（民商法学专业论文）论承租人优先购买权(1).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 承租人优先购买权作为承租人基于租赁关系而拥有的一项重要权利，其历史源远流 长，地位特殊，是指作为承租人的公民、法入在租赁合同有效期内，当出租人出卖租赁 物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其它购买人购买租赁物的权利。其特征集中 体现在优先和购买两个方面上，购买是依托，优先是顺次。在承租人优先购买权的构成 要件中，租赁关系是前提出租人出卖租赁物，第三人参与竞买是实现条件，这实际上 也是一个分阶段发展的过程，反映了承租人优先购买权从一种期待状态到现实权利的实 现过程。法律之所以规定承租人优先购买权，就在于其有满足社会特殊需要的功能。对 于承租人优先购买权存废，历来有存废两种相互对立的观点，虽然承租人优先购买权有 一定有消极作用，会对缔约自由、出租人和第三人的利益造成一定的不利影响，但总的 说来，在法律对承租人优先购买权作出严格限定的情况下，其在消除冲突，促进物之效 用的充分发挥，优化资源配置方面作用不容忽视。 对于承租人优先购买权的性质，历来有物权、债权说，附条件请求权说等，但这些 学说或是未把握住承租人优先购买权的本质，或是混淆了不同性质权利之间的界限，未 能真正揭示承租人优先购买权的性质。本文通过对有关学说分析后，认为承租人优先购 买权为既得权，请求权，债权。 承租人优先购买权法律关系较为复杂。在主体方面，除了出租人与承租人之外，还 涉及到处于特殊地位的第三人，其是作为优先购买权优先的参照进入到承租人优先购买 权法律关系之中的。其客体为缔约的优先，而不是租赁物。在内容上即权利义务内容方 面则表现较为多样化。对其适用范围，尽管我国法律只规定了房屋承租人的优先购买权， 但并非否定了其它租赁形式下承租人所享有的优先购买权，不过法律仍应对此进行完 善。 由于承租入优先购买权影响了出租入和第三入的利益，在一定程度上限制了意志自 由。因此，法律对其行使作出了限制，主要有时间、同等条件，出卖形式等限制。对承 租人优先购买权的产生时间尽管存在争议，但较为合理的理解应是在出租人出卖租赁 物，第三人参与竟买之时。权利之间不可避免出现竞合，承租人之间优先购买权的竞合 有其自身解决办法，承租人与共有人优先购买权的竞合，为充分发挥优先购买权之功能， 山东大学硕士学位论文 应赋予承租人优先于共有人行使优先购买权的法律地位。 我国法律对承租人优先购买权的规定过于原则，操作性不强，应在适用范围、出租 人通知义务等方面进行完善。 关键词：承租人优先购买权请求权同等条件 坼瓷亳 2 磅啦访 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sar i g h tb a s i n go nt e n a n c y r e l a t i o n s h i p ，p r e e m p t i o no f l e s s e eh a sal o n gh i s t o r ya n da s p e c i a lp o s i t i o ni nl e g a ls y s t e m i tr e f e r st ol e a s e e sp r i o r i t yt op u r c h a s eo b j e c t so ft e n a n c y i ns a m ec o n d i t i o n sw i t ho t h e r sw h e nl e s s o r ss e l lt h eo b j e c to ft h el e a s ed u r i n gt h ep e r i o do f c o n t r a c to fl e a s e p r i o r i t ya n dp u r c h a s ec o m p o s ei t st w oc h a r a c t e r s ，t h ef o r m e ri st h e f o u n d a t i o no ft h er i g h ta n dt h el a r e rm e a n st h eo r d e ro ft h ef i g h t a m o n gt h ec o n d i t i o n so f p r e e m p t i o n ，t h er e l a t i o n s h i po f l e a s ei st h ep r e r e q u i s i t e ，s e l l i n go ft h eo b j e c ta n d p u r c h a s eb y o t h e r sc o m p o s e st h ef o u n d a t i o n i nf a c t ，i ti sap r o c e d u r ef r o mi n t e r e s t si ne x p e c t a n c yt o r e a l i z eo f t h e r i g h t ，w i t hs e v e r a ls t a g ei n s i d e s p r e e m p t i o n o fl e a s e ei sc o n f i r m e d b