受损害时，能否对做出不实或不适陈述 u 转引自刘燕，“专家责任”若干基本概念质疑川，比较法研究，2 0 0 5 年第5 期，第1 4 4 页。 9 的专业人士提起诉讼。传统民法理论框架下，专业人士通常可以以合同的相 对性为由进行抗辩。但是，近来国外的立法和司法动向表明，立法者和法官 们都在试图突破传统民法理论的桎梏，一试图在某些特定的情形下要求专业人 士对第三人承担侵权责任。 笔者以为，专业人士对第三人承担侵权责任无论从法学角度还是从经济 学角度都可以得到完美的理论支持。从法学角度来说，专业人士因为其行为 侵害了他人的财产和其他合法权益，就应当承担民事责任。从经济学的角度 来讲，侵权行为可以视为一种具有“负外部性”的行为，即行为人实施的行 为对他人或公共的环境利益有减损的效应。很明显，专业人士对第三人的侵权行 为是一种具有“负外部性”的行为，这样，从经济学的角度来讲，专业人士也应 当对其侵权行为承担责任。 本文论述的重点也在于专业人士对第三人的责任，因为无论是传统民法 理论框架下的契约责任和侵权责任，还是合同责任，都可以在传统理论框架 下得到比较完美的解决方案，而专业人士对第三人的责任，至今仍是一个悬 而未决的理论难题。 外部性是一个经济学概念，由马歇尔和庇古在2 0 世纪初提出：。某种外部性足指在两个当事人缺乏任何 相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束曼昆认为外部性是一个人的 行为对旁观者的福利的影响。 1 0 第二章各国的立法例及历史沿革 总的来说，各国的立法都经历了一个从恪守合同法相对性原理不予赔偿 到对追究专业人士对第三人侵权责任，从而进行赔偿的过程，具体如下。 第一节英美法系考察 专业人士对第三人责任在英美法中的发展，历经了不同的阶段，当然， 这些立法变化和时代发展息息相关，每一阶段的立法都映射着特定时代的要 求。 一、对第三人不予保护的阶段 由于十九世纪盛行合同相对性的原则，专业人士的过失不实陈述对第三 人造成的损害无法得到救济。这是因为在十九世纪现代传媒通讯技术才刚刚 起步，信息传递还有很大的局限性，专业人士对第三人的侵害并没有成为一 个突出而普遍的社会问题，其影响的广度、深度都是有限的，所以专业人士 对第三人的侵权责任并未得到高度地重视和深入地研究；同时这些职业正处 于其萌芽期，如果让其承担广泛的责任，那也不是一个很现实的问题。正如 美国的大法官卡多佐在厄特马斯案的判决中所说的：“如果界定如此( 宽) 的过 失责任，任何一个无意识的疏忽或者大意，或者未能发现被欺骗性的会计分 录所掩盖的偷窃或者捏造行为，都会将会计师推到一个( 极端) 的境地；在无 法确定的时限内，对无以计数的第三人承担无法预知的责任。”当时卡多佐 法官的观点是一种普遍的、主流的观点，认为过失不实陈述的注意范围只包 括合同相对人，而不延伸至合同之外的第三人。这种观点一直贯穿了当时的 司法审判领域，在这种思想的指导下，法官们对合同之外受到损害的第三人 都不予赔偿。 但丹宁勋爵在1 9 1 5 年c a n d l e rv c r a n ec h r i s t l m a s c o 一案中在遵 1 7 转引自刘燕会计师对第三人责任范围研究【a l ，粱慧星主编，民商法论丛总第2 6 卷【q ，香港：金 桥文化出版社( 香港) 有限公司，2 0 0 2 年 1 1 循这一主流原则的前提下给出了自己的不同意见，他认为“当他们( 被告) 自 己亲自将账薄给雇主、当事人、任何第三人时，或者他们知悉其雇主将要把 这个帐簿给某些人看以说服这些人进行投资或者其他一些行为时，被告应负 有注意义务。”