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刑事诉讼中司法鉴定启动问题研究 ( 法学硕士学位论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法学 作者姓名：潘洁 指导老师：叶青教授 随着科学技术的迅猛发展，在越来越多的刑事案件中，法官需要借助鉴定来 扩张其认知能力，以认清有关专业问题，从而查明案件事实。这导致鉴定在诉讼 中的运用越来越广泛、发挥的作用越来越大。而与这种鉴定技术蓬勃发展、鉴定 需求越来越多的趋势不一致的是，我国司法鉴定制度是一项存在很多弊端的制 度。鉴定制度中一些不合理、不符合诉讼原理的做法大量存在，影响到鉴定功能 发挥。在司法鉴定诸多问题中，启动是一个具有研究价值、值得关注的问题。启 动是鉴定程序的起点，是鉴定权的具体运用，是一国诉讼理念、证据制度、鉴定 体制等很多因素共同作用的结果，它直接决定着一国鉴定程序的特征。因此，西 方有学者认为鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。 本文分六部分对这个问题进行了研究。第一部分概述了司法鉴定及其启动， 并将启动程序中运做的权能分为启动的申请权、启动决定权和鉴定人的选择权三 方面。第二部分对我国目前司法鉴定启动的立法进行概括，对实践存在的问题进 行了评析，指出我国的鉴定启动程序中控辩力量严重失衡，而辩方程序参与权利 太小，从而导致鉴定程序稳定性弱，重复鉴定、反复鉴定屡见不鲜。第三部分是 比较法研究，主要对英美、法德的两种鉴定启动模式进行了介绍和分析，以为借 鉴。第四部分分析了司法鉴定启动的两种不同模式，指出英美放权式的鉴定启动 模式不适合我国实际，而应当以法德为参考建构司法令状下的鉴定启动模式。第 五部分提出了构建我国鉴定启动模式的理论基础是控辩平等观念和诉讼参与原 则，而体制方面的基础是预审制度的建立和司法鉴定机构的一元定位。第六部分 是对我国司法鉴定启动程序的具体设想，其中包括四节内容：一是司法鉴定启动 程序中的主体，包括启动的决定者、启动的申请者及鉴定人，并阐述了各自的权 利( 力) ；二是鉴定启动的具体程序设计，包括申请、审查并确定鉴定任务、委 托鉴定人三阶段，并对鉴定人的回避问题、双方合意选择鉴定人等问题进行了探 讨；三是专家辅助人制度研究；四是论述了重复鉴定的启动问题。 关键词 ：司法鉴定启动建构 c o m m e n c e m e n to fj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o n i nc r i m i n a lp r o c e d u r e ( a b s t r a c to fl l md e g r e ea r t i c l e ) m a j o r ：p r o c e d u r el a w d i r e c t i o n ：c r i m i n a lp r o c e d u r e a u t h o r ：p a nj i e t u t o r ：p r o f e s s o ry eq i n g a b s t r a c t ： w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，t h ej u d g e sn e e dt oe x p a n dt h e i r a w a r e n e s st h r o u g hj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ni na ni n c r e a s i n gn u m b e ro fa r e a si no r d e r t os e t t l es p e c i a li s s u e sa n di d e n t i f yt h ef a c t so fc a s e s j u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o np l a y s m o r ei m p o r t a n tr o l ei nm o r ee x t e n s i v ep r o c e e d i n g s t h i st r e n di si n c o n s i s t e n tw i t ho t l r j u d i c i a ls y s t e m t h e r ea r em a n ya b u s e si no u rj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ns y s t e m - i no u r c o u n t r y ，o p e r a t i o no fj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ni s i n c o n s i s t e n tw i t ht h ep r i n c i p l e so f l i t i g a t i o n ，a n dt h e s eu n r e a s o n a b l es y n e ma f f e c t i n gj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o n sf u n c t i o n s c o m m e n c e m e n ti sav e r yi m p o r t a n tp r o b l e mt oj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o n i ti st h e b e g i n