（宪法学与行政法学专业论文）我国反行政垄断的行政法思考.pdf

上海大学硕士学住论文 我国反行政垄断的行政法思孝 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人巳发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 吕蚕每 日 本论文使用授权说明 期：! ：! ! 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：_ j 兰皇型奠导师签名： 上海大学硕士学位论文 我国反行政垄断的行政法思考 摘要 行政垄断是指行政主体滥用行政权力限制竞争的行为，它是我国 经济转型时期的特有产物。计划经济体制的惯性、现行行政体制中各 种制度安排上的弊端以及法律制度的缺位是行政垄断产生的主要原 因。行政垄断在现实生活中的表现形式复杂多样，严重阻碍有序竞争 和社会主义市场经济体制的建立。应建立一整套有效的法律制度体系 规制行政垄断。文章在研究当前学界不同观点的基础之上，认为行政 垄断的治理固然需要多方面的共同努力，但法律层面的规制尤不可 少。由于行政垄断的本质是行政主体滥设、滥用经济行政权的一种行 政违法行为，因此用统一的反垄断法来对它进行规制，其作用是有限 的，它在根本上应属于一个比较典型的行政法问题，应当从行政法制 角度进行规制。文章针对我国现行行政法反行政垄断的现状，提出了 应对的措施，即要在科学界定政府经济职能基础上，一方面要健全完 善行政立法、应当制定权威、专门的反行政垄断法；另一方面要健全 完善行政程序制度、行政救济制度、行政责任制度以及国家行政赔偿 制度等相关行政法律制度，只有这样，才能从根本上抑制乃至消解愈 演愈烈的行政垄断。 关键词：行政法行政垄断反行政垄断规制 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思考 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yr e f e rt oa d m i n i s t r a t i v es u b j e c t sr e s t r i c t i n g c o m p e t i t i o nb ya b u s i n g a d m i n i s t r a t i v e p o w e r ，w h i c hi s ap e c u l i a r p h e n o m e n o ni nt h ep e r i o do fe c o n o m i ct r a n s i t i o ni nc h i n a t h ei m p o r t a n t r e a s o n sf o ra d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl i ei nt h ei n e r t i ao ft h ep l a n n e d e c o n o m y ，t h ed r a w b a c k so fa l l k i n d so ft h ei n s t i t u t i o n si nt h ep r e s e n t a d m i n i s t r a t i v es y s t e ma n dt h el a c ko f l a w i nt h er e a ll i f e ，t h e r ea r em a n y a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y f o r m sw h i c ha l e v e r yc o m p l i c a t e d a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys e r i o u s l yi m p e d e so r d e r l yc o m p e t i t i o na n d h i n d e r st h ec o n s t r u c t i o no ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cs y s t e m i ti s r e a s o n a b l et os e tu pac o m p l e t ea n de f f e c t i v el e g a ls y s t e mt or e g u l a t e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gd i f f e r e n tv i e w p o i n t s a b o u ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，t h ea u t h o rb e l i e v e st h es o l u t i o no ft h e p r o b l e mn e e d s ac o m b i n e de f f o r t si nm a n yw a y s ；n e v e r t h e l e s s ，t h e c o n t r o lo ft h el a wi se s s e n t i a l b e c a u s