笔者以为，这为以后追究专业人士对第三人的侵权责任提供 了一个理论突破口。因为民法理论也认为，违反注意义务也是要负赔偿责任 的。 = 、h e die yb y r n e 一案的突破和侵权领域理论的发展 1 9 6 3 年h e d l e yb y r n e c o l t dv h e l l e r p a r t n e r sl t d ”案件的审理 是一个巨大的突破。该案的判决使得过失的不实陈述在法律上的地位得到了 较明确的确认。 该案中原告虽然败诉，但是该案认为被告胜诉的主要原因在于被告在口 头答复的时候，书面声明“不承担责任”，法庭认为不承担责任的声明等同于 一项排除其责任的声明，从而导致了被告注意义务的免除。 这个案件的最重要的突破在于法院并不是因为被告只是言词上的侵权导 致了纯经济损失而使原告败诉，而是因为被告的排除责任的声明。“专业人士 免责声明”使得被告免于败诉，但是根据普通法的审判实践，“专业人士的免 责声明”并不必然免除专业人士的责任，而是根据不同的案件有所差别。例 如在房地产评估行业中，评估师有可能对其评估报告的不实性而对第三人承 担责任，它所形成的一个规则就是，如果房屋涉及的都是中等价值的，评估 师要承担对第三人的责任，如果涉及到工业财产或昂贵的房屋，风险就由鉴 定人转向购买者承担。但是，这种规则是否具有普遍适用性，鉴于笔者手头 资料有限，还很难作出一个准确地判断。 因此审理本案的法官确认了这样一项原则，在适当的情形下，提供建议、 意见及信息的人有作出谨慎意见等合理注意义务，并且如果不这样做将产生 由于过失性的不实陈述而导致的经济损失的赔偿责任。 “ 1 9 1 5 】2 k b1 6 4 转引自m a r kl u n n e ya n dk e no l i p i i l t o r tl a wo x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 1 9 1 9 6 4 1 a c4 6 5 转引自m a r k l u n n e ya n dk e no l i p h a n t t o r tl a wo x f o r du n i v c r s i t yp r e s s 该案案情是一 家广告代理商在咨询银行其代理客户的财务状况的时候银行做出r 不实陈述，从而导致广告代理商的损 失。 1 2 自h e d l e yb y r n e 一案之后，专业人士作为拥有特殊技能的人，其对第三 人的侵权责任也进入理论和实务界的视野，英国法院试图在这一领域建立一 个关于专业人士侵权责任的理论原则，将这一原则称为“s p e c i a l r e l a t i o n s h i p ”，笔者认为可译为“特殊关系”，其认为当作出建议的人和接 受建议的人之间存在这种“s p e c i a lr e l a t i o n s h i p ”时，就会产生注意义务。 m o r r i s 法官指出“如果一个人拥有一项特定的技能，即便不考虑合同的因素， 他运用这项技能，其他人信赖这项技能并将其作为决策帮助时，注意义务就 产生了。进一步而言，如果在一个领域内，一个人处于这样的地位，其他人 都可以合理的相信、信赖他的判断，技能或作出谨慎调查的能力，这个人承 担起这样的责任提供信息或者作出建议，或者允许他提供的信息或建议传播 到另一个人处，而此人是他知道或者应该知道的，并且对他提供的信息或建 议充分信任，这样的话，注意义务就产生了。” 但是，什么时候存在这种特殊关系，英国法并没有一个很准确的结论， 只是含混提出了两条一般标准：一是意见必须在正式的场合作出；作出意见、 建议以及提供信息的必须是专业人士。