（诉讼法学专业论文）论“法庭之友”制度之引入.pdf

i 摘 要 罗马法中已有关于“法庭之友”概念的记载，英国最早将其运用到司法实践中， 而美国则通过大量的司法判例，将“法庭之友”制度改造成了一项比较成熟的制度。 “法庭之友”制度已在英美法系得到了充分地发展，而在国际领域，wto 争端解决机 制、欧盟、国际法院、国际海洋法庭等都不同程度地运用了“法庭之友”制度。法 院之友制度的首要价值在于能够提供不为法院知悉的事实材料和法律意见,有助于 法院扩展证据来源的渠道，准确认定事实，正确适用法律，作出公正的判决。同时， 这一制度也体现了民主精神，能够充分地表达大众意见，增强公众对司法的信任， 从而提高司法的权威性。而在我国现实司法实践中，专家法律意见书备受争议，鉴 定制度存在固有的缺陷，公益诉讼处于尴尬境地，在 wto 争端解决机制中屡屡受损， 急需建立一项规范的专家意见提供与采纳制度。而“法庭之友”制度规范的运作机 制恰好能有效地解决以上诸多问题。 本文分为以下五个部分： 第一部分为“法庭之友”制度概述。本部分界定了“法庭之友”制度的涵义， 阐述了“法庭之友”制度的特征和确立“法庭之友”制度的理论依据，并阐明了“法 庭之友”制度与相关制度的区别。 第二部分介述“法庭之友”制度在国外的运作状况。 第三部分论述引入“法庭之友”制度的必要性与可行性。 第四部分阐述引入“法庭之友”制度存在的问题及应对措施。 第五部分阐述“法庭之友”制度的运转机制。首先阐明“法庭之友”制度的立 法模式，主张在三大诉讼法中制定“法庭之友”制度的条款，时机成熟时再制定专 门的单行法律。然后阐明构建我国“法庭之友”制度的具体方案，包括可以充当“法 庭之友”的主体、启动机制、采纳机制、监督机制及主要权利义务。 关键词：关键词：“法庭之友”制度；必要性与可行性；问题及对策；制度构建 ii abstract roman law already has record amicus curiae, and it first be applied to judicial practice by england, but the united states use amicus curiae system into a more mature system by a large number of judicial precedents. amicus curiae system already has been fully developed in the common law. in the international field, the wto dispute settlement mechanism,the european union, the international court of justice, international marine court, etc., to varying degrees the use of the amicus curiae system. the primary value of amicus curiae system lies in the ability to provide unknown the facts and legal advice for the court, helping court extended the source of evidence, accurately identified the fact, , correctly applied the law, make a fair judgment. at the same time, this system also reflect the spirit of democracy, fully express the public opinion, enhance the public trust in the judiciary, so as to enhance the authority of the judiciary. but in reality of the judicial practice, expert legal opinion paper is controversial, identification system have some inherent defects, public interest litigation in an embarrassing position, repeatedly damaged in the wto dispute settlement mechanism, urgently need for the establishment of a formal expert advice for providing and adoption system. while the specification mechanism of the amicus curiae system can effectively solve the above problems. this