yl a wd u e t ot h ef u n c t i o no fi t sm e e t i n gt h es p e c i a ln e e di ns o c i e t y d i f f e r e n to p i n i o nh a se x i s t e do n t h ei s s u ew h e t h e r p r e e m p t i o n o ft e n a n ts h o u l db ea n n u l l e d a l t h o u g hn e g a t i v ee f f e c tw o u l d a p p e a r , n a m e l yp o s s i b l yh a r m i n gt h ep r i n c i p l eo f c o n t r a c tf r e e d o ma n dt h er i g h t so fl e a s o r s a n dt h et h i r dp a r t i e s ，i tc a nn o tb ed e n i e di t sf u n c t i o no n r e l e a s i n gc o n f l i c t ，i m p r o v e m e n to f u t i l i t yo f p r o p e r t ya n d t h eo p t i m i z a t i o no fr e s o u r c e s d i s t r i b u t i o n t h e r ea r ed o c t r i n e so f p r o p e r t yr i g h t s ，c r e d i tr i g h t sa n d c o n d i t i o n a lr i g h to f c l a i m ，o nt h e n a t u r eo f p r e e m p t i o no f t e n a n t s o m eo ft h ed o c t r i n e sf a i lt og e th o l do ft h en a t u r eft h e p r e e m p t i o no fl e s s e e ，o rt os e p a r a t et h e m i nr i g h tw a y b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ea b o v e d o c t r i n e s ，t h ew r i t e rs u p p o r tt h a tt h en a t u r eo fp r e e m p t i o no f l e s s e es h o u l db e a c q u i r e dr i g h t ， f i g h to f c l a i ma n d c r e d i tf i g h t t h el e g a l r e l a t i o n s h i p i nt h e p r e e m p t i o no fl e s s e e i s q u i t ec o m p l i c a t e d n o to n l y l e s s o r sa n dl e a s e e s ，b u ta l s ot h et h i r dp a r t i e s ，w h i c ha r et h er e f e r e n c eo f p r e e m p t i o no fl e s s e e ， c a nc o m p o s et h e s u b j e c t o ft h e r e l a t i o n s h i p t h eo b j e c to ft h er e l a t i o n s h i ps h o u l dt h e p r e e m p t i o nr a t h e rt h a np r o p e r t yi nt e n a n c y t h ec o n t e n t so ft h er e l a t i o n s h i pv a r yg r e a t l y a st oi t ss c o p e o f a p p l i c a t i o n o n l yr e g u l a t i o n so np r e e m p t i o no f h o u s el e s s e ec a nb ea v a i l a b l e i no u rl e g a ls y s t e m ，b u ti ti sn o td e n i e dt h a to t h e ro b j e c t sa p p l yt ot h er e g u l a t i o n s h o w e v e r , i m p r o v e m e n t o ni ti sc e r t a i n l y n e c e s s a r y d u et ot h ei m p a c to nt h ei n t e r e s t so fl e a s o r sa n dt h et h i r dp a r