二是合理的信赖。当一个具有专业技 能的人提出建议时，只要是一个理性的人处于他的位置时，都会认为其所作 出的建议可能被信赖时，就应承担责任。 由此我们可以看到，这种特殊关系本身也是一个内涵的外延都十分模糊 的概念，在实践操作中具有很大的弹性，这点也正符合专业领域日益的复杂 化和多样化的特点。具体专业人士是否应当承担对第三人的侵权，也是由法 官根据具体的情况进行自由裁量，针对不同情况来判断专业人士是否承担对 第三人侵权的不利法律后果。 三、美国法的相关规定 1 9 6 5 年，美国法学会对普通法下的侵权规则进行了第二次汇总编纂，即 侵权法重述，其中第5 2 2 条是关于“不实陈述”的侵权规则，其规定如 下： 【英】ag 盖斯特，英国合同法与案例【 q ，北京：中国大百科全书出版杜，1 9 9 8 年，第2 3 5 页。 1 3 1 “由于营业、职业或者雇佣关系，或者在其具有经济利益的任何交易 中，提供了虚假信息以引导交易对方或第三人的人，如果在获取或者传递上 述信息的过程中未能保持合理程度的注意或技能，一应对他人因正当地依赖该 信息而遭受的经济损失承担责任； 2 第1 款中得到的责任应以满足下列条件为限； ( 1 ) 遭受损失的人属于信息提供者打算为其利益或引导其行动而提供信 息，或者知道信息接受方会将信息传递给他们的某个人或者一个范围有限的 团体中的人： ( 2 ) 损失是在信息提供者打算影响的交易，或者他知道信息接受方拟影响 的交易或其他实质上类似的交易中，基于对该信息的依赖而带来的。“1 这条的规定正是适用于专业人士发表专业意见的场合，第一款说明了过 失不实陈述构成侵权的条件，第一款中要求的构成条件有：第一，侵权的前提 条件是存在营业、职业或者雇佣关系或者其他具有经济利益的交易；第二， 提供信息的人未保持合理注意或技能；第三，信息接受人由于信赖该信息遭 受损失。第二款界定了注意义务存在的范围，即从两个方面进行限定，一是 使用信息的人的范围；二是使用信息的交易，即提供的信息需是在一个特定 范围内的人，并在特定的交易中使用时，提供信息的人才会对此负有注意义 务。 但是这个侵权规则的规定仍然是十分模糊的，这仍然是一个弹性很大的 规则。 四、英美法发展的小结 专业人士作为信息提供者对第三人的责任承担状况的发展集中体现了英 美法的特点。英美法主要以判例作为法律渊源，判例具有灵活性和针对性， 因此英美法的特点及优势就在于法官可随着时代的状况和社会的需要而作出 改变。 2 1 转引自刘燕，会计师对第三人责任范嗣研究【a 】，粱慧星主编，民商法论丛 总第2 6 卷f q ，香港：金 桥文化出版社( 香港) 有限公司，2 0 0 2 年。 1 4 1 9 6 3 年以前，专业人士过失陈述对第三人造成的损害都无须承担责任， 这是符合当时社会状况的。但是二十世纪七十年代以后，信息在生活中的作 用日益增大，市场经济的运转是依靠及时、充分、真实、可靠的信息来进行 的，专业人士过失陈述损害往往远胜于行为侵权。侵权法也将保护的领域扩 展到了纯经济损失的范畴，以1 9 6 3 年的h e d l e yb y r n e 一案为端始，专业人 士过失陈述对第三人开始承担侵权责任。之后随着司法实践的发展，专业人 士在何种情况下对第三人承担责任，对多大范围内的第三人承担责任等问题 不断得到完善和发展。但是笔者又不得不遗憾的承认，专业人士在何种情形 下承担侵权责任，从来没有一个统一的标准。 综上所述，笔者认为，在合理注意义务和特殊关系解释上的反复变化， 正是公平和正义的原则在起着作用，也就是笔者反复强调的法律正是要平衡 专业人士和受害人之间的利益，一切的一切，都是立法者和法官们在小心翼 翼维护二者之间平衡的产物。 