article is divided into five sections: the first part as overview of the amicus curiae system .it defined the meaning of the amicus curiae system, describing characteristics of the amicus curiae system, establishing theoretical basis of the amicus curiae system, describing differences of the amicus curiae system and related system, and so on. the second section describes operating conditions of the amicus curiae system abroad. the third part is the necessity and feasibility of the introduction of the amicus curiae system. part iv is about some questions and solutions of the introduction of amicus curiae system . iii the fifth section describes operating mechanism of the amicus curiae system, first determining legislative models of the amicus curiae system making legal of the amicus curiae system in the three procedural law. in the future, the time is ripe, we can prepare a dedicated line law, to achieve full specification of the amicus curiae system. then it is specific programs to building chinas amicus curiae system. it contain the person who can act as amicus curiae, the start mechanism, the adoption of mechanism, the supervision mechanism, and the major rights and obligations. key words: amicus curiae system;the necessity and feasibility;problems and solutions;institutional building. 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2010 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保 存论文；在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2010 年 3 月 12 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 2002 年 4 月 17 日，辽宁省铁岭市中级人民法院经开庭审理，以被告人刘涌犯故 意伤害罪，判处死刑，与其所犯其他各罪实行并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利 终身，并处罚金人民币 1500 万元。刘涌不服，上诉至辽宁省高级人民法院。而作为 刘涌的辩护律师田文昌组织国内知名法学专家对此案进行论证，最后见解达成一致， 出具了了一份备受争议的专家意见书。随后这份专家意见书被提交到辽宁省高院。 该意见书提到：“参加论证的专家们查阅材料之后，认为本案的证据采纳方面存在 问题，即公安机关对刘涌侦查过程中存在刑讯逼供行为。2003 年 8 月 11 日，辽宁 省高院采纳了该意见书的意见，并对该案作出终审判决，对刘涌所犯的故意伤害罪 改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对其他各项罪名，则维持一审判 决。2003 年 10 月 8 日，最高人民法院作出再审决定，依照审判监督程序对刘涌一案 提起再审。2003 年 12 月 22 日，最高人民法院经再审后作出判决：以故意伤害罪， 判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪实行并罚，决定执行死刑， 剥夺政治权利终身，并处罚金人民币 1500 万元。法学专家们制作的专家意见书引起 了社会公众的强烈不满，遭到很多民众质疑。