ei t sc h a r a c t e ri sai l l e g a lu s eo ft h e g o v e r n m e n te c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，t h ea u t h o ra n a l y z e s t h i sa n d p o i n t so u tt h er o l e o fu n i f o r m e da n t i m o n o p o l yl a wi sl i m i t e di n r e g u l a t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，t h e nm a k e s as u g g e s t i o nt h a tt h e c o n t r o lo ft h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys h o u l db eb a s e do ns c i e n t i f i c d e f t n j t i o no ft h e g o v e m m e n t e c o n o m i cf u n c t i o n a d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o ns h o u l d b ep e r f e c t e d ，t h e nal a wo fa n t i a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl a wi sn e e d e d ：o nt h eo t h e rh a n d ，t h er e l a t e da d 商n i s t r a t i v el a w s h o u l db ep e r f e c t e d ，s u c ha st h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m ，t h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m ，t h ea d m i n i s t r a t i v el e g a lr e s p o n s i b i l i t y s y s t e m o n l yi nt h i sw a y t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yc a nb ee l i m i n a t e d k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el a w ，a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，a n t i - - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，r e g u l a t i o n 7 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思者 刖置 一、研究的目的 自改革开放以来，在中央政府致力于推进以市场经济为目标取向的经济体制 改革，致力于促进社会整体利益最大化的过程中，有一股来自政府内部的阻力不 断防碍中央政府改革目标的实现。其外在表现为地方政府、政府所属部门依靠行 政权力封锁市场，限制、排除市场竞争，学术界称为“行政垄断”。行政垄断是 我国在经济和政治转轨时期特有现象，由于我国具有多年实行计划经济的历史， 计划经济对政治、经济和社会各方面都产生影响。行政垄断就是我国计划经济向 市场经济转变过程中一种产物，可以说我国目前经济生活中形形色色的垄断或者 限制竞争行为主要不是来自经济力量，而是来自旧体制下的行政权力1 。现阶段 我国发展社会主义市场经济、深化体制改革主要依靠着两个相互依存的重要的转 变：一、是从传统的计划政治体制向现代政府体制的转变，是指政治体制转轨的 问题；二、是从传统的市场经济体制向社会主义市场经济体制转变，是指经济体 制转轨的问题，这两种改革往往互相交错在一起、相辅相成。就政治改革而言， 目前我国社会主义市场经济改革刚刚开始，离完全的社会主义的市场经济国家还 有相当的距离，我国的社会主义市场还处于有缺陷的市场模式阶段，含有受管制 的市场集中计划模式2 。过多的政府管制成为现阶段我国社会主义市场体制、政 治体制进一步发展和完善的一个重要障碍，也是行政垄断形成的主要原因。就经 济改革而言，建立统一、有序、富有竞争性社会主义市场是我国目前经济工作的 重点，特别是在我国加入w t o 以后，更成为世人关注的焦点。而行政垄断是当前 政府进行政治体制改革和建立完善的社会主义市场经济重要障碍。因此，如何对 行政垄断进行法律控制成为一个当前必须解决的紧迫问题。 其实，行政垄断现象在我国改革开放初期就开始出现，随着时间的推移和经 济体制改革开放的深入，行政垄断并没有销声匿迹，反而越演越烈，在我国的政 治、经济方面对我国社会主义市场经济体制改革的反作用越来越大。我们可以通 过以下几个实例大致了解我国现阶段行政垄断的状况： t 王跷哗：依法规范行政性限制竞争行为载中国经济法学精萃，2 0 0 1 年卷。 