n i n go fj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o n ，a n d i ti st h ee x e r c i s eo ft h ej u d i c i a r y a u t h e n t i c a t i o np o w e r c o m m e n c e m e n to fj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ni st h er e s u l to f l i t i g a t i o nt h e o r y , e v i d e n c es y s t e m a n dj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ns y s t e m w e s t e m s c h o l a r sb e l i e v e dt h a tt h ej u d i c i a r y c o m m e n c e m e n ti s t h ek e yp r o c e s s e so f a u t h e n t i c a t i o ni d e n t i f i c a t i o n t h ea r t i c l ea t t e m p t st oa n a l y z ej u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o ni ns i xp a r t s t h ef i r s tp a r t s u l n l n a r i z e st h ei d e n t i f i c a t i o no fj u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o n p o w e r so p e r a t i n g i n j u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o na r ed i v i d e di n t oa p p l i c a t i o np o w e r , d e c i s i o np o w e r , a n dt h e p o w e rt oc h o o s ee x p e r t p a r tt w o i st h ep a r tt os u m m a r i z eo u rc u r r e n tj u d i c i a l l e g i s l a t i o n ，a n dp o i n t i n g o u tt h ed i s a d v a n t a g e t h et h i r dp a r ti sc o m p a r a t i v el a w s t u d i e s ，m a i n l yi nb r i t a i na n da m e r i c a ，f r a n c ea n dg e r m a n y 。p a r tf o u ra n a l y s e st h e d i f f e r e n c eo f t w ok i n d so f j u d i c i a r ya u t h e n t i c a t i o nc o m m e n c e m e n t ，p o i n t so u tt h a tt h e m o d e ls u c ha sa m e r i c ai sn o ts u i t a b l ef o rc h i n a t h em o d e ls u c ha sf r a n c ea n d g e r m a n ys h o u l db eu s e df o rr e f e r e n c e p a r tf i v e ，m yc o n s t r u c t i o ni sb a s e do nt h e t h e o r yo fe q u i t yv a l u e sa n dt h ep r i n c i p l e so fp a r t i e s p r e - t r i a ls y s t e ma n dt h e c o n s o l i d a t i o no fe x p e r t sa r ea l s on e c e s s a r yt om yc o n s t r u c t i o n p a r ts i xi st h e p a r t i c u l a rd i s c u s s i o no fm yc o n s t r u c t i o n 【k e yw o r d s ：j u d i e i a r ya u t h e n t i c a t i o n ，c o m m e n c e m e n t ，c o n s t r u c t i o n 刑事诉讼中司法鉴定启动问题研究 引言 现代意义上鉴定技术的兴起是近代科学技术发展的产物：十八、十九世纪欧 洲科学技术的发展，在物理、医学、化学等基础学科上取得了突破性发展，从而 推动了鉴定科学的发达。而进入2 0 世纪，随着现代科技的突飞猛进，人类的知 识扩张到前所未有的领域与深度，新兴学科、尖端科技层出不穷。而刑事犯罪呈 现出科技化和智能化的趋势，在越来越多的领域，法官需要借助鉴定扩张其认知 能力，以认识有关专业问题、从而查明案件事实。这导致鉴定在诉讼中的运用越 来越广泛、发挥的作用越来越大。 与这种鉴定技术蓬勃发展、鉴定需求越来越多的趋势不一致的是，我国司法 鉴定制度是一项存在很多弊端的制度，鉴定制度中不合理、不符合诉讼原理的做 法大量存在，影响到司法鉴定功能的发挥。