（民商法学专业论文）论完善我国国有商业银行的公司治理结构.pdf

内容摘要 本文采用实证研究和规范研究相结合的方法，研究了我国国有商业银行公 司治理结构的基本理论，分析了我国国有商业银行公司治理结构的实践和缺陷， 并在此基础上对完善我国国有商业银行公司治理结构提出了若干建议。 本文共分为三大部分。 文章第一部分主要对我国国有商业银行公司治理结构的含义、法律特征、 当今世界公司治理结构两大类型及本文的理论目标进行了分析。公司治理结构 有狭义和广义之分。狭义的公司治理结构只包括公司内部治理结构；广义的公 司治理结构还应包括法律规定的公司外部环境的影响制衡机制。公司治理结构 法律特征为：1 、公司治理结构是一种经济关系；2 、公司内部各机构之间权责 分明、各司其职；3 、公司各阶层之间是一种委托代理，纵向授权关系；4 、建 立了对代理人激励与制衡并存的机制。在全球公司治理结构发展演变的实践中， 发达国家的公司治理结构在实践中形成了两种不同的类型，一种是以英国和美 国为代表的、以外部市场为基础的公司治理结构类型，简称为“一元制”的公 司治理结构；另一种是以德国、日本为代表的大股东掌握控制权的“二元制” 的公司治理结构类型。我国的公司治理结构与日本属于同一类型，同时又借鉴 英美模式，在上市公司适当引入了独立董事制度。我国的国有商业银行是国家 独资银行，它与现代商业银行的根本区别在于产权主体结构的一元化。本文采 用利益相关者治理理论作为构建我国国有商业银行公司治理结构的理论目标。 文章第二部分在总结疏理了我国国有商业银行公司治理结构的历史沿革脉 络后，提出了我国国有商业银行应当选择的公司治理结构模式：借鉴法人股东 主导型模式的合理成分，完成股份制改造，实行金融控股金融公司、国内外战 略投资者等控股股东之间的相互制衡，进一步对国有商业银行的公司治理结构 施加影响，提高商业银行的运行效率。当前我国国有商业银行实行的是以国家 监督为主的行政型公司治理结构模式，暴露出一系列亟待解决的弊端和问题， 主要包括：股权结构单一、国家股股权代表不确定、代理人缺位和委托代理 一 一_ 一 _ 一 链条过长、银行内部缺乏规范有效的制衡机制、内部人控制问题严重、激励机 制扭曲、信息披露机制不健全、外部治理环境与机制不完善八大问题。 文章第三部分通过结合我国自身的条件，坚持实然性和应然性原则相结合， 重点对如何改革完善我国国有商业银行的公司治理结构进行了制度设计。其具 体思路为：l 、通过国有商业银行的股份制改造，引进境外战略投资者和上市， 完善我国国有商业银行的股权结构；2 、强化国有商业银行公司治理结构的内部 激励制衡机制；3 、优化公司治理结构的外部治理机制。 关键词： 国有商业银行公司治理结构完善 i i a b s t r a c t 1 h ed i s s e n a t i o nf o c u s e so n1 e g a lm e a n sw h i c hc a l lb et a l ( e nt oi m p r o v et h c u n s a t i s f k t o r ys t a t eo fa f f 甄r sw i mr e g a r dt oc o r p o r a t eg o v e m a n c eo fs t a t e o 、柚e d c o m m e r c i a lb a l l k s ( h e r e i n a f t e r ，s o c b s ) i nc h i n a p a r tii n t r o d u c e sn m d a r n e n t a l m e o r i e so nc o r p o r a t eg o v e m a n c eo fs o c b s ，f 胆耙rd ，妃t h ep u r p o s i v eo n em e r e o ft o b ea d o p t e dt 0d e a lw i t ht h es u b j e c ti s s u ei nc h i n a ，a r t i c l l l a t i n gi np a r t i c u l a rt h a to u r p r o p e ra p p m a c hs h o u l db ec o n 研b u t et o 血em a x i m i z a t i o no fi n t e r e s t so fa ut h e p a n i e sc o n c e m e d ， o m c rt h a nt 1 1 0 s eo fs h a r e h o l d e r so n ly a n e re x 枷n i n g s y s t e m a t i c a l l yt 1 1 es t a 札i sq u oo fc o r p o r a t eg o v e m a n c eo fs o c b si nc h i i l a ，肌d p o i n t 协go u ta f k r w a r d st h ei m p e r f 色c tp o i n t s 也e r e i n ，p a r ti ic o m p a r e s 也em o s t p o p u