专家法律意见书的公正性与合法性问 题成为当时社会的一个焦点问题。 专家法律意见书的出现固然有其合理性，其初衷是为了弥补现行司法存在的缺 陷，优化司法运行机制。现行司法环境中存在大量的腐败行为，时常发生侵害司法 独立的现象，法官的整体素养不高，律师的辩护职能处于弱势地位。而专家意见书 则能有效抵制行政机关侵犯司法独立的行为，增强律师的辩护职能，弥补法官们知 识的局限性，从而确保法官审理案件的公正性。但现实司法实践中，专家意见书操 作的不规范性频频发生，有些法学专家意见书纯粹是一个幕后交易，严重影响司法 的公正性。专家法律意见书论证的内容既包括法律问题，又包括事实问题，而以论 证事实为主。而法学专家们擅长论证的只能是法律适用问题，而非事实问题。论证 程序也存在问题，一方当事人不经过对方当事人的同意而径行向法庭提交专家法律 意见书，且法院也未向另一方当事人公布意见书内容，致使对方当事人对专家法律 意见书内容无从知晓，丧失了反驳或辩护的机会。可见，专家法律意见书存在缺陷， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 不但无助于法官公正审理案件，还可能导致本来就不完善的司法环境进一步恶化。 相较于这种非正式的专家法律意见书，域外的“法庭之友”制度更具合理性，我国 应当考虑引入该制度。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 “法庭之友”制度概述 第一节 “法庭之友”制度的涵义及特征 一、 “法庭之友”制度的涵义 “法庭之友”源于拉丁文 amicus curiae，后演变的英文名为 friend of the court, 在国内译为“法庭之友”或“法院之友” ，本文采“法庭之友”的译法。关于“法庭 之友”的界定与解释， 牛津法律大辞典称“有时，律师被允许或被要求在法庭上 就非某一当事人的利益，诸如一般公共利益，或间接涉及的某一机构或职业的利益 进行辩论，以便使法院在判决案件时，能够对该利益以及当事人等事项有一个明确 的看法。 ” 布莱克法律词典称“法庭之友”为“对法院有疑问的事实或法律上的 观点善意的提醒法院注意或向法院报告的人。 ” 法律英语词典将“法庭之友”界 定为这样一个人， “其身份可能是律师， 但是不是案件的辩护人， 也不是其他旁观者， 提请法庭注意某些已经被提出或尚未被提出的决定，或是某些很可能被忽视的法律 观点” 。 国际公法辞典认为“法庭之友”系“通过非当事人的个人或组织，通过 在司法过程中向法庭提交相关案件信息的报告来帮助法庭更好的理解案由或适用的 法律。 ”综上，作为一种正式制度的“法庭之友”制度，是指由当事人以外的主体在 法院审理案件的过程中主动地或经当事人、法院的邀请，向法院提供与案件有关的 事实或适用法律方面的意见，以影响法院判决的一项制度。 二、 “法庭之友”制度的特征 （一）主体广泛性 作为“法庭之友”制度的第一道门槛主体范围的限制方面较为宽松，当事 人以外的任何个人、组织都能担当“法庭之友” ，小到公民个体、利益集团，大到社 会团体、政府。在英国，任何与案件没有利害关系的人均可作为“法庭之友”参与 到诉讼中。 在美国，能充当“法庭之友”的主体包括：个人、利益集团、社会组织、 联邦或州政府。而任何个人与机构均可在 wto 争端解决程序中充当“法庭之友”的 翁国民： “法庭之友”制度与司法改革 ，北京：法律出版社，2006 年，第 35 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 主体。 （二）立场中立性 严格意义上的“法庭之友”必须和当事人没有利害关系，保证立场的中立性。 当“法庭之友”主动申请提交书状时，他们的立场是中立的，因为他们和当事人没 有利害关系，提交的书状内容是客观、真实的。即使其提交的书状内容有利于一方 当事人，那也只是事实真相罢了。当法官主动聘请“法庭之友”提交书状时，他们 的立场一般是中立的，当然也不排除个别“法庭之友”为迎合法官的意图而提交违 背他们真意的书状。当“法庭之友”是应当事人邀请提交书状时，更应该保持立场 的中立性，否则，他们所出具的书状没有说服力，导致“法庭之友”的身份从法庭 的“朋友”转变为当事人的“朋友” 。广义上的“法庭之友”可以和当事人存在一定 的利害关系，如利益集团可以以“法庭之友”的身份向审理其集团成员的法庭提交 书状。 （三）目的公益性 “法庭之友”提交书状的目的应以公共利益为出发点，禁止偏袒某一方当事人 的利益，实事求是地将自己所掌握的事实材料、法律观点提供给法庭，帮助法庭正 确地认定证据，发现事实真相，准确地适用法律，从而使案件得以公正的裁决。在 公益诉讼中， “法庭之友”的目的的公益性完全得到体现。其他案件中，由于“法庭 之友”是当事人以外的主体，能保持中性的立场，所以他们的目的也具备公益性。 当然，一旦书状被法庭采纳，这些“法庭之友”的知名度会大大提高，使他们获得 了私利。只要以公共利益为出发点，法律就不禁止他们追求个人利益。 第二节 “法庭之友”制度的理论依据 一、 “法庭之友”制度有助于实现正义理念 “正义是社会制度的首要价值，正如真理是理论体系的首要价值一样” 。 