近年来，对鉴定制度的改革，在理论 和实践中进行了一些有意义的研究和探索。2 0 0 5 年2 月2 8 日，第十届全国人民 代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了关于司法鉴定管理问题的决定 ( 以下简称决定) ，以最高国家权利机关立法的形式对司法鉴定的管理进行了 规范，这也是我国司法鉴定发展中一个具有标志性的规定。决定撤消了法院 内部的鉴定机构，并对鉴定人、鉴定机构及其法律责任等作了规范。然而，司法 鉴定制度的改革还远未到位，如何建构一套适合中国国情、符合诉讼原理、能够 充分发挥司法鉴定功能的鉴定制度，依然需要理论与实践的不断努力，依然任重 道远。 在司法鉴定诸多问题中，启动程序是一个具有研究价值、值得关注的问题： 启动是鉴定程序的起点，是鉴定权的具体运用。司法鉴定的启动制度是诉讼理念、 证据制度、鉴定体制等很多因素共同作用的结果，对鉴定启动程序的研究往往能 窥出一国鉴定制度的本质问题。有人认为启动是鉴定制度的核心问题。所以，鉴 定启动程序的研究是司法鉴定改革研究中一个很好的切入点这也是本文选 题的原因。 第一章语境分析：刑事诉讼中司法鉴定及其启 动 第一节刑事诉讼中的司法鉴定 一、刑事诉讼中司法鉴定概述 大致来说，刑事诉讼中的司法鉴定是指鉴定技术在刑事司法领域的运用。然 而对刑事诉讼中的司法鉴定具体概念、鉴定结论性质的认识，在不同诉讼制度的 国家迥然不同： l 、英美法系国家没有独立的“司法鉴定”的概念，相类似的词语是“f o r e n s i c s c i e n c e ”，可译为“法庭科学”。如果从证据种类的角度讲，司法鉴定结论涵括在 专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) 证言中，归于证人证言一类。专家通过检验、判断亲 身去感知、体会案件某些事实，从而对案件待证的事实作出判断。美国联邦证 据规则第7 0 2 条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于审判者理解证 据或裁定争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而能够成为专家的证 人可以以意见或其他方式作证。专家可提供的知识不仅包括“科学”的，还 包括“技能”、“经验”等其他专业知识。专家证人与普通证人的诉讼地位大致相 同，专家证言的提供方式与一般证人类似。按照美国的证据理论，意见证据一般 是不能被采纳的。而专家的意见证词只要有助于事实审判者理解证据或确定争议 事实，则是可以采纳为证据的，这是意见证据法则的例外，也是非专家证人的意见 证词与专家证人的意见证词的区别之处。 2 、大陆法系国家采用“鉴定”的概念，一般都在诉讼法中明确规定了鉴定 制度，意大利、法国、俄罗斯等国的刑事诉讼法中都有专门规定鉴定制度的章节。 如意大利刑事诉讼法2 2 0 条规定，“当需要借助专门的技术、科学或技艺能力进 行调查或者获取材料或评论时，可以进行鉴定”2 。大陆法系的鉴定人被看成“法 官的辅助者”，法律一般都明确而严格的将鉴定人和证人区分开来。鉴定人有较 高的诉讼地位，罗马法谚日“鉴定人是事实的法官”。大陆法系的传统中，鉴定 1 美国联邦删事诉讼规则和证据规则，卡建林译，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 7 页 2 意大利刑事诉讼法典，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第7 6 页 2 结论属于单独的证据种类。 3 、在我国对司法鉴定的认识历来众说纷纭。按照全国人民代表大会常务委 员会的决定，司法鉴定是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知 识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这是目前 对司法鉴定比较权威的界定。此概念表明司法鉴定有这样一些特点： 一是诉讼性。司法鉴定存在于诉讼活动中，是对诉讼中的专门问题进行鉴别 判断并提供鉴定意见的活动。刑事诉讼中，包括侦查、审查起诉、审判、执行中， 都可能运用到司法鉴定。司法鉴定程序必须符合刑事诉讼的一般原理，必须是一 套符合现代刑事诉讼理念，与其所在的司法体制相适合，并能促进诉讼功能实现 的机制。鉴定程序的公正是诉讼程序公正的应有之义，也是实现实体公正的必要 保障。 二是专门性。司法鉴定解决的是专门性问题。司法鉴定本质上讲是一种科学 技术活动，是鉴定人凭借专业知识、技能、经验、运用相应的技术设备进行的科 学技术活动。司法鉴定涉及的领域多、分类广，专业性很强。2 0 0 0 年司法部颁 布的司法鉴定执业分类规定( 试行) 中将司法鉴定业务分为1 3 类，即法医病 理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法 会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证司法鉴定、计算机司法鉴定、 建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定等。如果按照凡是为 诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定这一认识，据有关专家统计司法鉴定至少包 括2 8 类1 0 0 0 多学科3 。 三是辅助性。在刑事诉讼中，事实认定是司法权的一部分，只能由享有司法 权的主体作出。司法鉴定虽然对专业问题作出了鉴别、判断，但其只是为司法证 明活动提供服务，主要功能在于辅助法官认定案件事实。司法鉴定的辅助性还表 现在鉴定结论仅是一种证据，不具有终局性的效力，不可以直接据此作出裁判， 而必须放到整个证据体系中，接受法官的综合评断。 