2 波】w - 布鲁斯、r 拉斯基：从马克思到市场：社会主义对经济体制的求索t 上海人民出版社，1 9 9 8 年版，第1 0 0 页。 1 0 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思考 案例一：2 0 0 0 年底，南京市公交总公司开始实行公交i c 卡，自投入使用就给 南京市民带来了一系列麻烦。起初“买卡难”成为许多市民投诉的焦点，接着又 引发“刷卡难”，“挂失难”等问题。2 0 0 1 年3 月1 3 日又上演了南京市首例市 民状告公交i c 卡事件。2 0 0 1 年9 月，新卡发售一再推迟，市民买卡“难于上青天”。 一波未平，一波又起。近期在发售学生i c 卡时又出现了“井喷险情”。广大市民 纷纷抱怨，只好发出了“请回纸月票”的呼声。公用事业i c 卡公司向物价局申请 对南京公交i c 卡押金提价从2 0 元升至3 0 元。这一事件立刻引起社会各界的声 讨。南京几十万乘车卡只能在惟一的公交i c 卡公司购买，i c 卡公司必然出现芯 片短缺。而在卡源问题尚未解决时，押金的“价码”又要增加。作为i c 卡公司的 上级部门南京市政公用局在发售i c 卡时为什么不公开招标选择其他更有实力的 售卡公司而任由i c 卡公司一意孤行。不顾百姓利益。这些部门为何如此“理直气 壮”“说一不二”呢? 因为这些行业长期以来独家经营，除此“别无分店”。尤 其是在公用事的竞争。建设中，政府既是政策的制定者和监督者，又是具体业务的 执行者，根本无竞争可言。我们只要看看i c 卡公司的性质就不难发现原因，i c 卡 公司实质上是南京市政公用局下的控股公司即翻牌公司。这背后深层次的原因就 是南京市政公用局和邮电部门为寻求部门利益利用国家赋予的行政权力排斥其 他企业进入本行业，形成行政垄断3 。 案例二：进入2 0 世纪9 0 年代中期，广东、山东等地家电企业异军突起，曾 经辉煌一时国浙江家电企业在激烈的市场竞争中开始显出疲态。在浙江，没有一 家家电企业能够打人全国家电行业产品第一阵营，没有一家企业能够获准上市。 为了能够和广东、山东等地企业竞争，在浙江杭州市政府的鼎力帮助和指导下， 浙江四大名牌家电企业“华美”、“东宝”、“金鱼”、“乘风”强强联合，组成新的 “杭州家电集团公司”，在两个月后，正式命名为“杭州金松电器集团公司”。集 团下属四家企业将原有的品牌统一换成新的品牌“金松”。事过几年，该集团的 四个企业，其中两个企业已处于停产和半停产状态，东宝在新的领导班子的领导 下，正在艰难复苏。金鱼情况相对好点，但与当年与之并驾齐驱的小天鹅相比， 它的产量也只有小天鹅的几分之一了。如果没有杭州市政府的全力支持和极力帮 助下，很难想象这四家没有任何业务联系的家电企业能够在如此短的时间走到联 3 南京i c 卡又起风波* 载扬子晚报，2 0 0 1 年3 月13 日。 1 l 上海大学硕士学住论文我国反行政垄断的行政法思考 合这一步，没有政府的行政上千预，这四家家电企业也不至于走到如今这一步， 陷入被动的局面。 案例三：在吉林省，四平卷烟厂是吉林省四平市利税大户，它上缴的税收占 全市税收到三分之一以上，是四平市重点企业。为了扶持四平卷烟厂，四平市政 府专门召开各县区负责人会议，在会议上下达了销售四平卷烟厂出产的“吉”牌 香烟的指导任务，这些任务由市分配到县，由县分配到镇，在由镇分配到村，最 后摊派到四平市干部群众自己身上，摊派到人头上的香烟，不管你愿不愿意买， 不管你抽不抽烟，烟钱从工资上直接扣除。在梨树县孟家岭镇中心小学，教师工 资从8 月份起连续几个月没有发工资，没法从工资中扣除，只好从教师的年终福 利、奖金中扣除，教师盼了一年的奖金、福利也成了泡影。在四平市有许多单位 由于财政困难，有好几个月没有发工资，但是再困难，香烟也要买，拿工资的职 工要买烟，就是没有拿工资的农民也要买烟，就是自己掏钱买烟。为了动员全市 市民购买烟，各市、县、乡、镇再宣传上狠下功夫，像“抽吉烟，爱四平”，“抽 四平香烟，振兴四平经济”的标语贴遍了四平市各市县。在此案例中，四平市政 府为了谋求地方福利，强行要求干部群众购买当地四平香烟厂的香烟，不但严重 地侵犯了干部群众的合法权益，而且也阻碍了地方经济的正常发展5 。 案例四：1 9 9 8 年6 月，上海市出台了对桑塔纳轿车的地方保护政策，主要 内容有以下四点：( 1 ) 凡更新公务车买桑塔纳免收控办费1 万元，购买其他车仍 收一万元的控办费；( 2 ) 出租车的限制：必须选用排气量在1 6 2 0 升的三厢 轿车( 暗指桑塔纳轿车) ；( 3 ) 私营企业牌照费2 0 0 0 元，只准买桑塔纳；( 4 ) 私 用车的限制：桑塔纳的私人牌照费只需要2 万元，外地车上牌照底价为8 万元。 尽管根据政策规定，外地车多交1 万元就可以作为公务车、商用车，但在操作过 程的审批环节中，外地车会受到诸多刁难，基本上不能通过此关。而湖北省在 1 9 9 9 年l o 月出台了回敬上海市的报复性的政策：凡在湖北省购买桑塔纳轿车， 一律加收7 万元“特困企业解困基金”。一则市政府出台了政策特保“富康” 的消息称：“全市凡财政拨款单位更新或者新增轿车，应有政府集中采购，并安 用车标准选用富康轿车。市交管部门对其他车不予上牌照”。湖北省汽车行业管 理办公室主任表态“搞地方保护和贸易壁垒，不是我们本意。我们做法是为了对 一强强联手为何失手，杭卅l 四家家电企业和组三年未成势，载中国经营报，2 0 0 0 年e 月1 日 5 中央电视台焦点访谈：吉烟现象，1 9 9 9 年1 1 月1 0 日。 