正义 是一个开放性的概念,人们可以从各种不同的角度去进行理解。如庞德所指： “在伦 理上,我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公 平的满足。在经济和政治上,我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合,足 以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上,我们可以讲的执行正义(执行法律)是指 约翰罗尔斯： 正义论 ，何怀宏、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1999 年，第 17 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 在政治有组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们 的行为;现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。 ” 而司法公正作为正义的一种表现形式不容忽视。司法公正，分为实体公正和程 序公正。实体公正，是指法官应当查清事实，准确适用法律，切实保障当事人的合 法权益，制裁违法犯罪行为人。程序公正，是指司法程序应当遵循公正、公开、民 主等原则，切实保护好当事人的诉讼权利。正确地认定证据、发现事实真相是实现 实体公正的前提。由于事实主要靠证据来证实的，因此，必须准确地认定案件的证 据。凡是对证据的分析和判断是正确的、富有逻辑性的，则对事实的认定是准确的。 因此，司法审判人员在裁判过程中要准确地认定事实，必须要严格依据程序法对证 据作出客观的准确的分析和判断，认真听取当事人及其以外的主体的意见和观点， 发现事实真相。作为实体公正的表现形式裁判结果的公正，是指司法机关在裁 判中，能够准确地认定案件事实，正确地适用法律，依法作出客观公正的、不偏不 倚的裁判。裁判结果的公正能切实维护当事人的利益，维护司法的权威。但往往由 于多种因素的影响以及司法对法律安定性价值的优先选择,实体公正不可能完全实 现也不必要完全实现。 我们只能追求相对的结果公正，但这种相对性必须有一定的 标准，也就是存在公正的最低底线。因为人们对法律上的认知差异、其主观期望与 司法裁判结果之间的反差程度，都会导致人们对裁判结果持否定的态度。因此，衡 量裁判结果是否公正，主要应以法官对证据是否充分、事实是否清楚、适用法律是 否正确、程序是否公正、裁判的结果是否有足够的理由支持等多种因素决定。 而法院之友制度的首要价值在于能够提供不为法院知悉的事实材料和法律意见, 有助于法院扩展证据来源的渠道，准确认定事实，正确适用法律，作出公正的判决。 法律不是万能的，法官更不是万能的，其认知能力是有限度的，许多新型案件的出 现使得高素质法官也难以作出公正的判决，客观上需要拓宽新的渠道，吸取各行各 业的专家意见，以保证案件判决的准确性，实现实体正义。此外，允许“法庭之友 提交书状的过程本身就是司法民主的表现，同时又实现了程序正义。最初的“法庭 之友”书状是由无关各方利益的中立的第三方所提出的，提交书状的过程本身可以 说体现了形式和程序正义，而它的目的就是要达到个案的平衡，从这个意义上来说， 罗斯科庞德： 通过法律的社会控制法律的任务 ，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984 年，第 5 页。 吕忠梅： 司法公正价值论 ， 法制与社会发展2003 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 其最终的归宿就是要实现形式正义和实体正义的高度统一。 二、 “法庭之友”制度有助于贯彻司法民主精神 司法民主的内涵包括内容和形式两个方面。司法民主在内容上要体现司法为民， 它要求司法工作必须坚持正当平等原则，体现公平正义的精神，保护当事人平等的 权利，通过程序公正来保证实体公正并进一步全面实现司法公正。司法民主在形式 上也要体现司法为民，它要求扩大公众对司法工作的知情权、参与权、监督权，把 司法机关建设成民主开放型的现代化司法机关。司法依赖于民众的信仰而生存，在 诉讼中，法官不能凭借其地位和专业知识垄断诉讼，必须让当事人以及普通民众有 效地参与到司法进程中来。长期的审判实践逐渐让法官形成了一种法律精英意识， 但同时由于社会分工的逐渐细化，单凭法律专业知识显然不能准确地判决案件。司 法制度只有贯彻民主原则，才能得到社会大众的认可和支持。随着社会的发展，人 们的维权意思逐渐增强，民主观念日益强化，进而需要提高司法的透明度。人民陪 审员制度是我们国家司法制度的一个重要内容，它充分体现了我国社会主义的司法 民主，是人民群众参与国家管理一种有效的途径和方式。人民陪审员参与审判，在 一定程度上可以督促法官秉公办案，帮助法官避免产生先入为主的偏见，防止法官 专断，减少和防止法官的不廉行为。人民陪审员参与审判案件，不仅从法律标准而 且注重从社会道德标准的角度对案件进行评判，使司法更加贴近民众生活，反映社 会的价值观念和道德准则，使裁判结果达到法律效果与社会效果的有机统一，为社 会公众所信任和接受。 