二、现行刑事诉讼法中关于司法鉴定的规定 从我国现行刑事诉讼法典看，刑事诉讼中的司法鉴定有三种 3 徐景波：当前司法鉴定制度改革若干问题研究，载中国司法鉴定，2 0 0 3 年第2 期 3 一是作为侦查手段的“鉴定”。刑事诉讼法第二编第二章侦查第七节鉴定， 其中第1 1 9 条规定的“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候， 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”； 第二种是审判阶段的“鉴定”。除审判阶段的重新鉴定，主要指刑事诉讼 法第1 5 8 条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭， 对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴 定和查询、冻结。” 第三种是作为证据种类的鉴定结论，即刑事诉讼法第一编总则第五章证 据中的规定的“鉴定结论”。 这三种鉴定是有区别的。前两种“鉴定”是指运用鉴定这种方法的诉讼活动 过程。第一种鉴定是侦查机关在办案中所进行的刑事技术鉴定，主要由侦查机关 内部的鉴定机构进行，目的是明确侦查方向、发现证据资料、查明案件事实。而 第二种司法鉴定存在于审判阶段，是人民法院在审理刑事案件中对证据有疑问时 采取的调查核实证据的手段。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的中 华人民共和国刑事诉讼法释义的解释是这样的：“合议庭对证据有疑问的， 主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、 充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律 事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据。” “在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执 一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”4 第三种指鉴定结论是一种独立的证据种类，有别于书证和一般证人证言，鉴定结 论是认定案件事实的重要依据。 当然，三者之间也是互相联系的：作为侦查手段的鉴定，目的是为了获取鉴 定结论这种证据，以查明案件事实、支持控诉主张。鉴定结论将作为证据材料在 法庭出示，经过质证、认证，成为证明被告人有罪、无罪、罪行轻重的证据。而 人民法院审查核实证据的原因是鉴定结论相互矛盾或存在重大缺陷，不能作为认 定案件事实的依据，而审查核实的目的是获得可靠的鉴定结论，以完成对事实的 证明。 4 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：中华人民共和国刑事诉讼法释义，法律出版社1 9 9 6 年版 第1 8 3 贞。 4 本文所论之司法鉴定，是指刑事诉讼中采取鉴定这种手段获得鉴定结论的过 程。不论是侦查机关的侦查活动，还是人民法院调查核实证据的活动，只要采取 鉴定的手段获得鉴定结论，即应当受到司法鉴定相关规则的限制和约束。 第二节司法鉴定的启动 一、司法鉴定程序及启动 “程序从法律的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方法、手续作出决定 的相互关系”5 。程序一般经过启动、发展、运作、终结的阶段，从而实现一定 的功能。在程序的各步骤中，启动是开端，是之后一系列步骤得以完成的前提。 启动是一个过程，在这个过程之中，一定的主体行使法定的权利( 力) ，通过一 定的行为，使程序得以开始。 司法鉴定，是一项为司法证明活动提供服务的认知活动。司法鉴定程序有两 重含义：一是鉴定在整个诉讼活动中的程序，二是鉴定活动自身的程序。司法鉴 定在诉讼活动中的程序包括司法鉴定的启动，鉴定人的选任，鉴定的委托、受理、 实施，鉴定结论的举证、质证以及认证等过程：司法鉴定活动自身的程序则包括 了解案情，检材、样本的提取、保存，对检材或样本进行检验，对检验结果进行论 证和说明，出具书面鉴定结论等步骤。本文所论述的司法鉴定程序是就第一层含 义而言。 司法鉴定程序无疑是有价值的。首先，它决定鉴定结论是否具有可采性。如 果司法鉴定活动违反了司法鉴定程序，那么鉴定结论将不能作为认定案件事实的 证据。其次，司法鉴定程序保障了司法鉴定的客观、公正。鉴定程序规范了鉴定 的启动，实施和鉴定结论的举证、质证、认证，有效的避免了鉴定人认识活动的 随意性。而关于鉴定人回避、鉴定人、鉴定机构法律责任等规定，有利于保证鉴 定活动的公正。第三，有利于提高诉讼效率。司法鉴定程序对鉴定人数、鉴定期 限、重复鉴定的情形的规定，有利于提高鉴定的效率和刑事诉讼的效率。第四， 预防司法鉴定腐败。司法鉴定程序规范了鉴定机构和鉴定人的鉴定行为，通过一 定的监督机制和法律责任制度，预防司法鉴定腐败行为的发生。6 5 季卫东著：法律程序的意义，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页 6 贾治辉：关于司法鉴定程序的理性思考，h n p ：w w w s i d g o v c n n e w s v i e w a s p ? n i d = 8 4 9 & c l a s s = 5 0 ，( 访问 日期2 0 0 6 年4 月2 日) 5 在司法鉴定程序中，启动是其中非常关键的环节。它是司法鉴定进行的前提， 而具体由谁启动、如何启动，与特定的法律制度、诉讼模式、证据制度、法律文 化以及案件类型紧密相连。