t i e s ，a sw e l la st h ef r e e d o m o f c o n t r a c t ，l a wh a sl i m i t e dp r e e m p t i o no f l e s s e ei ni t st i m el i m i t , e q u a lc o n d i t i o n s ，f o r mo f 3 山东大学硕士学位论文 s e l la n do t h e rs i d e s t h er e a l i z a t i o no f p r e e m p t i o no f l e s s e es h o u l db ed u r i n gt h ep r o p e r t yi s b e i n gs o l da n dt h et h i r dp a r t i e sa r ei n v o l v e di np u r c h a s ea c t i v i t i e s w h e nc o i n c i d e n t a lr i g h t o c c u r sb e t w e e nl e s s e ea n d j o i n to w n e r , p r e e m p t i o no f l e s s e es h o u l db ep r i o rt ot h el a t t e r , t o r e a l i z et h ef u n c t i o no f p r e e m p t i o no f l e s s e e t h er e g u l a t i o n so n p r e e m p t i o no f l e s s e ei nc h i n e s el a wa r et o og e n e r a l ，a n dn o te a s yt o p r a c t i c e ，i t ss c o p eo fa p p l i c a t i o n ，l e s s o r s d u t yt oi n f o r mo t h e r sa n do t h e rs i d e so f t h ei s s u e s h o u l db ei m p r o v e da c c o r d i n g l y k e yw o r d s ：p r e e m p t i o no f l e s s e er i g h to f c l a i me q u a lc o n d i t i o n s 4 叶 一 掬 诲 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 适鱼象 日期：竺竺：! ：! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：蛾 导师签名： 山东大学硕士学位论文 引言 优先购买权，又称“先买权”，是特定的民事主体依照法律的规定享有的先于他人 购买某项特定财产的权利1 。优先购买权适用的范围很广，种类也较为宽泛，承租人优 先购买权作为民法中的优先购买权制度的一个组成部分，尽管相对于庞大的民事权利 体系而言，显得十分微小，但大的体系的建立有赖于各个细小制度的存在与整合，每 一项具体权利制度的完善，是整个民事权利体系完善的前提和基础。整个民事权利体 系的统一和内容的完备，离不开各个具体权利制度之间的协调统一和各自本身内容的 守备。同时，每一个具体的权利都反映了一定社会存在和需求，我们也不应当遗漏对 我们生活有影响的任何一项法律制度2 。因此，对于承租人优先购买权的探讨和研究， 意义并不仅在于其本身的科学定位和理论完善，在满足实践需要和建立严瑾民事权利 体系方面，同样具有十分重大的意义。 尽管我国民事立法对承租人优先购买权一直有明确的规定，如1 9 8 3 年1 2 月国务 院颁布的城市私有房屋管理条例第l l 条规定“房屋所有人出卖出租房屋，应提前 三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”合同法第二百三十条 规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享 有以同等条件优先购买的权利。但这些法律规定仅仅是对承租人优先购买权所适用的 法律关系和种类的原则性规定，不但条文简陋，而且操作性也很差，无法满足实践的 需要。这样，就形成了一种颇为尬尴的法律现象，一方面法律明确规定了承租人有优 先购买权，另一方面却是承租人不知如何行使优先购买权，他人也不知如何尊重这种 权利，司法界也不明白如何界定和保护这种权利。因此，在立法上必须对承租人优先 购买权进行完善，立法的完善离不开理论上的准备。但在理论层面，我国学者一直未 能给予承租人优先购买权以足够重视，偶有论及，也大多是在讨论优先权或其它权利 制度时一带而过，很少有学者对承租人优先购买权进行全面论述，深入探讨，相对于 民法其它方面的研究，对于承租人优先购买权的理论研究还有待于进一步深化和发展。 王利明：麸有中的优先购买权，民商法前沿，2 0 0 2 年第1 、2 辑。 2 张洪波、李志军：优先购买权在民法体系中的定位，烟台大学学报，2 0 0 2 年第3 期。 1 山东大学硕士学位论文 实践上需要和理论上馈乏使得对这项制度的研究更具有现实意义和法律价值。 