如果说人民陪审员制度是用一般的大众意识来帮助法官克服其精英意识所造成 的认识片面性的话，那么法院之友制度就是用他们各自领域的专业意见来弥补法官 专业认识上的不足。由于“法庭之友“制度的主体范围限制较为宽松，所以法院之 友的意见通常代表了社会各方面的意见，将民众化的意见加以专家化提交到法庭， 使得司法审判过程具有民主化色彩，保障了民众对司法工作的参与权、监督权，防 止司法专横，提高司法的公信力。法庭之友书状被援引的过程，就是法院判决将民 主精神贯彻到审判活动的实现过程。因为一些法庭之友书状，往往就是占社会主流 的价值观的体现，如果法院的判决援引了这些书状的内容，实质上就是将民主反映 翁国民： “法庭之友”制度与司法改革 ，第 8-9 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 到司法中来，体现了民主精神。 第三节 “法庭之友”制度与相关制度的区别 一、 “法庭之友”制度的法律理由书与专家法律意见书 我国立法中的没有规定专家法律意见书，但实务中却大量存在，所以它有一定 的现实合理性。它与法庭之友的法律理由书存在相似性，即一般是法学专家以书面 的形式向法庭陈述关于法律适用方面的意见，以影响法院的判决。但还是有一定区 别的，主要表现为： （一）启动机制不同 通常，法学专家、律师、检察长甚至政府都能以“法庭之友”的身份主动向法 庭提交法律理由书，但存在一个前提他们必须获得诉讼双方当事人的书面同意， 或者在被诉讼当事人拒绝提交书状时，可以向法院提出申请并获得批准。但是也有 例外情况：如果书状是检察总长代表国家或其他法律允许的经授权作为国家法定代 表者代表州、联邦、地区、领土或者某个市、县、镇及类似实体提交的，那么就可 以无须提交申请。 另外一种途径就是法院邀请这些所谓的“法庭之友”提交法律理 由书。而我国的专家法律意见书几乎全是知名的法学家所出具的，他们不必征得法 庭或对方当事人的同意，可以径行向法庭提交法律专家意见书。对方当事人的知情 权得不到保障，无法质疑专家意见书的合法性，有违诉讼程序平等原则。 （二）陈述内容的倾向性不同 “法庭之友”提交的法律理由书，基本上是陈述法律问题。尽管“法庭之友” 的陈述也可能会包含一些影响案件公正判决的事实问题，但仅限于与专业相关的事 实，并且法庭之友并不能审查当事方的证据。当前我国的专家法律意见书的内容很 宽泛。根据浙江省高级法院的调查研究结果表明，单纯就某个案件的法律适用问题 发表专家意见的还不多见，收集的 21 份意见书中只有 3 份属于对案件法律适用问题 的探讨，其余 18 件均涉及对案件事实的评判。 由此可见，目前“专家法律意见书” 的内容大多都涉及案件的事实问题和法律问题。法学专家在出具法律意见书之前通 张泽涛： 刑事审判与证明制度研究 ，北京：中国检察出版社 2005 年，第 20-21 页。 翁国民： “法庭之友”制度与司法改革 ，第 20 页。 浙江省高级人民法院研究室： 专家法律意见书对审判工作的影响 ， 法律适用2003 年第 10 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 常并没有亲身经历庭审过程，并没有听到或看到当事人的质证情况。因此，在这种 情况下，允许法学专家对案件事实问题发表意见已经超出了自己的专业能力，有违 诉讼的基本原理。 （三）中立性程度不同 整体来讲， “法庭之友”制度在国外特别是美国已经运转的比较成熟，由于“法 庭之友”与案件没有利害关系，他们立场的中立性是比较强的，特别是当政府充当 “法庭之友”时其中立性表现的更强些。而我国的法律专家通常是受一方当事人委 托，为一方当事人进行有偿服务，尽管法学专家们声称会保持客观与公正，但面对 金钱的诱惑即现行立法、司法制度均没有任何规制程序，使得他们很难保持中立和 自律，违背自己的独立人格和学术品格，一味地迁就律师的观点，出具一些劣质的 意见书，从而无法避免人们对其中立性的质疑。 （四）书状格式的规范性不同。 “法庭之友”书状的格式相对很规范，而且很合理。如在美国，要求“法庭之 友”书状的严谨格式能够促进理解，给人以有逻辑、有序分析的印象。在辩论的主 要部分之前加上有罗马数字标注的辩论标题，并用辩论标题在一个短句中告诉法庭 每个部分是关于什么内容；以较小字体的辩论标题介绍次要的要点，并用大写字母 而非罗马数字来区别它们。而我国的专家法律意见书很不规范，并且没有统一的、 合理的格式，不同的法学专家出具的法律意见书格式不同，各式各样。 二、 “法庭之友”与鉴定人 我国通说认为，鉴定人是受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供 鉴定意见的人。也就是说，鉴定人是指接受有鉴定决定权的机关或者部门指派的， 凭其具有的专门知识、技能或者特别经验，能够运用科学的方法和手段，公正无私 地对向其提出的专门性问题作出解答，为案件的审理提出鉴定结论的人。它的价值 在于能够提供不为法庭知悉的证据材料，帮助法庭更好地查明事实真相，作出公正 的判决。