“它直接决定着一国鉴定程序的特征，因此，西方有 学者认为鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。”7 二、司法鉴定启动权能 在司法鉴定启动程序中运作的权能大致可以分为启动的申请权、启动决定权 和鉴定人的选择权三方面。启动申请权即申请进行司法鉴定的权利( 力) ，启动 的决定权指决定进行鉴定活动的权力，鉴定人的选择权指以特定方式挑选、指派 符合法律规定、具有专业知识的鉴定人从事具体的鉴定活动的权力。 对鉴定权能的这种划分，主要是基于控制鉴定启动程序和保障鉴定质量的考 虑。司法鉴定启动的申请权、决定权的分离能在一定程度上防止启动的随意性， 使刑事诉讼中各方主体的权利( 力) 得以均衡分配和有效制衡。然而，在这个问 题上各国的做法并不一致。有些国家鉴定申请与决定的职能由同一主体行使，比 如英美国家，鉴定程序是否启动由控辩双方自行决定、直接委托；再如我国及俄 罗斯，侦查、检察机关及法院享有独立的启动权事实上也不存在申请权与启 动权的区分。而在大陆法系国家，一般将鉴定启动的申请权与决定权分配给不同 的主体行使：申请权由侦查、检察机关及当事人享有，而启动的决定权由法院享 有。笔者认为，司法鉴定启动申请权与决定权合并的做法，直接后果就是使鉴定 的启动变得更容易：从优点角度讲有利于诉讼效率的提高，从缺点角度讲使得鉴 定的启动变得随意。的确，司法鉴定能帮助解决审判中的技术问题，但鉴定不应 当任意、无节制的启动和实施，因为鉴定不可避免地带来诉讼成本的提高和诉讼 时问的延长，造成诉讼效率的低下，而繁多且互不相同的鉴定意见不但不能帮助 法官明晰视听，反而可能干扰法官判断。因此，将司法鉴定启动的申请权与决定 权分离、而对鉴定启动进行控制的做法也许更可行。 7 樊崇义：刑事诉讼法实施问题与对策研究，中国公安大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 5 页 6 第二章实际运作：我国刑事诉讼中司法鉴定启 动制度的现状 第一节我国刑事诉讼中司法鉴定启动制度的立法 一、刑事诉讼法的规定 我国刑事诉讼法在第二编第二章侦查的第七节“鉴定”中，对侦查阶段 的司法鉴定作了简单的规定。第1 1 9 条规定：“为查明案情中某些专门性问题的 时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第1 2 1 条规定：“侦查机关应 当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提 出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。”规范审判阶段的司法鉴定的主要是第1 5 8 条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进 行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、 冻结。”第1 5 9 条规定：“法庭审理过程中当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请 通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。法庭对于上述申请，应 当作出是否同意的决定”。 二、司法解释的规定 最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释 ( 1 9 9 8 年9 月2 日公布施行) 第5 9 条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院 可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进 行补充鉴定或者重新鉴定。” 最高人民检察院1 9 9 8 年发布的人民检察院刑事诉讼规则第1 9 9 条规定： “人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当进行鉴定。”第 2 0 0 条规定：“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进 行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人 所在单位的同意。”第2 0 4 条规定：“对于鉴定结论，检察人员应当进行审查，必 要的时候，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的意见，报检察长批准后进行补充鉴 定或者重新鉴定。检察长也可以直接决定进行补充鉴定或者重新鉴定。”第2 0 5 条规定：“用作证据的鉴定结论，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被 害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或 诉讼代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代 理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，但应由请求方承担 鉴定费用。告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理 人鉴定结论，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。”第2 0 6 条 规定：“人民检察院决定重新鉴定的，应当另行指派或者聘请鉴定人。” 