l a rc o o r a t eg o v e m a n c es t y l e s ，w h j c h a r e p r i v a t es h a r e h o l d e r - o r i e n t a t e d ， m a l l a g e r o r i e n t a t e do rl e g a lp e r s o ns h 肿e h o l d e r o r i e n t a t e do n e ，i nt e m l so ft h e i r a d v a n 诅g e sa i l dd i s a d v a n t a g e sr c s p e c t i v e l y c o n s e q u e n t l y ，i to p i n e st h a tt l l et h i r d s t y l eb es e l e c t e da st h eb l u e p 豳to nw h i c ht or e f o mt h ec o r p o i a t eg o v e r n a n c e s y s t e n lo fs o c b si nc l l i n a ，s u b j e c tt of m e ra p p r o p r i a t e 删u s t m e n t s b a s e do n c u r r e n tp r a c t i c e sr e l a t i n gt oc o r p o r a t eg o v e m a l l c eo fs o c b s ，锄db yr e f e r e n c et on l e s u c c e s s m lc x p e r i e n c e so nt h ep a r to ft 1 1 ef o r e i g nc o 衄e r c i a lb a n k s ，s p e c i f i cl e g a l ， a d m i n i s t r a t i v e ，j u d i c i a la n dc u l t u r a lm e t h o d sa r es u b m i n e da n dd i s c u s s e di np a r ti i i ， 、访t l lav i e wt oas o l l l l ds 0 1 u t i o nt 0t h cp m b l e m si n v e s t i g a t e da b o v e n o t i c e a b l y ，t h e m r e em o s tc r u c i a lp r o p o s i t i o n s 锄o n g l e ma r ep r o p o s e dw i li n d c p 恤a r g 呦e n t s ， w h i c ha r e ： 1 ) t or e f o 衄t h ec u r r e n ts t o c ks t m c t u r eb yi n t r o d u c i n gs t r a t e g i c i n v e s t m e n t s 柚de f f c c t i n gl m t i a 】p u b l i co 船r i n g ( i p o ) ；2 ) t oe n h a l l c eb o mt h c i n c e n t i v ea 1 1 dr e s t r i c t i v ef i l n c 廿o n so ft 1 1 ei 1 1 t e m a lc o 印o r a t eg o v e m a l l c eo fs o c b s ； a n d3 ) t oe s t a b l i s ht 1 1 en c c e s s a r yr e g u l a t i o n sa n do p t i m i z i n gt h ea c c o m p a i l y i n g e l e m e n t sf 而mt h ee x t e m a lp e r s p e c t i v eo fc o i p o m t eg o v e m a l l c eo fs o c b si no l l f c o u n t r y k e y w o r d s ：i m p r 0 v e m e n tc o r p o r a t eg o v e m a n c es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n k s i i 郑重声明 y 9 7 5 6 二 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：麾，也宦 伽多年f 月日 引言 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日，中国成为w t 0 正式成员。根据我国的入世承诺，截止 到2 0 0 6 年底，外资银行在中国受到的各种限制将逐步取消，从2 0 0 7 年开始，外 资银行在中国将获得全面的经营权。