1 2 上海大学硕士学位论文 我国反行政垄断的行政法思考 上海的地方保护主义进行回击。同时引起全国对此事的关注。收7 万元不是不让 桑塔纳在湖北卖，而是让富康能在上海卖。上海方面如能就此事与我们协商，我 们愿意和上海同时废除有关限制”。在此案例中，政府部门为了地方经济利益， 封锁地方市场，防止外地产品进入本地，是典型的行政垄断表现形式。 除了以上案例，在我国经济体制改革过程中，行政垄断的案例屡见不鲜。行 政垄断对经济发展有着很大危害，行政垄断主要以行政强制力为后盾，通过发布 具有普遍约束力的行政规章、命令、决定、和设立行政许可等措施来限制和破坏 市场主体间的公平竞争。其行为不但具有一般经济垄断的危害后果，更具有行政 违法性。其在经济上的危害表现为：限制和破坏竞争，阻碍公平竞争秩序的形成； 损害消费者和其它经营者的合法权益，扰乱了市场秩序；培育扶持并保护经济垄 断，阻碍全国统一大市场的形成，损害了社会公共利益。在行政法意义上的危害 表现为：行政垄断是政府及其所属部门的行政违法行为，政府机关带头视公平正 义的法治精神为儿戏，任意践踏，那么就会使法律丧失公信力，出现社会信用危 机，从而导致社会动荡，滋生腐败，败坏社会风气，严重阻碍经济的键康协调发 展。所以，加强对行政垄断的控制是我国当前经济体制改革工作的重点，也是中 央政府一直致力的目标。早在2 0 世纪8 0 年代初期，国务院就颁布了关于开展 和保护社会主义市场经济竞争的暂行规定规定，明确规定任何地区和部门不得 封锁市场。进入9 0 年代以后，党中央、国务院反行政垄断的决心进一步坚定： 江泽民同志在党的“十四大”报告和“十五大”报告中明确指出：要坚决打破条 条块块的分割、封锁和垄断，促进和保护竞争。2 0 0 1 年3 月1 5 日第九届全国人 民代表大会第四次会议批准的中华人民共和国第十个五年计划纲要明确提出 要“破除地方封锁，反对地方保护主义，废除阻碍统一市场形成的各种规定”。 在最近党的十六大报告明确指出：“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础 性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系”“整顿和规范市场经 济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系，打破行业垄断和地区封锁，促进商 品和生产要素在全国市场自由流动”。十六届三中全会通的中共中央关于完善 社会主义市场经济体制若干问题的决定进一步强调，要“加快推进和完善垄断 行业改革，对垄断行业要放宽市场准入，引入竞争机制”。“继续推进和完善电信、 6 张可云：区域大战与区域经济关系，民主与法制建设出版社，2 0 0 1 年版t 第5 3 5 4 页。 t 3 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思考 电力、民航等行业的改革重组。加快推进铁道、邮政和城市公用事业等改革，实 行政企分开、政资分开、政事分开。对自然垄断业务要进行有效监管”。最近国 家正在制定反垄断法，也将行政垄断纳人反垄断法调整范围。以上信息表明， 现阶段反行政垄断是我国经济工作的重点之一。 二、研究的状况 如何对行政垄断进行法律控制，促进我国社会主义市场经济体制改革，和党 中央、国务院的大政方针保持一致，是学术界研究行政垄断问题的重点。学术界 对行政垄断的法律控制进行较长时间的研究和探索，各种理论也比较丰富。大多 数学者认为，行政垄断地形成和发展具有深刻的政治，经济和社会背景，行政垄 断不是靠一、两部法律的制定就可以解决问题。要从根本上解决行政性垄断问题 应当进行综合治理。但如何进行规制，但不同学者提出了不同的主张。有的学者 认为，结合行政垄断的成因，反行政垄断应从经济管理体制和反垄断立法两方面 人手。一方面，加快适应市场经济的经济管理体制的改革，限制地方政府的过度 的经济权力；建立完善的良好运行的市场经济体制如竞争机制、价格机制、信息 机制等。另一方面，则应当加强相关的立法，以行政法制约行政权力的过度使用； 以经济法特别是制定反垄断法来明确政府和市场的各自范围，缩减政府不合理干 预经济的空间。有的学者提到应加快政治体制改革的步伐，构建合法、高效、 科学、稳健的行政权力运作机制，抓住行政垄断体制这一根源从而打破以往偏行 为、轻体制的思维定势，从根本上改良行政权运作机制8 。也有学者从限制行政 性垄断权力、约束行政性垄断行为、追究行政性垄断责任、消除社会行政性垄断 后果以及疏通行政性垄断行为救济等多方面对行政垄断进行法律控制，进行了深 入的探讨。 这些研究成果各有价值，从不同的角度对行政垄断提出了控制的方法。但从 总体上考察，学术界对行政垄断地研究尚有不足之处，主要表现在以下几个方面： 首先，对行政垄断地研究内容不够深入。例如，对行政垄断的本质这些深层次的 问题缺乏深入研究，只看到行政垄断的表面上对市场竞争的限制，而未能揭示行 政垄断地本质内涵。其次，研究路径单一。研究思路往往局限于用反垄断法对行 7 徐士英：行政垄断与反垄断法，载季晓南主编中国反垄断法研究，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，4 3 4 - - 4 3 5 页。 8 张加文、刘禅秀：我国的行政垄断及其规制载行政与法，2 0 0 2 年第7 期。 4 上海大学硕士学位论文我国履行政垄断的行政击思考 电力、民航等行业的改革重组。