总的来说，承租人优先购买权作为一项促进资源有效利用，平衡出租人和承租人 之间利益的法律制度，在一定程度上突破了合同自由原则，限制了出租人与他人的缔 约自由，影响了第三人的利益，对所有权的行使施加了负担。从某种意义上讲，有害 交易的公平、安全与自由，因此，对其存在的合理性也颇多质疑和挑战。本文的写作 目的就是试图通过对承租人优先购买权的特征、构成要件、功能、性质、法律关系及 其行使等方面的分析研究，以期能在法律体系中对承租人优先购买权给以合适的定位， 在理论层面上达到理解的统一和协调，消除实践中存在的问题，给立法完善提供些许 帮助。 2 山东大学硕士学位论文 一、承租人优先购买权概述 ( 一) 承租人优先购买权的概念与特征。 承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人 出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其它购买人购买租赁物的权利。1 承租人优先购买权在我国法律的规定中源远流长，是中国固有法上的规定，至民 国初年仍然予以采用，“佃租他人之土地者，就其土地有利害关系，苟依该地方之习惯 法则，租户有先买权利，藩制衙门自应为判断之准据，惟租户得以先买，则所有权人 应负通知租户尽其先买之义务，不独限制所有权人之处分自由，且于地方之发达，与 经济之流通，亦不无影响，故认许此种先买权，应以期间较长或无菇日之租户为限，使 为短期佃租，或租约中订明随时可以解约者，则就其他之利害关系尚浅，纵有习惯， 亦不应有法之效力”( 大理院四年上字四二九号) 2 。新中国成立后，伴随着民事立法的 发展，承租人优先购买权也经历了一个不断发展的历程。在建国初期，不动产作为最 重要的生产资料和生活必须，是人赖以生存的基础所在，加之商品经济不甚发达，在 我国广大地区，通过不动产发生的法律关系也集中在租赁关系上，因此，承租人优先 购买权在法律和政策中很早就得到了确认。1 9 5 0 年，我国的有关政策就承认了承租人 的优先购买权，以后的政策，法律都确认了这一点3 。1 9 8 3 年国务院发布的城市私有 房屋管理条例第1 1 条规定“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人， 在同等条件下，承租人有优先购买权。”1 9 8 4 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策 法律若干问题的意见中规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的 权利应予保护。”最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见( 试行) 第 1 1 8 条规定，出租人出卖出租房屋的，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下， 享有优先购买权。如果承租人在上述规定的期限内未行使优先购买权，则视为放弃。 1 9 9 4 年建设部城市公有房屋管理规定第3 6 条第2 款指出：“出售公有房屋时，承 租人享有优先购买权。”我国合同法第2 3 0 条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当 1 李群星：论承租人的优先购买权，人民司法，2 0 0 1 年第6 期。 2 蔡福民：民事优先权研究，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第3 0 页 3 同2 第3 2 页。 山东大学硕士学位论文 在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。这是 我国第一次以基本法的形式明确规定了承租人的优先购买权，对于承租人优先购买权 的规范和适用，意义重大。 在各国或地区的民事立法中，承租人的优先购买权或规定于民法典中统一的优先 权制度之中，或是散见于民法典相关章节之中，或规定于特别法之中，大多均有所体 现。我国台湾土地法上有承租人优先购买权的法律规定，依“土地法”第1 0 4 条规定： “出租人出卖基地时，承租人有依同样条件购买之权，房屋出卖时，基地所有人有依 同样条件承买之权利。前项优先权人于接到出卖通知后1 0 日内不表示者，视为放弃”。 又依第1 0 7 条规定“出租人出卖耕地时，承租人有依同样条件优先承买之权。第1 0 4 条第2 项之规定于前项承买准用之”。“耕地三七五减租条例”第1 5 条规定：“耕地出 卖或出典时，承租人有优先承受之权。出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租 人在1 5 日内未以书面表示承受者，视为放弃。出租人如因无人承买或受典而行贬价出 卖或出典时，仍应照前项规定办理。出租人违反前二项规定而与第三人订立契约者， 其契约不得对抗承租人”。1 法国乡村法l 4 1 2 条一1 条规定在所有人出卖其地产的情 况下，佃农享有先买权( 即我们所称的优先购买权) 。优先购买权在德国民法典中称为 先买权，德国民法典上的先买权分为债权先买权和物权先买权，其中就包括了承租人 的优先购买权2 。 对于承租人优先购买权的法律特征，学者多有论述，归结起来有如下几点：l 、是 一种法定权利。