面对实力强劲的外资银行，中国的银行业已 经感受到了前所未有的竞争压力。早在2 0 0 3 年党的十六届三中全会关于改善 社会主义市场经济体制若干问题的决定中就提出要通过股份制改造，把国有商 业银行逐步建设成为资本充足、内控严密、运营安全、服务和效益良好、具有国 际竞争力的现代化股份制商业银行。党的“十六大报告”指出：按照现代企业制 度的要求，国有大中型企业继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。“四 大国有商业银行”行长们在亚洲开发银行理事会2 0 0 2 年年会期间纷纷提出，只 有通过优化公司治理结构，才能解决我国银行业本身存在的问题，从而提高竞争 能力。2 0 0 4 年3 月中国银监会发布了中国银行业监督管理委员会关于中国银 行、中国建设银行公司治理改革与监管指引，明确要求两家试点银行以股份制 改革为契机，建立规范的股东大会、董事会和监事会。因此，研究完善国有商业 银行的公司治理结构，通过更有效地配置资源，实现国有商业银行竞争力的快速 增长，具有非常重要而迫切的现实意义。 那么，我国的国有商业银行从其成立之初至今，沿用了什么样的治理模式? 现在存在或者说暴露出那些问题? 什么是现代规范的公司治理结构? 国际上比 较有代表性、特别是为银行业界广泛推崇的银行治理结构模式有哪些? 其各自的 优缺点是什么? 我们改革完善当前国有商业银行的公司治理结构，应当坚持什么 样的理论目标? 我们应当如何立足我国实际，在适当借鉴国际先进的商业银行公 司治理理念做法的基础上，绘制我国国有商业银行公司治理结构改革的总体蓝 图，并尝试进行必要的初步设计? 下面，本文采用实证研究和规范研究相结合， 以实证研究为主的方法，试图对上述问题加以研究和探讨。 第一部分我国国有商业银行公司治理结构的基本理论 一、公司治理结构的含义及法律特征 ( 一) 公司治理结构的含义 公司治理结构( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 又称为法人治理结构，是公司法领域 的一个前沿问题，也是各国目前共同面临的一大难题。对于公司治理结构的定义 界定，目前理论界尚未有一个统一的认识。学者陈丽丽认为：公司治理是指公司 的决策、执行和监督机关的设置状况，以及公司各机关权力与利益的分配、制衡 和协调机制。学者崔勤之认为：公司治理结构是一个法律制度体系，主要包括 法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制和法律规定的公司外部环境 影响制衡机制两部份。台湾学者王文字认为：公司治理应包括管理与监控两个 面向，第一个面向( 管理) 系指公司透过自治方式来统管或经理业务：第二个面 向( 监控) 为采取适当监控机制来监督或控制公司事务。 本文比较赞同学者崔勤之的观点，认为公司治理结构有狭义和广义之分。狭 义的公司治理结构只包括公司内部治理结构，是指由法律或章程规定的公司内部 关于股东、经营者或其他利益相关者的权力分配制衡机制；广义的公司治理结构 还应包括法律规定的公司外部环境的影响制衡机制。从法律角度来讲，对于公司 治理结构问题，法律更为关注的是如何保障所有权和经营权的有效分离，在股东、 董事和高层经理人员以及其他利益相关者之间分配权力与职责，规范和建立公司 利益制衡内外机制的问题。本文认为良好的公司治理结构应该既包括内部治理机 制，也包括外部治理机制。 ( 二) 公司治理结构的法律特征。 公司治理结构以明晰的产权结构为基础，通过建立利益制衡机制，确保企业 的经济运行效率和可持续发展。良好的公司治理结构应当为董事会和经理层寻求 陈丽l | | | ：股东派生诉讼的程序殴计对公司治理结构的影响，载法学论坛，2 0 ( ) 0 年第4 期，第5 7 页。 “崔勤之：对我国公司治理结构的法理分析，载法制与社会发展，1 9 9 9 年第2 期，第1 4 页。 “千文字：台湾公司治理法制回顾与前瞻，载公司治理与资本市场峨管，北京 学j i i 版社，2 0 0 3 年 版，第1 6 页。 。赵万一：公- d 治理法律问题研究，法律n | 版礼，2 0 0 4 年版，第3 页。 一 实现公司及股东的最大利益提供动力，并且应当促进有效的公司监督，激励公司 更有效地利用各种资源，从而增强公司及整体经济的发展。其法律特征如下： l 、公司治理结构是一种经济关系 公司治理结构中的出资者、经营者、管理者、监督者相互之间，均是一种经 济关系。这种经济关系是财产权利的直接体现。出资人投入资本，享有剩余索取 权；经营者受托经营，承担经营责任，行使法人财产权，并分享剩余收益；经理 人员受聘于公司，行使公司日常经营管理权，并获得相应的报酬；监督者代表出 资者行使对企业经营管理的监督权。 2 、公司内部各机构之间权责分明、各司其职 在公司内部，权力机构、决策机构、执行机构和监督机构之间相互制衡、相 互协调。股东大会是公司的最高权力机构，拥有最终的控制权和决策权；董事会 是公司的经营决策机构，基本职能是对股东大会负责，执行股东大会的决议：监 事会是公司的自我监督机构，依法对董事会和经理的行为进行监督，对股东大会 负责；经理是公司决策的执行者，在公司章程和董事会授权的范围内行使职权， 开展公司的同常经营活动，对董事会负责。 