加快推进铁道、邮政和城市公用事业等改革，实 行政企分开、政资分开、政事分开。对自然垄断业务要进行有效监管”。最近国 家正在制定反垄断法，也将行政垄断纳人反垄断法调整范围。以上信息表明， 现阶段反行政垄断是我国经济工作的重点之一。 二、研究的状况 如何对行政垄断进行法律控制，促进我国社会主义市场经济体制改革，和党 中央、国务院的大政方针保持一致，是学术界研究行政垄断问题的重点。学术界 对行政垄断的法律控制进行较长时间的研究和探索，各种理论也比较丰富。大多 数学者认为，行政垄断地形成和发展具有深刻的政治，经济和社会背景，行政垄 断不是靠一、阿部法律的制定就可以解决问题。要从根本上解决行政性垄断问题 应当进行综合治理。但如何进行规制，但不同学者提出了不同的主张。有的学者 认为，结合行政垄断的成因，反行政垄断应从经济管理体制和反垄断立法两方面 人手。一方砸，加快适应市场经济的经济管理体制的改革，限制地方政府的过度 的经济权力：建立完善的良好运行的市场经济体制如竞争机制、价格机制、信息 机制等。另一方面，则应当加强相关的立法，以行政法制约行政权力的过度使用； 以经济法特别是制定反垄断法来明确政府和市场的各自范围，缩减政府不合理干 预经济的空间7 。有的学者提到应加快政治体制改革的步伐，构建合法、高效、 科学、稳健的行政权力运作机制，抓住行政垄断体制这一根源从而打破以往偏行 为、轻体制的思维定势，从根本上改良行政权运作机制8 。也有学者从限制行政 性垄断权力、约束行政性垄断行为、追究行政性垄断责任、消除社会行政性垄断 后果以及疏通行政性垄断行为救济等多方面对行政垄断进行法律控制，进行了深 入的探讨。 这些研究成果各有价值，从不同的角度对行政垄断提出r 控制的方法。但从 总体上考察，学术界对行政垄断地研究尚有不足之处，主要表现在以下几个方面： 首先，对行政垄断地研究内容不够深入。例如，对行政垄断的本质这些深层次的 问题缺乏深入研究，只看到行政垄断的表面上对市场竞争的限制，而未能揭示行 政垄断地本质内涵。其次，研究路径单一。研究思路往往局限于用反垄断法对行 政垄断地本质内涵。其次，研究路径单一。研究思路往往局限于用反垄断法对行 7 徐土英行政垄断与反垄断法，载季晓南土编中国匣垄断法研究，人民法院出版社r2 0 0 1 年版，4 3 4 - - 4 3 5 页。 s 张自口文、划禅秀- 拽国的行政垄断及基规制，戴行政与法，2 0 0 2 年第7 期。 】4 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法恩者 政垄断规制这一层面上，并停留在国外的反垄断的理论和经验层丽上来设计国内 反行政垄断法律制度，对本土资源缺乏应有的关注。另外，学术界对行政垄断地 研究大部分集中在经济领域，较少从其他学科的角度来考察行政垄断控制制度的 构建。最后，对行政垄断地控制的对策可操作性不强，例如，大部分学者都认为 采用政治、经济和法律的手段对行政垄断进行综合治理，但对怎么运用政治、经 济、法律手段治理行政垄断未能进一步研究。 三、研究的思路 本文在前人以研究的基础之上，对行政垄断的概念、特征、成因、危害性以 及法律的缺位等进行有益探讨。对如何控制行政垄断这一问题以及控制行政垄断 的途径进行系统、较深入细致的分析，并提出以下命题：行政垄断是一种非法垄 断，行政垄断产生具有复杂的政治、经济和社会背景。反行政垄断确系一项综合 工程，它不仅需要加快经济体制改革步伐，切实转换政府的经济管理职能，而且 也要在法律上加强对行政垄断的控制，法律是控制行政垄断的主要手段。并且本 文认为行政垄断本质上是一种行政违法行为，是一种行政权力的滥用，不宜用统 一的反垄断法对经济垄断和行政垄断进行同时规制。应当从行政垄断的本质人 手，应当更多在行政法律制度层面上的健全和完善，以加强对行政垄断进行立法 控制。可以通过制定统一的反行政垄断法，完善行政程序、行政救济、行政 法律责任等相关行政法律制度，以加强对行政垄断的法律控制，本文是在以上的 思路展开论述。 本文对上述命题进行论述的主要思路如下： 首先，在文章第一部分对行政垄断的一般理论进行界定，正本清源。探讨行 政垄断的概念、构成要件、表现形式、成因以及危害性等，以对行政垄断的基本 涵义和本质进一步的认识，以求形成对全文论述的前提和基础性作用的观点：( 1 ) 行政垄断是行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争，破坏社会主义市场经济 秩序的行为；( 2 ) 行政垄断是行政主体滥用行政权力一种行政违法行为；( 3 ) 长 期计划经济体制和政治改革不彻底是行政垄断形成的制度原因，利益驱动和行政 权力的寻租是行政垄断产生内部原因，控制行政垄断的有效法律制度的缺位是行 政垄断得以扩散的外部原因。 文章第二部分主要是行政垄断法律控制的路径选择问题，对现阶段几种反行 上海大学硕士学住论文 我国反行政垄断的行政法思者 政垄断的观点进行分析以及探讨行政垄断进行规制的途径的选择。说明反行政垄 断是一个综合工程，它不仅需要政治、经济手段综合治理，对行政垄断进行法律 层面上规制是必不可少的。本文认为行政垄断主要是一种行政违法行为，本质上 是行政主体滥用行政权力的行为，不应当制定反垄断法同时对经济垄断和行政垄 断进行控制，应当主要从行政法角度进行规制，通过制定专门统一的反行政垄 断法和完善相关行政法律制度予以解决。 文章第三部分对我国现阶段反行政垄断的行政立法状况进行分析，并且阐述 了行政垄断在我国不能得到有效控制的原因。