三、行政解释的规定 根据公安机关办理刑事案件程序规则( 1 9 9 8 年5 月1 4 日公安部令第3 5 号发布) ，第2 3 3 条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指 派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”第2 3 5 条规定：“刑事技术鉴定，由县级 以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。”第2 3 6 条规定：“需要 聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作聘 请书。”第2 4 0 条规定：“办案部门或者侦查人员认为鉴定结论不确切或者有错 误，经县级以上公安机关负责人批准，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第2 4 1 条 规定：“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯 罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准 后，可以补充鉴定或者重新鉴定。” 简单来说目前我国的司法鉴定启动可以用如下图表表示： 侦查阶段审查起诉阶段审判阶段 申请者 公安机关内部申请，检察机关内部申请，检 人民法院直接指派或聘请 县级以上公安机关负察长批准 决定者 责人批准 鉴定人 由县级以上公安机关 人民检察院技术部门有 有专门知识的人或者鉴定机 刑事技术部门或者其鉴定资格的人员 构 他专职人员负责进行 另：犯罪嫌疑人、被害人有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利 第二节存在问题 一、控辩力量严重失衡 首先，控辩双方在启动权能的分配上严重失衡。按照我国目前刑事诉讼相 关法律规定，公安机关、检察机关均拥有独立的鉴定启动权。公安、检察机关为 了查明案情，解决案件中某些专门性问题，均有权直接启动司法鉴定。而被告人、 犯罪嫌疑人及被害人无权启动司法鉴定程序，只有在对鉴定结论有异议时爿能提 出补充鉴定或重新鉴定的申请。而且这种申请在侦查、审查起诉阶段必须经过县 级以上公安机关负责人或者检察长的批准。 其次，控辩双方可获得的鉴定资源差距较大。2 0 0 5 年颁布的决定，虽撤 消了法院系统内部的鉴定机构，但仍保留了侦查、检察机构内设的鉴定机构，而 这两类鉴定机构目前来说不论在数量上还是鉴定力量水平上都要超过社会一般 的鉴定机构。作为侦控机关内部的鉴定人，往往会自觉或不自觉地把自己视为侦 控机关的一员，更关注能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而忽视 了能证明其无罪、罪轻的证据。与此形成对比的是，辩护方能得到的鉴定资源非 常有限，面向社会服务的司法鉴定机构数量少、技术不全面，辩护方最终还是要 依赖控诉方的鉴定资源。在鉴定资源占有上的这种不平等，意味着强势控诉方在 专门性问题上对知识的垄断，而弱势的辩护方由于知识的欠缺则必然在诉讼过程 中陷于被动地位。 第三，控辩双方在司法鉴定启动中的主体地位不平等。从深层次分析，当前 鉴定启动程序中的问题，并不单单在于侦控机关权力的强大，也不单单在于我们 怀疑侦控机关内部的鉴定人可能存在不利于辩护方的倾向即使由侦控机关 直接启动的司法鉴定程序实事求是、客观公正，这样的鉴定启动机制仍然是不合 理的：它没有平等对待刑事诉讼中两个本应平等对抗的主体，在鉴定结论这种证 据的收集方面，拒绝了来自辩护方的影响。辩护方至少在司法鉴定启动这一环节 中，未感受到作为诉讼法律关系一方主体的诉讼地位。 9 二、辩护方程序参与权利太小 一是辩护方没有启动鉴定的权利。按照我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、 被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所 享有的申请鉴定的权利也没有，只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请“补 充鉴定或重新鉴定的权利”。 二是辩护方没有参与鉴定实施过程的权利。我国刑事司法鉴定程序封闭性较 大，鉴定过程中基本排除了辩护方的参与和监督。这无论对于辩护方的合法权益 的维护，还是对于案件实体真相的发现都是不利的。因此，强化控辩双方对鉴定 活动的参与权，包括对鉴定活动的知情权、在场权和发表意见权应是我国改革和 完善刑事鉴定程序的一个重要方面。 三是辩护方只拥有有限的获知鉴定结论的权利。根据我国刑事诉讼法第1 2 1 条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。而司法 实践中的作法通常是，鉴定结论有利于控方时，侦查机关通常会予以告知，鉴定 结论不利于控方时，侦查机关往往不予告知。最高人民检察院刑事诉讼规则第 2 0 5 条甚至进一步限定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲 属、诉讼代理人鉴定结论，可以只告知结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。 在这种情况下辩护方只有被动的接受鉴定结论，而被彻底排除在鉴定程序之外。 三、司法鉴定程序稳定性弱，反复鉴定屡见不鲜 目前我国司法鉴定中的一个突出问题就是鉴定的次数难以控制，反复鉴定屡 见不鲜。这主要是因为“程序不仅未能吸收不满，相反却给当事人以充分的机会 来从不同的角度，由不同的诱因而不断的使不满死灰复燃，法律关系的安定性也 因而受到破坏”8 。由于公安机关、检察机关和法院都有权自行决定鉴定，而绝 大多数刑事案件都会经历侦查、起诉和审判三个阶段，因而公检法三机关重复鉴 定的情况非常普遍。当这些机关对其他机关启动的鉴定程序得出的鉴定结论不满 意时，就另行再启动鉴定程序。