这一点与“法庭之友”制度的价值相吻合，但二者之间也有很大差别。 （一）主体要求不同 在“法庭之友”制度中,主体范围比较宽泛，包括任何个人、组织、团体甚至政 府都可以向法庭提供证据事实和法律意见。在针对“法庭之友”主体资格方面，一 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 般要求他们具备专家资格或者具有丰富的社会经验，但也允许普通民众向法庭提交 证据材料。而我国的司法鉴定人几乎全部为法庭聘请或者指派的鉴定机构中的成员， 主体范围相当狭窄。而且关于主体资格方面要求严格，必须具备一定的科学技术和 专业性知识。 （二）介入诉讼机制不同 “法庭之友”介入诉讼基本上可以归类为这样几种形式： “法庭之友”经诉讼双 方当事人同意向法庭提交书状； “法庭之友”可以申请法庭批准后向其提交书状；一 方当事人主动邀请“法庭之友”出具书状使其介入诉讼；法庭主动邀请“法庭之友” 出具书状； “法庭之友”无需经当事人或法庭的同意，可径行提交书状。而在我国诉 讼法领域里，通常鉴定人是由法庭聘请或指派而介入诉讼，辅之当事人申请鉴定并 经法院同意，并由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定人员，或者当事人自行邀 请鉴定人出具鉴定证据。可见，我国的鉴定人都是被动地介入诉讼的。 （三）从事的领域不同 一般“法庭之友”从事的领域比较广泛，可以向法庭提供涉及案件事实方面的 信息或者适用法律方面的意见，供法官作为判案的参考。 “法庭之友”还可以向法庭 提交证据，直接影响法庭的判决。我国的鉴定人是针对案件事实方面进行检测、分 析、鉴别。鉴定人调查和鉴别的是司法机关或者当事人提供的检材，然后以鉴定结 论的形式向法庭提交证据。 （四）是否出庭不同 “法庭之友”出具专家意见书单纯涉及案件事实信息或适用法律问题时，是无 需出席法庭接受询问的。仅仅当专家意见可转化为意见证据时才必须出庭接受询问。 即“法庭之友”原则上是无需出庭的。我国诉讼法明确规定鉴定人出具鉴定结论必 须出席法庭接受诉讼双方当事人、法庭的询问方可作为证据进行采纳。例外情况是， 鉴定人因确特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 可见，我国的鉴定人原则上是需要出庭的。 三、 “法庭之友”与专家辅助人 2002 年 4 月 1 日实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十 一条规定，允许当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人出庭就案 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 件的专门性问题进行说明。所谓“具有专门知识的人” ，通说为专家辅助人。 “法庭 之友”与专家辅助人之间存在以下差别： （一）价值取向不同 “法庭之友”制度的设置及其运作的价值在于“法庭之友”能够提供不为法院 所了解的证据事实和法律意见，帮助法院作出公正的判决。而我国的专家辅助人制 度虽然客观上可能有利于法庭认定证据，查明事实真相。但设立这一制度的初衷是 为了弥补一方当事人在专业认知能力上的不足，更好的帮助当事人进行诉讼。 （二）主体要求不同 如前所述， “法庭之友”制度的主体范围很广泛，包括个人，社会组织，社会团 体，乃至政府等。并不一定要求“法庭之友” 具备专家资格或者具有丰富的社会经 验。而专家辅助人主体的范围限定为专家，包括事实专家和法律专家。法律规定这 些专家为具有专门知识的人，且存在严格的资格审查问题。 （三）介入诉讼机制不同 如前所述， “法庭之友”介入诉讼的方式很多，有主动介入的，也有被动介入的。 而我国专家辅助人介入诉讼的方式是被动的，即只能基于当事人的委托才能介入诉 讼。鉴定人可以基于法庭邀请或者指派介入诉讼，但鉴定人不属于专家辅助人，而 是一种独立的诉讼参与人。法律也没有规定专家辅助人可以主动介入诉讼。可见专 家辅助人介入诉讼的渠道是很狭窄的。 （四）是否出庭不同 如前所述， “法庭之友”一般是不需要出庭的，仅仅当专家意见可转化为意见证 据时才必须出庭接受询问。而我国专家辅助人应当出庭接受法官、当事人的询问， 就案件的专门性问题进行说明。双方当事人所申请的专家辅助人经人民法院准许可 以就有关案件中的相关问题进行对质。 （五）中立性程度不同 一般来讲， “法庭之友”是以维护公共利益为目的的，其立场的中立性是比较强 的。只是当利益集团充当“法庭之友”时，其立场的中立性有些倾向于集团成员， 但那是为了维护弱者的利益，实现更大的正义。而专家辅助人是接受一方当事人的 委托，收取钱财为他们服务的。在收集证据、出具法律意见时，一般是倾向于一方 当事人，维护他们的利益。可见，专家辅助人立场的中立性是比较弱的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 “法庭之友”制度的域外运作 第一节 普通法系国家的“法庭之友”制度 一、英国 “法庭之友”制度起源于古罗马，但最早将此项制度引入司法审判程序中来的 国家是英国。