行政立法形式散乱，大多数法律文 件效力层次较低，权威性不足；行政规制的范围过窄；没有权威、专门的反行政 垄断机构。救济渠道不畅，法律责任过轻，制裁程序不明确。所以，在我国要能 够消除行政垄断，必须要在上述这些方面加以健立和完善 文章第四部分即最后一部分主要是阐述消除行政垄断的对策。首先，要转变 政府职能，实行政企分开，对政府经济职能进行从新定位，实行依法行政。再次， 完善反行政垄断的行政立法工作，制定统一、权威的反行政垄断法，从行政 法律角度对行政垄断进行规制，并在本文中对反行政垄断法的具体设置进行 一些有益探讨。最后，通过完善相关的行政法律制度，例如，健全和完善行政审 查制度、行政程序制度、行政救济制度、行政责任制度和国家行政赔偿制度等相 关行政法律制度。从而建立一套比较完善、健全的行政法律制度体系，对行政垄 断进行行政法律规制，才能从根本上实行对行政垄断的规制。 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思考 第一章行政垄断的一般理论分析 第一节行政垄断法律涵义的界定 在市场经济比较发达的国家，政府干预经济的权力受到有力的制约，行政 垄断现象并不突出，反垄断的主要任务在于防止和控制市场力量的滥用，以达 到保护竞争的目的。而在我国，社会主义市场经济体制刚剐建立，还很不完善， 再如上法制不健全和我国多年的计划经济体制所形成的惯性。因此，行政垄断 现象大量存在并己成为我国社会主义市场经济秩序建设中的一个严重障碍。在 行政垄断日益受到社会各界普遍关注的同时，法学界对行政垄断的含义界定也 众说纷纭，意见不一。因此，对行政垄断的涵义进行重新厘清是写作本论文必 须首先解决的问题。 一、行政垄断概念的界定 行政垄断是一个比较复杂的概念，对行政垄断概念的理解，众说纷纭，莫 衷是。对行政垄断的概念的理解之所以存在如此大的差异，一方面在于行政 垄断在经济领域中表现形式非常复杂。另一方面，不同的研究者的研究方法和 研究目的不同。从不同的角度去分析，其所展示的内涵各不相同。目前学术界 对行政垄断的概念界定主要有以下几种观点： 第一种观点：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织的垄 断状态9 。 第二种观点：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断，是特殊的垄断”。 第三种观点：行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能 部门或者是具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或 妨碍市场竞争的行为”。 ，胡汝镊：竞争与垄断：社会主义微观经济分析，上海三联书店，1 9 8 8 年版第4 8 页。 j o 胡薇薇：我国反垄断立法的框架，载法学，1 9 9 5 年第3 期。 w 种明钊主编：竞争法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 14 页。 1 7 上海尢学硕士学位论文 我国反行政垄断的行政法恩考 第四种观点：行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为“。 第五种观点：行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争 的行为”。 第六种观点：行政性垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的 行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态 和行为“。 第七种观点：行政垄断是指政府及其所属部门或其授权的单位凭借行政权 力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成垄断的状态和行为”。 上述各种观点关于行政垄断的概念界定表面上似乎差异不大，但实际上存 在以下两个方面明显的分歧：一是行政垄断是否有合法与非法之分；二是行政垄 断是一种行为还是一种状态之分。 行政垄断作出合法与非法的区分是与经济学、法学对垄断一词的不同理解 是分不开的。经济学中的垄断通常是指少数大企业或者企业联合独占市场，是 一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断也有善恶之分，真正具有危害的， 实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃 是值得完全称道的”。在反垄断法中所指的垄断则是在一定范围限制有效竞争、 违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的 垄断。行政垄断本质上就是一种利用行政权力危害市场竞争的行为，是一种非 法行为。如果对行政垄断作出合法和非法之分，使得反行政垄断实践复杂化， 不利于对行政垄断的规制。所以，将行政垄断界定为一种非法行为不仅可以广 泛被社会所广泛接受，而且便于在立法技术上处理好法律概念与法律调整范围 之间的关系，便于实际中对行政垄断的规制”。 对于行政垄断是一种行为还是一种状态，对上述七种种观点进行逐一仔细 分析，可以看出第一、二两种观点属于“状态说”；第三、四、五种观点属于“行 ”王晓哗：我国反垄断立法的框架，载法学研究，1 9 9 6 年第4 期。 