至于当事人重新鉴定的申请更是理所当然：由于 在初次鉴定中没有任何权利，只有申请补充鉴定或重新鉴定的权利，更易在初次 鉴定后提出再次鉴定的请求，导致鉴定的次数难以控制。“当事人为得到对自己 8 季卫东著：法律程序的意义，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 0 4 页 1 0 有利的鉴定结论，在一起案件中往往多次启动鉴定程序、多次送鉴。还有当事人 将同一份鉴定材料送交多个鉴定机构鉴定，在多份鉴定结论中，将其中最有利于 自己的鉴定结论提交给法院，更有甚者，伪造鉴定材料送交鉴定机构，如果鉴定 机构未能检验出其系伪造，则将其提交给法院”9 。反复鉴定导致了鉴定秩序的 混乱，大量的案件久拖不决，耗费了有限的司法资源，使当事人对司法公正产生 严重怀疑，进而通过其他救济方式来实现自己的诉求。上访就是大多数人选择的 一种途径。据调查，在涉法信访案件中，司法鉴定引发的信访问题占整个涉法信 访案件的1 5 - 2 0 以上，并呈现上升的趋势”。 9 张方张云泉：从诉讼程序上制约反复鉴定 蟹口：丛坠堡! ! 鲢地鱼：g q 里塑塑! i ，堑丘d 丝盟q ! ：! 丝i 生凹! 垡21 丛立l ：迪，( 访问日期2 0 0 6 年3 月2 0f = j ) ”王羚：司法鉴定引发上访的原因及对策，载中国司法鉴定2 0 0 3 年第4 期 第三章比较研究：不同国家司法鉴定启动制度 的比较分析 第一节英美法系国家的鉴定启动制度 一、委托专家证人的两种方式 不论在英国还是美国，证据立法都规定委托专家证人的方式有两种。一种是 当事人自行委托。英美诉讼制度中专家证人与普通证人的诉讼地位大致相同，专 家证人是当事人重要的诉讼武器，因此专家证人主要由当事人聘请、为当事人服 务。与否聘请专家证人及专家证人的作证范围都由诉讼双方白行决定。另一种委 托专家的方式是法官直接委托。按照美国联邦证据规则第7 0 6 条规定：“鉴 定的启动还有另一种方式，即由法官指定专家。法庭可以自行决定或根据当事人 的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事 人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指 定专家证人。如果专家证人本人不同意，则法庭不能指定。被指定的专家证人要 由法庭以书面形式通知其作证的责任”“。而在英国民事诉讼领域，法院依职权 聘请的专家被称为“技术陪审员”，法院有权要求技术陪审员就案件审理中的特 定事项为法院准备报告。” 二、专家证人资质条件 英美国家对专家证人的资质要求较为宽泛，并不做出严格规定。专家证人概 念中的“专家”与通常意义上的专家不同。通常意义上的专家指拥有高深与尖端 学问或专长的科学家、医生、工程师等，而专家证人的“专家”包含的远不止这 些。一些拥有普通学历的人，凭借他拥有、而法官不具有的经验，就可以成为某 些案件中的专家。美国证据制度认为，只要“通过教育或凭经验，对某一特定领 域具有技能或知识，从而能够提供意见帮助事实发现者”就可以成为专家证人。 “训练有素、经验丰富的电视修理工肯定与最著名的神经外科医生同样是一位专 “美嗣联邦刑事诉讼规则和证据规则，卞建林译，中国政法大学出版社9 6 年版，第1 1 8 页 u 程翔：专家证人制度评述，证据学论坛第l + 卷，何家弘土编中国检察出版社2 0 0 5 年版，第3 9 5 页 1 2 家，尽管博士学位是他曾最不可能得到的东西”。 三、委托专家证人情形 检控一方在进行诉讼准备时，可以直接委托专家证人进行鉴定，以使自己的 指控更具说服力。而辩护律师如果要向法庭作出某一特定的辩护，或者对控方的 证据存有疑义，也可以主动委托专家，以便削弱控方的指控，达到使裁判者对指 控罪名成立产生“合理怀疑”的目的。而在美国由法官指定专家“更普遍的是面 对这样的案件，在这种案件中，或者被告被指控的犯罪当时处于精神错乱，或者 目前由于不能理解审判程序和与他的辩护律师合作而没有能力经受审判。在这种 情况下，审判法庭可以指定一名或更多的精神并专家检查被告并提出报告”“。 但是，法官委托专家证人的做法在美国并不普遍。这主要在于法庭受对抗制的影 响太大，而且法官出于节约司法资源的考虑，不愿为自己聘请的专家支付酬金”。 英美专家证人委托制度大致可用如下图表表示： 申请者控辩双方自行决定，直接委托； 决定者 法官有权直接指定专家，但这种做法较少 专家证人凭借知识、技能、经验、训练或教育而能够成为专家的证人 第二节大陆法系国家的鉴定启动制度 大陆法系国家的鉴定体制与英美国家有本质区别，两者在法理理念、法律依 据、审判实务等方面都大相径庭。就具体的鉴定启动制度而言，在不同的大陆法 系国家也是存在差异的。比较有代表性的一是控辩双方平等的鉴定启动模式，如 法德模式；二是控辩双方不平等的鉴定启动模式，如俄罗斯模式。 一、法德的鉴定启动制度 1 、启动鉴定的方式法国刑事诉讼法中采取预审法官制度负责控制侦查，对 3 刘晓丹主编：美国证据规则，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第3 5 7 页 4 刘晓丹主编：美国证据规则，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第3 5 8 页 5 程翔：专家证人制度评述，证据学论坛第十卷，何家弘主编，中国检察 版社2 0 0 5 年版，第3 9 5 页 重罪案件必须进行预审，对轻罪案件是否需要预审一般可以自行决定，对于违警 罪案件可以进行预审。根据法国刑事诉讼法1 5 6 条的规定，预审法庭或审判法庭 遇有案件提出技术性质的问题时可以启动鉴定程序，具体来说有三种情形：一是 预审法官可以依职权做出进行鉴定的命令：二是共和国检察官提出鉴定要求；三 是一方当事人可以提出鉴定要求。