必须有法律的明确规定。承租人方可享有这项权利。2 、是一种物权性 质的请求权。3 、是物权或债权或期待或即得权或附条件的形成权或专属权3 。应该说， 这几个方面都从某一侧面反映了承租人优先购买权的某些属性，但这些属性能否被归 结为特征，又另当别论。我们知道，特征是指作为特点的象征和标志。对外，其使得 一事物区别于其他事物而存在，对内，其是该事物本质或性质的反映。因此，承租人 优先购买权的法律特征首先要能使其本身与其他权利区分开来，谈到这些特征能让人 与承租人优先购买权联系起来，而不是与其它某种权利联系在一起。同时，这种特征 能够集中反映承租人优先购买权的本质，是其本质的外在表现，因此，特征不同于性 1 王泽鉴：民法学说与判例研究，中国政法大家出版社j 9 9 8 年版，第5 0 5 页。 2 椠福华：民事优先权研究，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 5 页 3 蔡福华：民事优先权研究人民法院出版社2 0 0 0 年版，第6 2 页 4 山东大学硕士学位论文 质和本质。前面提到的几种观点，是否是有这种功能呢? 我们知道，任何一种法定权 利均经历了从社会权利或自然权利到法定权利转化的过程，首先权利必须作为一种社 会存在已经存在于社会或社会上有了对这种权利的需求，其次，这种权利具有法律保 护的意义。可以说，任何一种法律规定的权利，都是一种法定权利，都不是一种纯粹 的自然权利或社会权利，承租人优先购买权如此，物权债权也均是如此。关于请求权、 物权说等，这些均是在不同的角度对权利所做的分类，是权利体系化、条理化的要求， 反映的是权利的本质和性质，与特征没有直接联系，就象把动物分为人和其它动物一 样，你不能说张三是入，就把人归结为张三的特征，是毫无意义的。因此，承租人优 先购买权的特征指的是反映这种权利区别于其他权利的表象，那些最能把承租人优先 购买权与其接近的权利区分开来的表象，就是其最显著的特征。1 、从主体上讲，它是 承租人的权利，这种权利建立于承租人与出租人的租赁关系之上。2 、从内容上讲，它 是优先购买的权利，购买是依托，优先是顺次，这是承租人优先购买权特征的集中体 现。3 、指向的标的物是租赁物，也就是承租人与出租人之间租赁合同的标的物。4 、 义务主体是出租人，但也离不开第三人的参与。出租人是特定的，反映优先购买权是 一种相对于出卖人的购买权，第三人相对于承租人与出租人来讲是非特定的，指的是 那些参与竞买租赁物的人，其为承租人的购买权提供了种参照，反映了这种优先购 买权的优先之所在。 ( 二) 承租人优先购买权的构成要件。 认识事物的特征只是认识该事物的开始。对于承租人优先购买权特征的分析只是 把握其外部表现，对于某种权利能否合法成立并受法律保护，其构成要件至关重要。 承租人优先购买权的构成要件主要有： l 、合法有效的租赁合同。严格说来，这并非承租人优先购买权的成立要件，而是 承租人优先购买权的前提条件，因为只有存在租赁合同，才能有据之而形成的租赁关 系的当事人，这才有承租人的优先购买权说，否则就谈不上有承租人的存在，当然 也就无所谓承租人的优先购买权。租赁合同必须合法有效，由于承租人的优先购买权 是依赖于租赁合同而产生的，对出租人来说是一种约束或负担，因此，只有存在合法 有效的租赁合同，这种约束或负担才有法律上的依据。如果租赁合同无效或是不成立， 或是被撤销，或是因履行届满而终止，承租人就不能享有优先购买权。 z 、出租人出卖租赁物。合法有效的租赁合同的存在，只能说明承租人依法享有了 山东大学硕士学位论文 该租赁合同约定的相关权利，并不能认为承租人的优先购买权的存在。只有在出租人 出卖租赁物时，其才可能享有优先购买权，因为没有出卖，何来购买之说。 3 、第三人的参与。如果出租人在出卖租赁物时，没有第三人的参与，只有承租人 一个人参与对租赁物的竞买，那么承租人与出租人之间的关于租赁物买卖只不过是普 通的买卖关系，承租人的购买权也只是人人均可享有的普通购买权而已( 除非法律或 出租人对购买人有特殊限定) ，没有特别的法律意义。由于缺乏比照，也就无所谓优先 不优先，因此第三人参与竞买也是承租人优先购买权的构成要件之一。 有的学者认为同等条件和期限性也是承租人优先购买权的构成要件1 。我们知道， 分析某种因素是否为一种权利的构成要件，就是看这种因素的有无是否影响这种权利 的有效存在，如果影响，则为构成要件，否则，则不是构成要件。同等条件是对承租 人优先购买权行使一种限制，指的是在同等条件具备时，承租人可以行使这种权利， 如果承租人所出的购买条件与第三人相比，不符合同等条件的要求，其就不能行使优 先购买权。同等条件只是为了平衡第三人和承租人之间的利益而对承租人行使优先购 买权进行的法律上的限制，如果将其视为承租人优先购买权的构成要件，不仅混洧了 权利的构成和权利的行使之间的界限，也将根本上否认了一些特殊情况下无条件优先 购买权的存在( 如在特殊情况下，承租人与出租人在租赁合同中约定，在出租人出卖 租赁物时，无论多少人参与竞买，只要承租人提出购买要求，不论其所出条件如何， 出租人均只能将租赁物出卖给承租人) 。同时，在同等条件具备前，承租人的优先购买 权因缺少构成要件，并不存在，不存在的权利不能约束任何入，也不可能被他入侵犯。 