o 王踢：论反垄断立法一般理论及基本制度，载中国法学，1 9 9 7 年第2 期。 “漆多俊：中国反垄断立法问题研究，载法学评论，1 9 9 7 年第4 期。 ”张淑芳：行政垄断的成因分析及其法律对策，载法学研究，1 9 99 年第4 期。 “哈耶克：法律、立法与自由，邓正来译，中国大百科全书出版杜，2 0 0 0 年年版，第3 9 8 页。 ”王学政：中国反垄断法应注意的几个问题，载王晓眸编：反垄断法与市场经济，法律出版社，1 9 9 8 年版。 上海大学硕士学位论文我圆反行政垄断的行政法思考 为说”；第六、七种观点属于“行为与状态说”。状态说与状态和行为结合说着 眼于行政垄断的主体及其形成原因和表现，将其归结为限制竞争的一种状态和 行为。若从市场竞争的角度观之，这种观点无疑是正确的，但若从法律制度的 角度来看，这种观点就值得商榷。因为所谓“垄断状态”实质上与“垄断结构” 并无二致。而法律调整的是行为规范，它所规范和制裁的对象只能是人的外在 行为，而不是人本身。正如马克思所指出：“对于法律来说，除了我的行为以外， 我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。就行政垄断而言，只要行政主 体或其授权机关没有实施限制竞争的行为，则法律无从对该行政主体或其授权 机关实施制裁，即使其处于完全独占的垄断地位。因此，将行政垄断归结为某 种状态或者结构的行政垄断定义只适于经济学领域，从法律的规制对象观之， 则难谓确切。因此，本文赞同上述“行为说”观点，但仔细分析“行为说”的 三种观点，也存在一些不足之处，首先，行政垄断的实施主体界定不清。行政 垄断的主体应当是拥有行政权力的组织，包括行政机关和其他拥有行政权力的 组织。中央政府作为最高权力机关的执行机关，有权实施符合法律规定的国家 垄断，但这并不能排除中央政府根据行政立法实施行政垄断的可能，将中央政 府排除在行政垄断主体之外的观点值得商榷。其次，在第三、五两种观点中忽 视了行政垄断是行政权力滥用的结果，而在第五种观点中将行政垄断和国家垄 断混为一谈，不能正确区分国家垄断和行政垄断。 基于以上分析，本文认为行政垄断概念应该界定为：政府( 包括中央政府) 及其职能部门或具有某些政府管理职能的行政性公司，滥用行政权力而实施的 限制市场竞争一种行政违法行为。 二、行政垄断与其他相关概念的关系 “一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它 就趋于变得模糊不清了。”行政垄断也是如此，为了进一步了解行政垄断的含 义，就必须对行政垄断相关的概念进行比较分析： 8 马克思：马克思恩格斯全集，人民出版杜，1 9 6 5 年版，第1 6 一】7 页。 ，f 美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法邓正来译，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第4 日7 页。 1 9 上海大学硕士学住论文 我国履行政垄断的行政法思考 1 、行政垄断与经济垄断 经济垄断和西方各国反垄断法所称的“垄断”概念基本相同。它是指企业 或企业集团运用经济力排斥、限制或妨碍竞争的行为”。它是基于企业等市场主 体自身经济行为、以经济为内容和目的垄断。经济垄断是市场运行规律的反映， 是市场经济经济发展到一定阶段的产物，其典型的行动轨迹是“竞争一生产集 中垄断”。行政垄断是行政权力对市场经济的违法干预，具有超经济的强制性 和排除竞争的封闭性等特点，无论在在我国还是在其他国家，无论在现在还是 在将来，行政垄断都是对竞争危害最大的行为“。具体而言，行政垄断和经济 垄断主要有以下几点区别：( 1 ) 垄断主体不同。行政垄断的主体是行政机关， 即行政机关及法律授权行使行政权力的组织。经济垄断的主体是自然人、法人 以及其他组织。( 2 ) 垄断成因不同。行政垄断是一种外在于市场经济的垄断， 行政垄断不是在市场竞争形成的，而是在市场竞争之外形成的，主要是靠行政 权力介于市场竞争的结果。经济垄断产生于市场经济，主要是市场主体由于各 自所处的竞争环境不同，处于优势地位的企业往往在竞争过程中导致资本和生 产的集中，从而导致经济垄断的产生。( 3 ) 垄断手段不同。行政垄断主要是通 过制定规范性文件、发布行政命令等行政手段来实施的。经济垄断主要是靠企 业兼并、股份保有、滥用市场支配地位、不公正交易方法等手段来实施的。( 4 ) 垄断性质不同。行政垄断是一种阉割统一市场、导致企业数量增多、经济力趋 于分散的垄断，是一种割据性垄断。经济垄断是一种导致相关市场上竞争性企 业数量减少、经济力不断趋于集中的垄断，是一种集中性垄断。需要注意的是， 行政垄断与经济垄断也有同见于一身的特殊情况，如我国经济领域中还较多地 存在着具有行业行政管理权的行政性公司，它们则兼具有行政垄断和经济垄断 的双重特征。在此种情况下，判断一种限制竞争行为是行政垄断还是经济垄断 的主要依据，是该行为所凭借的力量是“经济力”还是“行政权力”。 2 、行政垄断和国家垄断 国家垄断是指通过运用国家权力来实现的，一般和国家在一定时期的经济 政策导向有密切关系，是国家对经济运行的一种干预和保护，旨在保护国家利 王保树：中国反垄断法研究的现状及其展望，载法学评论，1 9 9 1 年第6 期。 2 2 王晓晔社会主义市场经跻下的反垄断法，载中国社会科学r1 9 9 6 年第1 期。 上海大学硕士学位论文我国反行政垄断的行政法思考 益和社会公共利益的垄断”。