3 、公司各阶层之间是一种委托代理、纵向授权关系 公司的首要性质是其契约性，正如詹森和梅克林所提出的“企业是一个契约 的结合点”。公司各阶层之间的关系，皆是以一种契约一委托代理的形式来实 现的：股东大会作为纵向授权的起点，以委托人的身份将财产交董事会代理，并 摘译自经济合作与发展组织公司治理守则( 2 0 0 4 年修订奉) “序言”第2 段，其英文腺文是“c o r p o 咖e g o v e m 硼c ei n v o l v e sa s no f r c i a t i o n s h p sb e n v c e nac o m p 如y sm a n a g e m e n 缸b o a r d ，i t ss h a r e h o l 如r sa n d o t h e r 虬a k e h o l 北r s c o r p o r a t e g o v e m a n c e “s o p r o v i d 器t h e 卧“d u r e 协r o u 曲w h i c h t h e o b l e c t i v e so f t h e c o m p a n y a r es 吒a t l d t h e m e a n s o f a 缸a i n i “g t h o s eob i e c t i v e s 柚d m o n i t o r i n g p e r f o 玎n 纽c ea 心d e t c 丌工l i n e dg 0 0 d c o r p o r a t eg o v c n l 卸c es h o u i dp r o v i d ep m p c ri n c e n t i v e sf o rt h eb o a r da t l dm 锄a g c m e n tt op u r s u eo b j e c 廿v e st h a t a r ei nm ei n t e r e 虬so f t h e c o m p a n ya n d i t ss h 撤h o l d e 珞a n ds h o u l df a c i l i 诅t ee 艉c t i v em o n j t o 订n g n l ep r e s e n c e o f 锄e 髋c t i v ec o r p o r a t e g o v e r r i a n c 。s y s t e l 孔w i 山na n j n d j v i d u a lc o m p 皿ya 1 1 da c m s s 锄c c o n o m ya sa w h o l t h e i p st op m v d ead e 盯e eo f c o n 靠d e n c et l l a l 瞎n e c e s s a r yt o rm ep r o p c rf u n c t i o n n go f am a r k e te c o n o m va sa r e s u j t h ec o s to f c a p i 诅l1 sl o w e ra n d 矗皿sa r ce n c o u r 啦dt ou s er e s o u r c e sm o r ee f f j c e n t l y lt 1 1 e r c b v u n d 。r p j n n i n gg r 0 h ”另该文件还可于2 0 0 6 年5 月2 卧i 2 3 时从“经济台作与发展组织”的官方i 叫站k 下载， 刚址是：h t c p ：撕、v 砒o e c do 曜，d a t a o c c d ，3 2 1 8 ，3 1 5 5 7 7 2 4 p d f 。詹森梅克林著：所有权、控制权与激励1 ：海三联书店一i ：海人民f | 版社l9 9 8 年3 月版，第6 页。 委托监事会监督；董事会作为第二层次的代理者，又将公司财产委托给经理层代 理；从公司的经理层到公司的职工，也存在若干中间层次。这样层层委托，权力 由上至下逐级分配。上下层权力关系的表达形式则表现为契约或股份。在整个体 系中，最高层拥有最高决策控制权。 4 、建立对代理人激励与制衡并存的机制 由于代理人可能发生的“逆向选择”和“道德风险”以及信息的不对称性， 委托人无法对代理人的行为进行现场和事后的监督，其利益在客观上就存在蒙受 损失的极大可能性。为了最大限度地预防和避免各种潜在的损失，委托人有必要 通过强化公司治理结构来建立对其代理者的激励和制衡机制。这里的“激励”与 “制衡”是公司治理内容的两个方面，即：委托人在直接以报酬的方式对代理人 者加以激励外，还通过一整套制衡关系对代理者的行为进行制约来实现公司治理 的目标。在公司内部，有多少层次的委托授权，就有多少层次的制衡关系，如股 东大会与董事会之间的制衡关系、董事会与高级经理人员之间的制衡关系、监事 会与董事会和高级经理人员之间的制衡关系，等等。 二、当今世界公司治理结构的两大类型。 ( 一) 美英式公司治理结构 美英式公司治理结构建立在高度分散的股权分布基础之上，依托高度发达的 证券市场，主要表现为股东本位主义下的“一元制”结构特征，在法律上规定有 严格的信息披露和完善的并购制度，呈现出典型的市场导向特征。 