因此，在这个阶段，出租人出卖租赁物，如不履行通知义务，也不可能对承租人的优 先购买权造成侵害，由于未被通知，承租人就不能参与竞买，甚至不知道出租人出卖 租赁物的情况，也就根本无法形成同等条件，即便承租入知晓了出租人在出卖租赁物， 出租人只要予以否认，承租人也无法参与购买，这样承租人优先购买权存在与否实质 上就依附于了出租人的通知义务，其存在与否对承租人来讲就变得不可捉摸，无法确 定。在出租人不履行通知义务，同等条件成就前，因承租人优先购买权并不存在，也 就不可能对承租人的优先购买权造成侵害，承租人同样也不能以侵权损害为由寻求法 律救济只能依据租赁合同要求出租人承担违约责任，承租人优先购买权无法获得充 李群星：论承租人的优先购买权，人民司法2 0 0 1 年第6 期。 6 山东大学硕士学位论文 分的保护，加之同等条件本身的复杂性和有无的不可预测性，也将使得优先购买权本 身变得不稳定，难以确定。因此，将同等条件作为承租人优先购买权构成要件，是不 合理的，也是不足取的。至于期限性，实际上任何权利无论是存续上，还是行使上， 都有一定的期限性要求，不独承租人优先购买权所独有。就象债权有期限性，我们未 将期限性作为债权的成立要件一样，也不必将期限性作为承租人优先购买权的成立要 件。 ( 三) 承租人优先购买权的功能评析。 对于承租人优先购买权的作用和功能，历来存在着存废两种对立的观点，废的观 点认为，承租人与出租人之间是租赁合同关系，因为根据合同法的原理。合同的效力 只及于合同当事人，合同当事人应当根据合同的规定享有权利，承担义务，承租人优 先购买权的效力突破了承租人和出租人二者之问债的关系，直接影响到第三人购买权 利的行使，在某种程度上剥夺了第三人的购买机会，客观上造成了社会不公，有害交 易安全和交易速度。同时，承租人优先购买权对于出租人来说，直接干预了其所有权 的行使，限制其所有权行使的自由。 首先，承租人优先购买权制度与所有权的基本原理相违背。在各国的法律制度中， 所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、安全、强大的一切支配权。其 权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此出卖 者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影 响才对。但是，优先购买权制度，却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权1 。 其次、承租人优先购买权制度损害出租人的利益。在商品经济社会，出租人一般 是通过市场来实现其所有物的价值，但商机稍纵即逝，出卖的时机以及时间直接影响 价格的高低。承租人优先购买权制度往往要求出租人在出卖租赁物时，必须提前一定 的时间通知承租人，在承租人作出是否行使其优先购买权的答复后，方可出卖租赁物。 这客观上有碍交易速度，不利于承租人根据市场的要求自主的、以最好的时机、最大 的利益及时实现租赁物的价值，有时甚至会因时间的延误使得本可以成交的交易不能 成交。 第三、损害第三人的利益。在出租人未尽到法律义务侵害承租人优先购买权的， 王崇敏：不动产优先购买权探析行政与法2 0 0 2 年第6 期。 7 山东大学硕士学位论文 承租人一般是通过请求法院宣告该买卖无效来寻求救济，但法律的这种规定，显而易 见只是考虑了出租人和承租人之间的关系，并未考虑到第三人的利益，在实践中不仅 会损害第三人的利益，而且也会造成与其它法律规定的冲突。比如，从最高人民法院 关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 意见( 试行) 第1 1 8 条的规定来看，出 租人出售出租房屋未尽通知义务致使承租人丧失行使优先权的机会的，承租人可以请 求宣告买卖无效。实际上如果第三人有偿、和平、善意地取得了出租人所有出卖房屋 的所有权，在此情况下，由于购买行为的有偿性、善意性，并且已经至房产登记机关 办理了登记公示手续，第三人基于善意取得制度取得房屋所有权，基于公示制度取该 房屋所有权，这种强大的效力足以使承租人依第1 1 8 条请求宣告买卖无效的结果落空。 即使承租人请求宣告物权公示登记撤销，也严重的损害了第三人的利益，也就是说或 者1 1 8 条得不到实现，或者物权公示公信的效力受到损害，或者善意取得制度流于形 式1 。 第四、承租人优先购买权制度有害于社会的公平。出租出卖财产，人人都可购买， 机会均等，公平竞争，这是市场经济的内在要求。承租人优先购买权制度从一开始就 把承租人放在优于其他购买人的地位，不仅与市场经济的要求不符，也有害于社会的 公平。同时，在承租人优先购买权与其它形式的优先购买权发生竞合时，法律要作出 取舍，这也会在同时享有优先购买权的人之间又导致新的不公平2 。 存的观点则认为，虽然承租人优先购买权在一定程度上造成了社会不公，有损出 租人和第三人的利益，但总的来说，其仍有存在的法律价值，特别是在保护承租人的 利益，维护已有秩序的稳定，充分发挥物的效用等方面，有着其它制度不可替代的作 用。 我们知道，任何事物均有两面性，有其利，也必有其弊，且往往是利弊相联，利 的一面，换个角度则是弊的一面，弊的一面，换个角度则为利的一面。一分为二是分 析问题的客观要求，但如果我们在讨论某一事物时，仅从该事物本身出发，进行利弊 的讨论毫无疑义，因为结论是不变的一任何事物利弊均有。