最初只有检查总长、国会议员或者其他的法律界人士能以“法庭之友” 的身份，向法院提供与案件相关的事实信息或制定法。如 1680 年 horton 诉 ruesby 一案中，国会议员 george treby 主动向法院提交“法庭之友”书状，阐明案件所适 用法律的立法意图，帮助法官公正地审理案件。到 17 世纪初，英国法院接纳“法庭 之友”主体的范围非常广泛，只要与案件没有利害关系即可充当“法庭之友” ，如政 府官员、社会组织及个人等。但政府官员充当“法庭之友”存在问题，他们极易为 政府的意志所左右，很难成为真正意义上的“法庭之友” 。如一位曾经作为“法庭之 友”出席的 cornwall 说： “显然我的个人感情还是会纠缠在里面，在看完文件资料 之后，关于那位先生是否曾掺和或者故意使自己失业等，我在走进仲裁庭之前就已 经有那么一些个人偏见了。我努力使自己的这种感觉觉不要介入进来，但是我是在 这个部门工作的，并且与作出这个决定的人共处一室。这个部门发给你工资，而你 又是为这个部门工作。 ” 早期的英国“法庭之友“制度遵循古罗马所谓的“法庭之 友” 的唯一职责是为法院服务， 不能寻求私利这一原则。 随后英国的审判实践中， “法 庭之友”不仅可以为法院服务，还可以寻求自己的正当利益。由于英国是实行判例 法的国家，所以“法庭之友”制度的运用随着案件的不同而有所差异。但总体有这 样几种情形：当法庭受理了可能影响第三人特别是公共利益的重大案件时，法庭将 会邀请首席检察官担任“法庭之友” ；向法院提供有价值的信息，避免法院作出错误 的判决；为缺席或未出庭的一方提供辩护。 john baldwin, “he adijustment of claims,” new law journal,vol. 142. no. 12 (june 1992),pp.838.转引自翁国民： “法 庭之友”制度与司法改革 ，第 37 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 二、美国 （一）历史发展状况 在 1823 年的 green 诉 biddle 一案中，美国联邦最高法院确立了“法庭之友”制 度，迎来了美国司法史上第一位“法庭之友”henry clay。该案主要是因适用州 法律产生争议而导致的肯塔基州土地产权问题。在上诉审中，肯塔基州派检察总长 henry clay 代表本州以“法庭之友”的身份参与了联邦最高法院的审理，并在书状 中陈述了该州拥有该片土地产权的理由。遗憾的是，联邦最高法院最终没有采纳他 的意见。自 1854 年 florida 诉 georgia 一案后,美国政府开始作为“法庭之友”出现 在诉讼中。通常是联邦的司法部副部长、各州的检察总长以“法庭之友”的身份代 表政府参与诉讼,其主要目的是为了维护本州政府的利益。20 世纪初期以前,美国联 邦上诉法院审理的有“法庭之友”介入的案件并不多,大约只有 10%左右的案件。20 世纪中后期以后, “法庭之友” 广泛介入到审判实践中。 仅在 1998 年至 1999 年期间, 在美国联邦最高法院受理的案件中,收到“法庭之友”书状的案件比例就高达 95%。 美国最高法院规则和联邦上诉程序规则中对“法庭之友”制度作了具体的 规定。至今， “法庭之友”制度在美国已经运用的比较成熟。 “法庭之友”制度引入美国司法实践并得以繁荣发展的原因表现在两个方面：其 一，美国是实行对抗制的诉讼结构，当事人于诉讼两端平等对抗，法官居中裁判。 法官表现为消极性，不主动去寻求案件事实的证据，而是由双方当事人去调查和收 集证据。这样就会使当事人趋利避害，提交对自己有利的证据，隐瞒不利的证据。 从而不利于法官发现案件事实真相，作出错误的判决，损害社会公共利益。双方当 事人的诉讼技巧对诉讼的结果影响很大，律师在诉讼程序中扮演着很重要的角色， 他们的“雄辩”往往在很大程度上制约着诉讼结果，背离事实真相的裁决时有发生。 其二，美国是实行判例法的国家，长期积累的判例如此之多，法官是不可能全面掌 握的。对拥有自由裁量权的法官来讲，错判的机率是很大的。而“法庭之友”制度 恰恰能够弥补以上的缺陷。 （二）运作概况 1.充当“法庭之友”的主体 在美国法院审理的案件中，以“法庭之友”身份介入诉讼者包括两类:一是联邦 或州政府；二是个人、社会组织或利益集团。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 早期充当美国“法庭之友”的主要是联邦或州政府，政府作为行政机关拥有先 天独厚的优势，去收集信息，获取证据，撰写高质量的书状。特别是在公益诉讼中， 政府收集信息的能力是其它主体所不具备的。尽管政府拥有这一权利，但不是绝对 的。美国是实行三权分立的国家，各机关只能在法定的范围内行使职能，不得越权 侵犯其他机关的权利。所以，政府充当“法庭之友”不能以介入当事人诉讼为手段 来主张自己的观点，以防有滥用诉讼之嫌。而现实司法实践中联邦或州政府主要是 在涉及公民宪法性权利的诉讼领域充当“法庭之友” ，目的就是维护公共利益。