1 、该模式的主要特点是只设股东大会作为公司的最高权力机构；董事会是 公司的经营决策和监督机构，不另设专门的监督机构；由经理等公司经营者为主 组成执行机构，负责执行董事会的经营决策；股东可以通过董事会来控制公司经 营者。 2 、在实际运行中，公司董事会的职能被划分为对公司重大事务的决策和对 经理执行活动的监督两个方面。公司董事分为内部董事和外部董事两种：内部董 事除担任董事之外还兼公司的职员，外部董事则除了具有董事资格之外不兼任公 。赵万一：公、q 治理法律问题研究，法律m 版社2 0 0 4 年版，第6 页。 司的其它任何职务。这些分类的目的是确保董事会的业务决策与业务监督两个功 能的有效行使。美国公司治理模式的核心理念是监督者必须独立，因此独立董事 的监督职能受到极大的强化。可以说，独立董事制度已经成为美英式公司治理结 构的一个典型特征。 3 、信息批露制度。自亚当斯密发表国富论后，美英两国奉行自由放 任的经济政策，形成了高度成熟和发达的证券市场，股东“用脚投票”的外部市 场监控作用，强化了经理们的“竞争可能性”，从而刺激它们为股东负责。与证 券市场相关的规则和法律己形成完整的制度体系，公司及其高级管理人员承担了 严格的信息批露义务。在证券市场的监督方面，奉行“公丌”原则，使市场上的 投资者可以获得充分的信息，以便做出明智的投资决策。 4 、公司收购制度。创设这种制度的理论基础是新古典学派法人控制权的市 场理论。这种理论认为：公司收购由两个监督作用：从内部来说，外部接管的威 胁会时时刻刻追使公司管理人员为股东利益的最大化而努力；从外部来说，在公 司被成功接管的情况下，实际上，市场就代股东替换了公司的经营者。因为，如 果公司的经营效率不高，或者董事会没有发挥应有的监督作用，股东就会出卖股 票。一旦股东大量抛售股票，股价就会下跌而低于正常状况。若外部投资者能够 正确观测出股票价格下跌的原因，他们就会在证券市场上发动接管从而取得公司 的控制权，然后再以股东身份行使表决权去替换管理层。 5 、激励机制。1 9 3 3 年美国通过格拉斯一一斯蒂格尔法案，该法案规定投资 银行和商业银行必须分立，且商业银行只能经营7 年以内的中短期贷款，这使得 公司的发展资金主要来源于证券市场。表现在公司的融资模式方面就是以股权为 主，资产负债率低，且在股权资本中，股份是高度分散的，这很容易造成股东之 间的“搭便车”现象，股东主要采用“用脚投票的方式完成对公司经营者及其 代理者的选择，却很少积极主动地璐督公司经营者的行为。在此情况下，对公司 的实际经营管理人员的激励机制成为最大限度地实现公司目标的重要保证。美英 式公司治理结构中对公司经营管理者采用股票期权制度，就是公司授权经理人员 可以在今后1 0 年内以公司授予期权时的价格购买公司的股票，这样如果公司取 得较好的经营业绩，公司股票价格上涨，分红增加，经理人员就可以挣到客观的 股票差价。 美英式公司治理结构的特点是不设髓事会，公司机关层级较少，决策效率较 高。为防止董事会权力过分集中，发生滥权行为，英美模式在董事会的组成设计 上引进了内部权力制衡机制，其成员由内部董事和外部独立薏事组成。内部董事 组成执行委员会，外部独立董事组成监察委员会负责监督，加上董事会本身的决 策权，从而形成了决策、执行、监督三权分离、相互制约的机制。 ( 二) 德日式公司治理结构 1 德国的公司治理结构 德国是公司治理比较典型和比较成功的国家之一。其内容和特点如下： ( 1 ) 实行“双层制”的公司体制，即监事会下的董事会制。监事会高于董 事会，监事会对公司重大事项进行决策，选举董事会成员，对公司经营、公司财 务进行检查监督。全体监事选举产生监事会主席，在监事意见相左不能达成一致 意见时，由监事会主席决定，监事会主席有两个表决权。董事会则在监事会的监 督之下，专门负责公司的具体经营活动。 ( 2 ) 职工参与的正式化。在公司的最重要机构监事会中，股东代表人 数与职工代表人数各占一半，职工通过监事会参与公司决策和监督。职工参与正 式化、法律化是德国公司治理结构的一大特点。因此德国模式中，股东和职工的 利益都是公司治理关注的内容。 ( 3 ) 银行主导。在德国，银行的作用在公司治理结构中处于核心地位。因 为在金融市场中，借贷资本债权人、股东、证券中介机构的职能被银行融为一体。 全能银行的金融体制导致银行在公司治理结构中的主导作用。它们的主导地位来 源于三个方面：在贷款公司中拥有股东权益、派遣银行职员进驻贷款公司的监事 会、代理其保管的股票行使表决权、作为客户公司的各种金融服务的唯一提供者。 ( 4 ) 信息披露制度。德国公司法对信息披露的要求没有英美模式下那么 严格，并且对内幕交易一直持宽容态度，直到2 0 世纪9 0 年代德国为了遵守欧 盟的命令方才把内幕交易定性为违法行为。 6 2 日本的公司治理结构 就公司内部机关的权力构造而言，日本公司治理结构以单层二元制为特征。 其主要内容和特点是： ( 1 ) 董事会和监察人会并列的二元结构。依日本公司法，所有权与经营权 分离，股东会是最高机关，下设有并列的董事会和监察人会两个机关。董事会负 责执行，监察人会负责财务监察和业务监督。 ( 2 ) 相机的治理机制。同本的公司治理结构是股东权力和职工管理相结合 的多元共同治理模式，理论上被称之为“相机的治理机制”。