第二节大陆法系考察 德国法把侵权责任仅仅限制于对财产的保护，这意味着纯经济利益不受 过失侵权的保护，德国民法典第6 7 6 条规定：“向他人提建议或为推荐的 人，除承担因契约关系或侵权行为所生的责任外，对因听从其建议或推荐而 生的损害，不负赔偿义务。”但现实中专业人士提供了错误的信息使第三人遭 受损害的情形屡见不鲜，并且是对第三人的纯经济利益造成的损害。面对现 实中存在的问题，德国的判例法对传统的侵权和契约理论进行了发展和探索， 试图寻求一个解决方案。目前，德国学术界大致形成了四种解决方式： 一、附保护第三人效果的契约 附保护第三人效果的契约，不是指契约债务人对于契约当事人以外的第 三人负有给付义务，而是指依据诚实信用原则的要求对第三人承担保护义务。 这种理论实质性地扩张了债务人的义务和可能承担的责任。但其缺陷也显而 易见，专业人士并未实质介入这一法律关系，这种意图是由法律所拟制的， 其目的就是为了让专业人士承担契约责任。这种虚构是对法律责任基本构架 的削弱，并且会导致无法预计的风险，这样法律风险的可预测性和确定性丧 失了。因此，法官适用该理论应当是相当谨慎的。最初它被限定于对受害人 的有形伤害，并且第三人的范围限定于当事人的家庭成员、雇员等与债权人 存在一定的身份关系、并对他们负有注意义务的人。随后随着社会的发展， 综合笔者所看到的案例，在这一问题上，德国联邦最高法院的态度也在变化， 联邦法院认为，只要买主对一个公认的专业人士的可信度及权威性寄予了特 殊的信赖，那么他的报告就比卖主的陈述更有份量，只要他的报告可以打消 任何对卖主的陈述的怀疑，那么该专业人士就应当承担责任。 二、默示契约 默示契约是法律拟制的结果，是法院基于一般交易规则和诚实信用原则 等法律原则推定当事人之间存在有合同关系。德国判例法一直试图在这一领 域建立专业人士责任，一般来说，即使存在未受直接委托的专业人士向第三 人提供不实信息的情形，也可以从两者的接触认为专业人士与第三人间缔结 了默示契约，并基于诚信原则等向第三人赔偿经济损失。 但是一直有学者认为单由沉默推出合同的存在是一种毫无根据的、牵强 的司法上的虚构。一方面，这种说法难以得到合同法理论上的有力支持，因 为其合同法上有关默示的理论相冲突。另一方面，合同中只规定一方的义务 与责任也是不公平的，这样使专业人士承担过多难以预料的危险。尽管如此， 德国例判，特别是德国联邦最高法院一再扩大使用这一方法。通常应用于税 务顾问、有资质的会计师或律师向自己客户的债权人或第三人提供不正确的 信息情形下。德国法院在审理有关银行提供信息的案件时，将这一方法贯彻 得更为彻底。就算银行的信息并不向任何特定的人提出，法院依然推定出其 存在一份提供信息的合同，在这种情形下，有没有对价存在已没有任何作用， 重要的是信息提供一方与被视为是虚拟合同的另一方之间有合同关系。 1 6 三、缔约过失责任 德国法学家认为，专业人士对于第三方所承担的责任虽有合同责任之名， 但是并无合同责任之实。专业人士对第三人承担责任的基础应当将重心从专 业人士与债权人的合同责任向专业人士的执业义务和第三人对于专业人士的 高度信赖方面转移。卡纳里斯教授认为，专业人士和第三方之间的关系是一 种准契约关系，即在契约关系和侵权关系之间独立存在的空白地带。2 专业人 士基于缔约过失直接对第三方承担责任，专业人士与契约当事人以及对方当 事人与第三方之间的关系则在所不问。 四、侵权责任 德国民法典第8 2 3 条第l 款的规定将权利保护的范围限定于特定权利受 到侵害的情形，对于纯粹经济损失赔偿不加以保护。但是，第8 2 6 条规定“以 违反善良风俗的方法对他人故意施