学术界对国家垄断和行政垄断之间关系有不同的理 解，有学者认为行政垄断和国家垄断本质上没有什么区别，只是两者范围有所 不同，国家垄断只是行政垄断一种表现形式，和行政公司垄断以及地区垄断、 行业垄断相并列。2 3 也有学者认为行政垄断和国家垄断是不同概念。认为行政垄 断是地方政府和所属部门实施垄断，是一种非法垄断，所代表是地方利益、部 门利益。国家垄断是中央政府所实施的垄断，是合法的垄断，代表是国家整体 利益“。本文认为国家垄断和行政垄断是两个不同概念，主要区别体现在以下几 个方面：( 1 ) 垄断主体不同。行政垄断主体是行政机关以及法律授权行使行政 权力的组织。国家垄断的主体是国家，是指国家实施垄断。国家垄断主体的范 围要比行政垄断主体要大。( 2 ) 垄断成因不同。行政垄断产生的根本原因是根 源于地方利益、部门利益和个人利益。而国家垄断主要是为了维护国家利益和 社会公共利益。( 3 ) 垄断性质不同。行政垄断是一种非法垄断，是一种法律所 禁止的垄断，是行政机关滥用经济行政权干涉经济一种违法行为。而国家垄断 是一个包含范围远比行政垄断大得多的概念，它不仅局限于经济领域，也包含 其他非经济领域内的垄断，如国家对于立法权、司法权的垄断等，这种垄断不 仅合理，而且合法，它是国家机器得以正常运转的前提。在我国邮政法以 及烟草专卖法都明确规定了国家对信件投递以及烟草专卖的垄断。 3 、行政垄断和自然垄断 自然垄断是指由于生产技术上的规模经济而导致单独的一个企业能够比多 个企业更有效的提供某种产品而形成的垄断。目前经济学家正在逐步修正这一 定义，他们用部分可加性重新鳃释了自然垄断行业，即如果单一企业生产所有 各种各样产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，企业的成 本方程就是部分可加的，某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在，即 使平均成本上升，只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的 成本之和，由单一企业垄断市场的时候成本仍然最小，该行业就仍然是自然垄 断行业”。电信、电力、邮政、铁路运输、自来水属于典型的自然垄断企业。自 2 2 文海兴、王艳林：市场秩序的守护神一公平竞争法研究，法律出版社，1 9 9 5 年版，第1 2 8 页。 2 3 李芹叶：反垄断法能否调整行政垄断，载法学和实践，1 9 9 5 年第3 期。 z 一粱慧星：中国反垄断立法的构想，载法学和实践，1 9 9 1 年第1 期。 孙张帆：对自然垄断的管制，载汤敏、茅于轼主编：现代经济学前沿专题，商务出版社，1 9 9 3 年版。 2 l 上海大学硕士学住论文 我国反行政垄断的行政法思考 然垄断行业具有公益性、不可选择性特征。值得注意的是，在我国自然垄断最 大的特征就是自然垄断和行政垄断往往是交织在一起的，很难将两者完全区分 开来。首先，自然垄断中处处渗透着行政垄断，行政机关以各种方式干预着在 垄断行业的运作，这使得目前我国对自然垄断行业要求的政企分开的目标还有 相当大的一段距离，自然垄断行业没有办法成为真正的市场主体也就无法为社 会提供合格的产品和合理的服务。其次，自然垄断企业行政化现象严重，受计 划经济和传统观念的束缚，我国自然垄断企业实际运营中完全按照行政管理模 式，由此产生了机构臃肿、成本过高、效率低下。这种套用行政管理模式的垄 断化经营，使得自然垄断企业既是行业的经营者，又是行政管制政策的制定者 和监督者。 三、行政垄断的构成要件 行政垄断具有多种表现形式，虽然在各个具体的行政垄断的构成要件方面 并非完全一致。但从法律关系构成角度出发，所有的行政垄断行为，都必须具 备下述四个构成要件：主体要件、主观方面、客体要件以及客观方面。只有符 合上述四个构成要件才能构成实质上行政垄断，为了了解行政垄断的实质，下 面本文对其逐一分析： l 、行政垄断的主体要件 行政垄断的主体，即行政垄断行为的实施者与行政垄断行为后果的承担者。 在行政垄断四个构成要件中，主体要件占有非常重要地位，因为它是区别于其 他种类垄断特别是经济垄断的重要形式标志。在行政垄断主体要件中，行政垄 断的主体即具有特定性，也具有多样性。特定性是指行政垄断的主体只能是具 有行政管理权的行政机关和具有行政管理权的企业或者其他组织。多元性是指 行政主体范围广泛，既包括中央和地方政府行政机关，也包括行使中央政府部 分经营管理权的行业部门管理机关。这些机关掌握着国家赋予他们的强大的行 政权力，体现国家机关的各项专项职能。相对经济垄断的主体丽言，具有很大 的优势。值得注意的是，我国大部分学者将中央政府排除在行政垄断主体之外， 上海大学硕士学位论文 我国反行政垄斯的行政法思考 笔者认为国家垄断应该是国家作为所有者作为市场主体的一种垄断，中央政府 实施垄断肘是以国家最高行政机关的身份，它具有法律的认可和保障。但并非 中央政府实施的垄断就是国家垄断，中央政府有很多具体的干预经济调控经济 的行为，其中不乏排除和限制竞争的行为，应属于行政垄断范围之内。 2 、行政垄断的主观要件 行政垄断的主观要件，即行政主体在实施行政垄断行为时的心理状态。大 部分学者认为行政垄断的主观要件是行政权力的有意滥用。也有学者认为行政 垄断的主观要件应包括故意和过失两种情况。笔者认为，在“依法行政”的条 件下，行政合理、行政合法原则要求行政的权力行使必须是依法进行，即按照 法律规定的范围和程序行使行政权力。所以，在一般情况下，在行政主体实施