日本公司实际上受 到两个集团的控制，一是股东集团，二是雇员集团。虽然公司法规定了股东大会 是公司最高权力机关，但是，股东大会已经形式化，总经理实际控制着公司。雇 员参与以一种非正式的方式进行。在公司处于正常状态时，股东不参加董事会， 只有当公司陷入财务困境时，以银行为主体的法人股东才会加强对公司的控制。 ( 3 ) 主银行体制。同本的经济控制权一直集中于少数的大财阀和家族中。二 战后，日本的股权分布确实呈现了分散化特征。但是，集中持股的根本特征仍然 没有改变，法人持股也呈上升趋势，并且法人之间还相互持股。日本鼓励企业多 运用银行的融资渠道，银行是企业的主要资本提供者。银行规模不断扩大，全国 业务由几个大的银行集团控制。银行集团为每家企业指定一个主银行，其它银行 则将监督权委托给主银行行使。主银行同时以贷款人和持有2 0 以上企业股票股 东的身份来发挥作用。银行与企业之间在融资、持股、信息交流和管理方面结成 紧密的共同体，这个共同体受银行控制。当企业陷入财务困境时，由主银行所代 表的股东集团以所有权主体的身份来主动行使控制权，对企业进行救助。 通过对以上两大类型的公司治理结构中相关法律制度的介绍，我们可以看 出： 首先，美英式公司治理结构，由于股权结构的高度分散化特征以及股票在证 券市场上的流动性，使得任何一个股票持有者都不可能对其所投资的公司具有控 制权。正是这种所有权的分散使得英美国家的公司的经营权从一一个个私人股东中 脱离出来，导致了公司所有权与经营权的分离。所有权和经营权的分离产生了专 业的经理人员和专业的投资人，从而提高了公司的运作效率。在法律上主要表现 为股东本位主义下的一元制的治理结构、严格的信息披露要求、完善的并购制度。 进入2 0 世纪9 0 年代以后，美国公司为了加强对经理的监控，开始注重独立的非 执行董事制度，让非执行董事行使监督经理职能，期待非执行董事能代替股东负 起监督经理的责任，遏制董事会权力的无限膨胀，外部董事使得英美公司实质上 有了一个与监事会相似的机构，单层制的英美公司治理结构有向双层式过渡的趋 势。 其次，德同式公司治理结构，机构设置主要采用双层制。监事会由股东大会、 职工委员会各自推选一半代表组成。股东大会在公司中并不发挥最终的实际决定 性作用。从这种权力分配模式可以看出，股东与职工的利益都是公司治理关注的 内容。同时投资者手中的股票流动性较差，股东们往往通过一个值得信赖的中介 组织( 通常是一家银行) 来代替他们行使对公司的控制权。以银行为主的金融机 构和相互持股的法人组织则通过拥有公司的大部分股权而内在地实施对公司的 监控，并长期拥有其股权的方式来营造与公司之间长期而密切的关系。德日公司 资本来自银行和财团，大多数公司认为应该为所有的利益集团服务。大股东“用 手投票”对公司直接控制和监督的内部治理与职工参与是德日式公司治理结构的 典型特征。 ( 三) 我国的公司治理结构 1 、我国公司治理结构的立法发展 我国的公司立法始于清末，1 9 0 4 年1 月2 1 日由留英归来的法律专家伍廷芳 主持起草的公司律获得皇帝恩准颁行，成为我国历史上第一部公司法，该公 司律主要仿效了当时日本和英国的公司法。1 9 0 8 年清政府制定了一个包括“公 司律”在内的大清商律草案；1 9 1 4 年，北洋政府以大总统批令形式颁布了公 司条例，该公司条例实际上是照搬了大清商律草案中有关“公司律” 的内容；1 9 2 7 年国民党南京政府成立后于1 9 2 9 年1 2 月2 6 同颁布了公司法。 该公司法经多次修改，现仍在台湾地区适用。 新中国成立后废除了包括公司法在内的国民党“六法全书”。为了弥补对私 营企业法律调整的空白，中央政府于1 9 5 0 年1 2 月3 0 日颁布了私营企业暂行 条例，对私营企业的各种投资形式、合伙、公司做了统一规定，确认了当时存 在的无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司五种公司类 型。后来，我国对私营企业进行了普遍性的公私合营的改造。1 9 5 4 年9 月5 日 公布了调整当时公私合营企业的公司合营工业企业暂行条例。到1 9 5 6 年春， 私营企业不复存在，国家接着对公私合营企业的私股采用“赎买政策”，公司合 营工业企业暂行条例中的由公股和私股组成的有限公司随之消失。截至上世纪 七十年代末，规范的公司己不存在，期间的公司立法一直处于停顿状态。 十一届三中全会以后，随着对外开放政策和经济体制改革的进行，我国的公 司立法逐步展开。但是在1 9 9 4 年7 月1 日公司法施行之前，公司立法是零 星分散的，主要包括：( 1 ) 调整外商投资企业的法律，如1 9 7 9 年的中外合资 经营企业法、1 9 8 6 年的外资企业法、1 9 8 8 年的中外合作经营企业法) ； ( 2 ) 按照所有制性质进行的企业立法，如1 9 8 8 年的全民所有制工业企业法、 私营企业暂行条例；( 3 ) 有关公司管理的行政法规，如1 9 8 5 年颁布、1 9 8 8 年废除的公司登记管理暂行规定；1 9 8 8 年的企业法人登记管理条例：1 9 9 1 年的企业名称登记管理规定；以及清理整顿公司的政策、法规，如1 9 8 5 年的 关于进一步清理和整顿公司的通知、1 9 8 8 年和1 9 8 9 年两次发布的中共中 央、国务院关于清理、整顿公司的决定等) ；( 4 ) 有关公司的地方立法。