从美 国的审判实践来看，政府以法庭之友的身份参与诉讼不但是受到欢迎的，而且有时 还是法院依职权主动申请的，它们在诉讼中的地位相对中立，所享有的诉讼权利以 及胜诉的几率也远远大于其他种类的法庭之友。 个人、社会组织或利益集团又可分为两类：一是与案件没有利害关系的个人、 社会组织，如法学家、科技人来、中立的组织等；二是与案件有利害关系的个人、 组织或利益集团。在美国，公民比较重视自己的人权，他们会在立场或利益相近的 范围内组成集团，以此来维护集团成员的利益，这是宪法所允许的。随着美国政治 和经济形势发生了巨大变化,社会关系错综复杂,各种利益集团相继出现。对涉及政 府政策、公民宪法性权利、种族和性别歧视以及环境保护等重大问题的案件,这些利 益集团会通过各种途径主张自己的权利,而通过“法庭之友的身份介入诉讼便是手 段之一。虽然这些利益集团以法庭之友的名义介入诉讼也许并不能带来直接的经济 利益，但是，这些案件都是与其集团的宗旨有关，法院的判决结果往往会产生一些 经济上的、声誉上的间接利益，因此，这些集团愿意主动申请介入诉讼。 其中具有 影响力的利益集团主要有：美国公民自由联盟（the american civil liberties union， aclu） ，其目标在于保护公民的思想言论、新闻出版、宗教和结社自由等合法权利。 该组织拥有丰富的经验，能撰写出高质量的书状，能提出非常有价值的法律意见， 在美国享有极大的声誉。全国有色人种民权促进会（national associationfor the advancement of colored people，naacp）是美国第一个民权运动组织，反对种族歧 视，要求黑人享有同白人平等的权利，运用法律手段及其它合法手段维护黑人的利 益，为争取美国黑人宪法性权利作出了很大贡献。另外，还有劳联产联 （aflcio） 、美国医学会（the american medical associationama） 、美国心理 张泽涛： 刑事审判与证明制度研究 ，第 10 页。 张泽涛： 刑事审判与证明制度研究 ，第 15 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 学会 （the american psychological associationapa） 、 美国律师学会 （american bar associationaba）等。 2.提交“法庭之友”书状的途径 其一， “法庭之友”主动向法院提交书状。一些法学家、科技人才、利益集团等， 可能基于自己的正义感、提高名誉、维护集团利益等目的，主动向法院申请“法庭 之友”资格。他们一般处于中立地位，即使他们的主张有利于一方当事人，那也只 是客观真实的表现，不具有利益倾向性。故法官比较重视他们的观点。 其二，当事人请求“法庭之友”撰写书状。此种方式在美国运用较为频繁，当 事人为了更好的维护自己的利益，增强对案件事实或法律使用的说服力，往往会请 求第三方，如法学家、医师、社会组织等，撰写有利于自己的书状。由于具有利益 倾向性，法官对此类书状一般会谨慎采纳。 其三， “法庭之友”应法院的邀请而提交书状。面对层出不穷的社会新问题以及 审理关于政治方面的案件，法官会主动邀请各行各业的专家、政府官员提交书状， 以协助法官更好地查明案件事实，正确使用法律，妥善地解决案件。如在著名的美 国诉微软公司案的一审中,法官要求哈佛大学法学院 law_rence lessig 教授提交 “法 庭之友”书状,说明反垄断法如何适用于软件产品。 3.“法庭之友”书状的内容、形式及提交程序 总的来说，美国“法庭之友”书状的内容大体包括：诉讼各方的简短介绍： 在书状的封面上写明递交的法院名称、案号、当事人的名称、 “法院之友”的概况、 “法庭之友”支持的是哪一方当事人或持中立性态度、 “法庭之友”的律师的概况； 目录；“法庭之友”的利益倾向，亦即提交书状的原因，表明撰写书状是否得 到了当事人的律师、本人的律师或者其他机构、团体的帮助；论证的概要；具 体分析论证，要对所主张的每个观点逐一进行论证，包括事实方面的阐述、法律适 用的分析、论证的法律依据、严谨的推理等等；结论。 “法庭之友”书状注重言简意赅，避免冗长拖沓，一般应控制在 2030 页之间。 如美国最高法院规则第 21 条规定，提交“法庭之友”书状的申请应当按照规则 33.1 来准备并提交 40 份复印件： “法庭之友”书状的页数限制为 30 页，支持原告或 上诉方或者不支持任何一方的“法庭之友”书状的封面为浅绿色，而支持被告或被 张小燕，齐树洁： 程序输入的新渠道 ， 厦门大学法律评论2006 年第 11 辑。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 上诉方的“法庭之友”书状的封面为深绿色。此外，在辩论的主要部分之前加上有 罗马数字标注的辩论标题，以此在一个短句中说明庭审各个部分的内容；以较小字 体的辩论标题介绍次要的要点，并用大写字母来区分。 根据美国最高法院规则和联邦上诉程序规则中的相关规定，利益集团必 须经过对方或双方当事人的同意，才能向法院提交书状。如果被拒绝了，可以向法 院申请同意提交书状。对于这种情况，法院一般会准许他们的请求。政府由于处于 特殊的地位，