共和国检察官和当事人的启动要求，对于预审 法官具有有限的约束力，预审法官可以在认为不应当满足鉴定要求的时候，作出 附理由的驳回。德国的情形与法国大致相同。 2 、鉴定人选任在鉴定人选任方面，法律规定一般由法官指定。根据德国刑 事诉讼典第7 3 条的规定，由法官决定需要聘请的鉴定人及人数，而控辨双方则 无此项权利”。在选任鉴定人的方式上，法国刑事诉讼法第1 5 7 条规定：“鉴定 人应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者 从各上诉讼法院与总检察长商定提名的名册中选取”。作为例外，法庭可以作 出附理由的决定，委托没有登入上述名册的鉴定人作为鉴定人。 3 、法官决定启动的救济途径。对于预审法官驳回鉴定申请的裁定，检察官 或一方当事人可以向上诉法院提起上诉。德国刑事诉讼中，为了制约法官的权力， 规定当存在符合法律规定的可信的理由时，检察院、自诉人和被指控人有权拒绝 法官选定的鉴定人。 这种类型的鉴定启动模式可用如下图表表示： 申请者检察官或一方当事人 决定者法官( 预审法官或者审判法庭) 鉴定人由预审法官指定，一般从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人 和法人中选取( 法国) 二、俄罗斯的鉴定启动制度 一 根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典规定，有权指定鉴定人进行鉴定的主体包括调 查人员、侦查员、检察长和法院。俄罗斯将鉴定的决定权和鉴定人选任权同时授 与了法官和作为控方的调查人员、侦查员以及检察长。为了对上述各国家机关的 6 德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 l 页 7 法国刑事诉讼法典，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 8 页 1 4 权力起到一定的制约作用，俄罗斯刑事诉讼法第1 9 8 条赋予被告人在一定的鉴定 程序参与权，作为制约国家权力的手段，包括：( 1 ) 了解关于指定鉴定的决定； ( 2 ) 申请鉴定人回避或者在另一鉴定机构进行鉴定；( 3 ) 申请吸收他们指定的其 他人作为鉴定人或者申请在某一具体的鉴定机构鉴定；( 4 ) 提出补充的问题，以 便取得鉴定人的意见：( 5 ) 在进行鉴定时，取得侦查员的许可到场参加，并向鉴 定人进行解释；( 6 ) 了解鉴定人的结论或者关于不能作出鉴定结论的报告，以及 了解询问鉴定人的笔录”。 俄罗斯的鉴定启动程序可以表示为： 侦查阶段审查起诉阶段审判阶段 中请者调查人员、侦查员检察长法院 决定者 鉴定人由国家司法鉴定机构或者由具有专门知识的人员组成的其他鉴定人进行鉴定 ( 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第1 9 5 条) 另：赋予被告人在一定程度上的制约权 俄罗斯的鉴定启动模式与我国当前的鉴定启动模式有类似之处，这主要是由 于我国的刑事诉讼制度与俄罗斯有着同样的理论根源，均脱胎于前苏联的刑事诉 讼制度。在俄罗斯这种控辩不平等的鉴定启动模式之下，控辩双方的权利对比严 重失衡，控方能够象法院那样决定实施鉴定并指定鉴定人，而辩方只具有诸如申 请鉴定人回避等有限的权利。双方以司法为中心的权利对称关系不存在了，天平 完全倒向了控诉一方。 第三节两种模式的鉴定启动制度的比较 一、英美鉴定启动制度的优劣分析 英美启动制度的优点在于能够从形式上赋予双方平等的举证权，使双方自由 委托能够支持己方主张的专家，从而积极对抗、揭示案件事实。但是，这种启动 制度的弊端也是显而易见的：首先是人力、物力和审判时间上会造成大量的耗费， 诉讼效率低下：二是忽略了鉴定的客观性，与诉讼中接纳专家证人的目的相违背。 8 俄罗斯联邦刑事诉讼法典，黄道秀译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 4 页 1 5 “鉴定人通过向当事者提供有利于其主张的鉴定而获得相当的报酬，许多情况下 与代理律师合为一体置于同一当事者阵营而与对方对抗”，这导致一部分鉴定 人的腐败以及由此而引起的优秀专家不愿意充当鉴定人的情况已成为严重问 题”。 二、法德鉴定启动模式的优劣分析 法德的司法鉴定启动模式具有典型的职权主义特点。依据审判中心主义的理 念，法官对侦查起诉实行司法控制，包括鉴定启动这样的活动必须在预审法官的 主持下开展。控辩双方在鉴定启动问题上都只有申请权，在申请被拒后有上诉权。 但是应当指出，对控辩双方权利的限制并未导致控辩的失衡，双方通过在权利上 的“共同贫困”实现了平等，诉讼的公平性没有丧失。而这样一种权利( 力) 平 衡、制衡机制的主要缺陷是鉴定启动在一些情况下缺乏必须的效率，“另外使鉴 定结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，增加了审判人员因缺乏对 专业问题实际审查能力而误判的可能”。 三、两种鉴定启动模式的比较及发展趋势 以英美和法德为代表的两种鉴定启动模式，虽具体作法各异，但也有相同之 处。两种模式都赋予控辩双方平等的权利( 力) ：英美国家的鉴定启动权一般赋 予了控辩双方，双方都有完全的聘请专家并在法庭出示专家证言的权利；法德的 鉴定申请权平等分配给控辩双方，鉴定决定权由法院行使。不论是有权的平等， 还是无权的平等，都体现了以司法权为中心的平衡状态。而另一方面，两种鉴定 启动模式下，法官都拥有一定的启动权力：英美的法官可以直接指定专家虽 说这种作法并不常用；而法德的法官拥有更多的权力，包括依据当事人或者检察 院的申请决定进行鉴定或自行决定鉴定，指定鉴定人并决定鉴定的内容、期限等 权力。 近几十年来，两大法系都努力从对方的鉴定制度中吸取灵感，以改革自身的 鉴定启动制度。大陆法系国家努力强化鉴定程序中的制约机制，并增强控辩双方 ”【日l 谷