由于 全国性的公司立法分散零碎，满足不了公司发展的需要，一些经济发达地区相继 制定了一些地方性法规，以规范公司组织及其行为，如深圳市股份有限公司暂 行条例、1 9 9 2 年的广东省公司条例等；( 5 ) 有关股份制试点企业的立法。 上世纪8 0 年代中期开始，国家对部分国有企业进行股份制试点，为此，国家体 改委等部门颁布了一些规章，如股份制企业试点办法、股份有限公司规范意 见和有限责任公司规范意见等，特别是后两个“规范意见”系统地规定了 股份公司和有限公司的设立、组织机构、财务会计、合并与分立、解散与清算等 内容。有关股份制试点企业的一系列规章被认为是公司法之前公司立法的最 大成果，为公司法的制定提供了立法基础。 在公司实践和公司立法的基础上，1 9 9 3 年1 2 月2 9f i 第八届全国人大常委 会第五次会议通过了中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) ，并于 1 9 9 4 年7 月1 日起正式施行。这是我国第一部公司法舆。公司法的颁布，是 我国建立与社会主义市场经济体制相适应的现代企业制度的里程碑，它克服了以 往根据所有制性质的不同而分别进行立法的传统企业立法模式的局限性，为不同 所有制性质的企业进行平等的市场竞争奠定了坚定的法律基础。公司法及其 后出台合伙企业法、独资企业法，以及正在制定的合作社法、股份合 作企业法将构成我国完整的现代企业法律体系。 公司法颁布后，我国又相继颁布了一些与之相配套的法律法规和规章， 形成了公司立法的完整体系。公司法的实施促进了现代企业的产生和发展， 规范了公司组织和活动，对我国推动现代企业制度改革起到了积极作用。但是， 自1 9 9 3 年公司法制定以来，我国经济有了快速发展，法律对现实的偏离越 来越大，加上公司立法自身的先天不足，公司法的弊端和缺陷日趋明显，各界要 求修改公司法的呼声越来越高，为此，1 9 9 9 年1 2 月2 5 日第九届全国人大 常委会第十三次会议对公司法做了第一次修改，通过了关于修改( 中华人 民共和国公司法 的规定，这次修改的内容有二：一是增加了国有独资公司设立 监事会的规定：二是增加了支持高新技术股份有限公司发展的规定。由于这次修 改准备工作并不充分，因此修改幅度很小。 随着经济体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的建立与逐步完善， 公司法已经不能完全适应新形势下的需要，社会各界要求修订公司法的 呼声比较高。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日中华人民共和国公司法( 修订案) 审议通过， 自2 0 0 6 年1 月1 日开始施行。新公司法在完善公司治理结构方面主要做了 如下方面的修改：一是健全了董事会制度，突出了董事会的集体决策作用，强化 了对董事长权利的制约，细化了董事会会议制度和工作程序；二是强化了监事会 的作用、充实了监事会的职权；三是严格了对公司董事、监事、高级管理人员的 法定义务和约束机制。以上方面的立法修改，旨在健全公司内部监督制约机制， 提高公司运作效率。 2 、我国公司治理结构的模式选择 目前我国公司内部机构的组成、职权以及它们之间相互制衡的关系，主要是 由中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 规范的。我国公司法对 公司治理结构的规定采取了不同于单层制和双层制的极为特殊的立法例。从整体 上看，我国的公司治理结构模式接近日本模式，但同时还借鉴了英美模式的某些 内容，在上市公司适当引入了独立董事制度 从组织机构的构成上看，我国公司法贯彻了权力制衡的立法思想。一般 而言，有限责任公司和股份有限公司设置股东会作为权力机关，赋予股东“资产 受益、重大决策和选择管理者”等项权利，董事会和高级管理人员作为公司决策 执行机构，监事会则为公司的监督机构。但针对不同的具体公司类型，其组织机 构还有所不同。对于股东人数较少和规模较小的公司，一是可以不设董事会，只 设一名执行董事，二是可以不设监事会，但必须设立一至二名监事。一人有限责 任公司包括国有独资公司 不设股东会。在上市公司中，公司董事会中则设立独 立董事。在这种分权制衡机制下公司的组织机构按照如下方式进行运作：由股东 组成的股东大会选举董事组成董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事 会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行：同时，股东大会 与职工民主选举产生监事组成监事会，由其监督董事会、经理行使职权；由此， 公司治理结构得以确立。所以，我国的公司治理结构应当是所有者( 股东及其他 资产投资者) 、经营决策者和监督者之间通过公司权力机关、经营决策机关、监 督机关形成各自独立、权责明确、相互制约、协调运转的内部关系，并依法律、 法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。 曹康泰：“关于中华人民共和国公。