因此，对事物进行选择之 前，确定我们的需要是至关重要的，只有明确了何为我们真正所需，才能真正找到满 王崇敏不动产优先购买权探析，行政与法2 0 0 2 年第6 期 2 同1 8 山东大学硕士学位论文 足我们这种需要的事物，然后确定该事物的哪一方面对我们来说是其利，哪一方面是 其弊。无论利弊，均为事物所固有，无法改变，我们唯一可作的就是充分利用其利， 限制其弊。承租人优先购买权制度对社会来说同样也是利弊均有，单纯讨论其利与弊， 同样也不是认识其制度功能的科学方法。承租人优先购买权作为一项法律制度，能满 足某些法律需要，这是不容置疑的，但其对一些权益的损害也是客观存在的。但总的 来说，法律是可以通过严格规定承租人优先购买权的适用条件，对其进行严格限制， 将其弊端控制在法律可以接受的范围之内的，因此，法律应当对承租人优先购买权作 出规定。 首先，承租人的优先购买权是对所有权的合理限制。根据物权法的原理，财产所 有人有权处分自己的财产，处分的时间、地点、方式及多少等取决于所有人个人的意 愿，但这种意愿从来都不是绝对自由的，从十二铜表法开始，就对所有权加以限 制，如基于相邻关系，基于公共利益，基于保护宗教利益，基于人道主义和道德事宜 等对所有权予以限制。罗马法这种对所有权的限制的立场，直接影响了后来世界各国 对于所有权的立法，所有权作为现代社会最重要的一种私权，各国的民法均以立法的 形式对所有人的权利予以一定的限制，限制的方式一般来讲有两种，一是通过一般条 款，如诚实信用原则，禁止权利滥用，或是规定依其所有权实施的危害公共利益或损 害他人利益的都属违法。这种一般条款的规定适用于所有权利的行使，也是贯穿于整 个民法领域的基本原则。二是通过限定所有人所有权的某些权能的行使进行限制。承 租人的优先购买权就是对所有人处分权能的行使限制，对所有人自由处分其财产的权 利作出了限定性的规定，即具备法定条件的人享有优先购买权。 其次，承租人优先购买权制度有利于减少冲突，促进秩序稳定。财产出租是所有 人将财产占有权和使用权与所有分离，财产处于多元主体控制之下2 。在多元的主体控 制同一财产中，多元主体对其各自权利的行使不可避免地会发生冲突，因为权利不是 一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种 主观具体而言，其内容就是利益和价值( 或价值观) 的东西，利益代表了客观的根由， 价值代表了主观的需求，权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物，权利的实质 周楠：罗马法原论 ，第3 0 1 页，商务印书馆1 9 9 4 年版。 2 吴亚娥：优先购买权顺序探，安康师专学报2 0 0 0 年第3 期。 9 山东大学硕士学位论文 是如此，权利冲突的实质也是如此。因此尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但 归结起来，权利的冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突，只不过有时表现为纯粹的 利益之间的冲突，有时表现为“纯粹的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值 合二为一的综合起来的冲突”1 。无论是出租人或是承租人都有在法律的限度内追求和 获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利， 由于二者是基于租赁合同联结起来的，出租人的所有权的行使，哪怕是正当的行使， 也可能会与承租人的某些权益的行使产生冲突。权利的冲突在我们社会生活中大量存 在，是一个不容回避的社会现实和法律问题。由于冲突存在着消极功能，意味着矛盾 的产生、存在，对于社会来讲，冲突意味着一种既定的社会秩序和法律秩序的动荡， 受到挑战，产生不稳定因素，不利于社会健康稳步地和谐发展。对当事人来讲，权利 冲突总是意味着对冲突一方( 有时可能是冲突的双方或多方) 的权利造成侵害或影响， 不利于权剥的保护和实现。因此解决好权利冲突的问题有益于一个社会良好秩序的形 成和健康发展。因此，由于出租人和承租人双方作为利益对立的二元主体，必然会存 在权利行使上的冲突，这是一种社会的客观存在，法律为解决这种冲突，必然要提供 一定的解决方案。如前所述，只要存在不同的利益主体，这些利益主体就可能因为存 在利益或价值冲突而产生权利冲突，因此。解决冲突的最好办法就是主体的同化和归 整。不同的利益主体归整为一个主体，利益和价值多元化也就随之消灭，权利冲突也 就不复存在。在承租人和出租人二元对立关系中，冲突是现实的、客观的，法律对这 种冲突的解决的首要价值选择当然也就是主体单一化了。因此，赋予承租人的优先购 买权就是一个理性的合乎解决冲突原则的一个现实选择。 同时，由于承租人占有出租人的出租物，其占有本身具有公示作用，这样在社会 上，其对出租物的占有就被社会其它成员所认可。但出租人与承租人之间的租赁合同 只是二人之间权利义务约定，般情况下他人难以了解。即便有法律规定，出租房屋 等要办理登记备案手续，但这种登记备案相对于承租人的占有，无论是在公示的范围 还是在影响力上均不可同日而语。因此，承租人的占有从某种程度上讲就是一种“权 利外衣”，会给第三人产生一定的信赖，这种信赖不是租赁关系产生的，而是占有本身 所自然具有的功能。出于这种考虑，法律在出租人处分租赁物时给予承租人以优先购 刘作翔：权利冲突的凡个理论问题，中国法学2 0 0 2 年第2 期。 1 0 山东大学硕士学位论文 买权，其实质是维持基于承租人的占有而形成的社会秩序，使占有人与权利人向一个 人转化，最大限度地避免了因占有与真正权利人的不一致而出现的争执，有利于维持 安定的社会秩序和效率的提高。 第三，对物之效用的发挥具有重要意义。法律不保护躺在权利上睡觉的人，出租 人之所以出租出租物，就意味着他并没有对出租物使用价值的客观需要，在其对出租 物处分时则更说明了这一点。但对承租人来讲，其是实际需要出租物的使用价值的， 出于有效配置资源，促进物尽其用的考虑，应当给予承租人以优先购买权。 购买权人在直接取得标的物的所有权以后，不必在市场上寻找相同的物品， 交易费用，更何况，即使优先购买权人能够从市场上购买到与出卖的出租物 品，但是否符合其需要也难以确定。同时，承租人本身己经实际地使用了出 因为优先 从而节省 类似的物 租物，了 解熟悉其情况，更能充分有效地使用和利用该出租物。 第四，有利于资源合理配置。按照资源最佳配制原则，只有通过自由交易的方式， 使资源转向最有效率利用的人手中，才是最有效率利用资源的方式。而承租人未必是 最有效率利用租赁物的人，因此，承租人优先购买权的设定将有可能排斥更有效率利 用租赁物的主体取得租赁物的可能性。这一观点有一定的道理，但严格说来值得商榷。 由于承租人相对于其他购买人来讲，一般更为了解租赁物，因而也更能有效地利用租 赁物，如果其行使优先购买权，购买到租赁物，就表明其获取该物对其有一定的效用。 如果第三人确有能力使用，对租赁物的效用比承租人更高，也可以将价格提高，因为 优先购买权只是在同等条件下的行使，并没有阻止真正的、有效率的利用租赁物的人 通过自由交易方式取得租赁物。这样，通过双方的自由竞价的方式，更能够充分的实 现物的价值，更符合出卖人的利益。并且从而形成合理的价格使最想得到它的人( 同 时也是对该物的效用预期更高，更能有效率地利用该物，因此肯出更高价格的人) 取 得该物，确定物的最有效率的归属。总之，承租人优先购买权是法律对利益衡量的结 果，正是出于使资源获得最佳配置的考虑，使资源转向最有效率的人手里，法律在赋 于承租人优先购买权的同时，对其行使给予了严格的限制，设定了严格的行使条件， 同等条件，行使期限的规定等。 以上的部分内容参照了王利明共有中的优先购买权，民商法前沿2 0 0 2 年第1 、2 辑。 l l 山东大学硕士学位论文 二、承租人优先购买权的性质 承租人优先购买权的性质，是一个比较复杂的问题历来众说纷纭，意见不一。 也正是由于对其性质分歧，才使得各国对其继受程度不同，进而影响了其制度功能的 发挥。对于承租人优先购买权的法律性质的直接论说并不多见，大多数学者将其归于 优先购买权的性质之下作为实体权利加以论说的。 ( 一) 对各种学说的评析。研究承租人优先购买权的性质之前，首先要明确承租 人的优先购买权是否为一项独立的权利，若是一项独立的权利，是实体性的权利还是 程序性的权利。 对于第一个问题，立法和学说存在着分歧，例如德国民法向来就不认为优先权是 一项独立的权利，而是特殊债权所特有的一种效力。但总的说来，观点主要有两种1 、 特殊效力说，该说认为承租人的优先权购买权是债权的一种特殊效力，是租赁关系的 一部分，不是一种单独的权利。2 、购买顺序说，该说认为，承租人只不过是在出租人 出卖标的物时，获得了较其它购买人以向前顺序而已，并非是一项单独的权利1 。 辩认承租人优先购买权是否为一项独立的权利，要从其本身的存续发展来进行分 析，看其是否能与其它权利分割开来。首先，承租人的优先购买权并不是租赁关系所 当然具有的一种效力，因为，在租赁关系建立之初，其实际上是不存在的，只有等到 出租入处分租赁物，第三入参与购买时，承租人才开始享有这种权利。因此，从产生 上看，其并非租赁关系所自然产生的。同时，其也有自己独立消灭的原因，可因在法 定的期间不行使而归于消灭，但租赁关系并不必然受其任何影响。其次，承租人的优 先购买权可以单独作为侵权的对象。在大多数情况下，出租人可以只侵害承租人的优 先购买权，而丝毫不会对租赁关系产生影响，即便在第三人取得了租赁物的所有权的 情况下，根据买卖不破租赁的原则，租赁关系仍然合法存续。第三，对承租人的优先 购买权的救济，在大多数情况下，也有别于其它权利救济的方法，可以通过宣告出租 人与第三人之间的买卖无效来救济。因此，承租人的优先购买权是一项独立的权利， 而不是租赁合同所具有的一种特殊效力。 参见王利明： 物权法专题研究，吉林人民出版社2 0 0 1 年版第1 4 1 8 页第1 4 2 1 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 购买顺序说，从某个侧面讲，这种观点反映了承租人优先购买权的某些特征，即 承租人在顺序上优先于他人对租赁物的购买，但这种顺序并不能反映承租人优先购买 权的全部。因为优先购买权的优先顺序反映的是一种购买权的先后，购买权是顺序的 依托，是其在实体上的根源。离开了购买权，顺序将失去意义。因此，顺序只是对购 买权的一种限定，其与承租人优先购买权的关系有主次之分，购买权为主，顺序为次。 从事物次要方面概括事物的性质，显然是不符合理性原则的。同时，顺序也并非与承 租人优先购买权时时相伴，在特定情况下，承租人优先购买权存在，顺序则并不必然 存在，如不符合同等条件的情况下，承租人存在优先购买权，却并不能实现购买的优 先顺序。同时，如果承租人优先购买权仅是一种购买顺序，则对其侵害的救济，就不 能从权利救济