日法( 修改草集) 的说明，第二( 二) 部分，2 0 0 5 年2 月2 5 口 第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议文件。 三、我国国有商业银行公司治理结构的理论 ( 一) 国有商业银行公司治理结构的基本内涵 1 、国有商业银行公司治理结构的重要意义 在探索建立我国现代化商业银行进程中，国有商业银行公司治理结构作为一 个深刻的思维跨越正悄然完成，并被付诸实践，即从原有的“公司管理”深刻到 公司治理结构的层面。过去淡完善银行的运营，更多的是着眼于诸如确保从总行 到各级分行的“审贷分离、统一授权”，或加强对规章制度执行情况的检查等操 作性问题。如今大家越来越清楚地认识到：这样的公司管理活动不过是人们在一 定的框架下确定目标并实现目标所采取的行动，而基本框架的建立则有赖于公司 治理结构来完成。缺乏良好治理结构的公司，即便有很好的管理体系，仍如同建 立在并不牢靠地基之上的危险大厦。 2 、国有商业银行公司治理结构的特点 国有商业银行作为经营资金的企业，在国民经济中处于非常重要的地位。金 融机构的一个重要功能是作为投融资的中介，其功能就是通过存贷款在不同的时 间、地区和行业之间提供经济资源转移的途径。与一般公司不同，国有商业银行 具有诸多特殊性，这些特殊性导致了其治理结构与一般公司治理结构存在差异， 需要我们在研究商业银行治理结构时予以足够的重视。这种特殊性主要表现在以 下几个方面： ( 1 ) 国有商业银行有着特殊的经营目标 国有商业银行作为金融体系的重要组成部分，要确保资本这一稀缺资源配置 到效率最高的领域，同时，国有商业银行自身具有内在的脆弱性，而且很可能引 发系统金融风险，对经济造成严重的破坏。这样的特征造就了国有商业银行特殊 的经营目标：既要在融通资金的同时实现效益的最大化，又要追求金融风险的最 小化。在这样的情况下，政府可能会更多地介入国有商业银行的公司治理结构。 ( 2 ) 复杂的委托一代理关系 由于国有商业银行产权主体的单一性，内部管理结构以纵向的行政性关系为 特征，没有形成相互制衡的法人治理结构，由此而衍生的委托一代理关系显然是 1 2 以行政控制为特征、委托人单一而代理人众多且链条过长的行政性委托代理关 系。在“全体人民一中央政府一总行一一级分行一二级分行一支行一办事处一储 蓄所”这一委托一代理链条上，层层授权，层层代理，委托代理链长度己远远超 过初始委托人可控范围的委托代理格局。这种格局一方面使委托代理成本大幅度 提高，另一方面使得决策环节增加，委托人为谋求代理人的积极合作需要付出的 信息成本成倍放大。 ( 3 ) 特殊的市场及竞争程度 我国国有商业银行长期以来一直处于金融体系的核心位景，由于国家所有者 的特殊地位，使得国有商业银行在金融领域始终处于垄断地位，没有经历过充分 的市场竞争，产品市场的约束机制较弱，外部市场治理结构的作用被大为弱化。 ( 4 ) 银行监管的影响 由于商业银行事关一个国家的经济命脉，政府对银行业的监管普遍存在且有 进一步加强的趋势。银行监管作为政府的一种行政监管力量必然会对国有商业银 行及其管理人员产生影响，不仅在微观领域，而且在宏观领域均要发挥作用，加 之银行监管具有更为注重公共利益的特点，因此，它对商业银行的公司治理结构 势必具有举足轻重的影响力。 ( 5 ) 银行业的并购成本大大超过一般公司的并购成本 因为银行业的并购更多地发生在金融危机过程中或之后，它往往与国有商业 银行经营不善或出现信用危机联系在一起，这些都可能要支付巨大的社会成本。 因此，在国有商业银行控制权市场的建立和并购机制作用发挥方面，应持特别审 慎的态度。有限的控制权市场和：并购威胁是商业银行区别于一般公司治理结构的 又一特殊表现。 ( 6 ) 债权约束作用较弱 国有商业银行与一般公司截然不同，国有商业银行的运作资金大部分来自储 户的存款，它所拥有的资本金所占的比重很低。按照巴塞尔协议的规定，商业银 行资本金充足率为8 即可满足最低要求。债权融资的情形和比例也很少，这使 得在国有商业银行的治理结构中债权约束的作用甚微。另外，它也不存在一般公 司治理的外部监督。所以，缺少一个公司治理的银行外部债权的专家式监督是国 有商业银行治理结构特殊性的重要方面。 通过以上分析，我们可以看出商业银行存在诸多特殊性。我们在研究构建商 业银行的治理结构时，要充分考虑到这些特殊性。基于以上所述的商业银行的特 殊性，笔者认为我国国有商业银行公司治理结构的构建首先应更多地关注利益相 关者的利益，而不能仅仅局限于股东本身；其次，商业银行公司治理的目标不应 仅仅是公司价值的最大化，还应包括商业银行本身的安全和稳健；第三，鉴于外 部治理结构的作用的局限性，国有商业银行公司治理结构的设计应偏重于内部治 理结构，对外部治理结构，应当有选择地审慎运用。 3 、国有商业银行公司治理结构的含义 概括地说，国有商业银行公司治理结构是保证国有商业银行稳健经营和可持 续发展的所有相关制度和机制。董事会和高级经理层遵循这些制度和机制来制定 发展战略，保护存款人、股东和其他利益相关者的利益；处理银行外部业务和内 部事务，保障商业银行在有效的控制和管理之下开展其业务活动；在法律和监管 的框架范围内，保证银行的治理活动规范、稳健地进行。巴塞尔委员会对银行公 司治理结构的含义进行了规范：银行公司治理结构是一种机制( m e c h a