（国际法学专业论文）外资银行在华并购的法律规制研究.pdf

目目 录录 摘 要 abstract 引 言1 一、外资银行在华并购的背景与特点3 （一）外资银行在华并购的历史背景3 （二）外资银行在华并购的国际背景7 （三）外资银行并购我国银行的特点7 二、 外资银行在华并购所涉法律规范及其存在的问题10 （一） 外资银行在华并购所涉法律规范10 （二） 外资银行在华并购所涉特殊事项11 （三） 外资银行在华并购所涉法律规范存在的问题12 三、 关于外资银行并购的法律规则评析16 （一） 规范外资银行并购行为的国际规则16 （二） 规范外资银行并购行为的国内规则22 四、 对外资银行在华并购所涉法律规范的完善28 （一） 明确外资银行在华并购的原则和方向28 （二） 根据法律原则解决我国银行并购法律的不足30 结 语36 参考文献38 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录41 致 谢42 i 摘摘 要要 20 世纪 90 年代以来，资本的全球化流动趋势不断加强。金融资本在全球范 围内以“并购”为关键词展开了新一轮的角逐。各发达国家在完成国内资本的整 合之后，以更强劲的力量瞄准了门禁初开的发展中国家。我国作为最大的发展中 国家首当其冲地成为各国必争之地。2006 年 12 月 11 日对于中国银行业的改革 来说是一个值得纪念的日子，依据中国加入 wto 的承诺，银行业为期 5 年的入世 过渡期结束。从这天起，中国的银行业全面地对外资银行开放，外资银行在经营 业务和经营地域限制上已享受到与国内银行同样的待遇， 这标志着中外资银行的 竞争已经步入正面交锋、全方位比拼的新时代。到 2006 年 12 月为止，总共有 29 家境外金融机构入股了 21 家中资银行，投资总额近 190 亿美元。三大国有银 行也先后引进了外国战略投资者。其数量之多、速度之快、规模之大、金额之巨 为历史罕见。可以说，全球的银行业并购已经开始席卷我国。 本文将在研究外资银行在华并购的背景与特点的前提下， 在对金融服务贸易 自由化和银行审慎监管方面的国际规则， 以及发达国家在银行并购方面的立法进 行了对比分析的基础上，分析我国的银行并购法律与发达国家间的差距与不足， 并在此基础上指出， 中国的外资银行并购法律的制定和完善应该明确外资银行在 华并购的原则和方向， 学习和借鉴西方发达国家对于外资银行并购成熟的立法经 验的基本思路，并且提出了相应的制定和完善建议。 第一部分通过对外资银行在华并购的历史背景、 国际背景以及外资并购我国 银行的特点的介绍和分析， 提出在经济全球化影响下外资银行通过并购推进其全 球化战略是银行发展的趋势。 第二部分归纳了外资银行在华并购所涉法律规范及特殊事项， 在法律原则和 具体法律规范两个方面分析指出，外资银行在华并购所涉法律规范存在的问题。 第三部分着重探讨了金融服务贸易自由化和加强外资银行监管两种国际规 则， 即 wto 下的金融服务贸易协议和巴塞尔委员会所制定的加强外资银行监管的 相关法律文件。在外资银行并购监管的国内规则方面，分析了美国、英国以及韩 国的法律。 第四部分针对前面比较分析的基础上总结出的不足和缺陷， 提出对完善外资 ii 银行在华并购所涉法律规范的对策。 关键词：关键词：外资银行；并购；外资 iii abstract since the 1990s, the globalization of capital flows continuously strengthen trend. financial capital launches a new round of competition which key word is “m mergers and acquisitions; foreign capital 引言 1 引引 言言 以跨国金融机构并购为特点的世界范围内第三次并购浪潮从20世纪90年代 一直持续至今， 而且这种特点不断地呈现出国际化的特征， 这种跨国的并购活动， 正随着经济全球化的推进而对各国经济产生愈来愈重要的影响。 因为银行业涉及 到一个国家的经济命脉， 所以各国对于外资银行在本国设立分支机构从事金融服 务活动有着严格的法律和政策限制， 但是通过并购东道国国内已经存在的银行机 构则可以避开大部分的限制，同时具备了当地银行具有人文和服务特点的优势， 从而达到快速进入和开展金融服务的目的。所以，外资银行已经意识到并购已经 成为一种比设立分支机构更为有效的进入东道国金融市场的直接投资方式。 外资并购我国银行， 某种意义上说是我国银行主动引进国外战略投资者的结 果。一般认为，引进外国战略投资者可获取三点好处：其一，顺应金融全球化趋 势，履行我国的入世承诺，树立负责任的国际形象。其二，改善国内银行的资本 充足度，亦可藉由外资的监督来提高银行盈利率。其三，通过隐形知识的传播， 还可以提高国内银行的经营效率和管理技能，从而提高国内银行的竞争力。有观 点甚至认为，引进外国战略投资者是我国银行业实现市场化经营，冲破金融体制 改革瓶颈的一种积极探索，它是通向彻底改善国有银行痼疾，带领我国银行业走 向世界的光明大道。 客观地讲，外资银行所具备的许多特点都确实值得我国银行业学习和借鉴。 但是， 同时我们也必须清醒认识到， 银行外资并购带来的风险也是巨大的。 因为， 外资并购的核心是通过收购东道国银行业的股权来获取东道国银行业实际控制 权，而银行业在国民经济体系中具有特殊地位，银行业的外资并购行为，存在增 大系统性风险的可能。比如，外资并购虽然增加了东道国与世界金融体系联系， 但假如东道国的监管体制相对落后， 难以对外资金融机构进行的复杂跨国交易进 行有效的监管，外资并购也增大了东道国受国际金融危机传染的可能性。外资并 购的风险还表现在带来国内银行业务和人力资本的流失以及金融资源的流失， 甚 至弱化东道国金融宏观调控政策的效应等等。 外资银行在华并购既然利弊兼有，对其展开研究，从而全面权衡其效益，具 有重要的现实意义。本文基于对外资银行在华并购发展现状和趋势的了解和把 外资银行在华并购的法律规制研究 2 握，从法律层面对外资银行在华并购带来的各种问题进行充分研究，并通过总结 发达国家的经验与教训，完善我国银行并购的相应立法。 一、外资银行在华并购的背景与特点 3 一、一、外资外资银行在华并购的银行在华并购的背景与特点背景与特点 （一）外资银行在华并购的历史背景（一）外资银行在华并购的历史背景 1、经济全球化带动金融服务贸易自由化逐步推进 全球化一词已经成为人文科学各个领域最经常使用的概念之一。 全球化涉及 到许多社会现象，从电视的卫星传送，计算机的国际联网，可口可乐征服世界， 关于人权普遍性的标准的争论，全球的生态平衡，世界范围的移民潮，打击贩毒 领域的国际合作，直到不同国家基于比较优势的相互依赖。 二十世纪八十年代 后，随着布雷顿森林体系崩溃后浮动汇率机制的启用和信息通讯技术的发展，现 代意义上的经济全球化 得到迅速发展。经济全球化无疑是当今国际经济生活的 主旋律，作为全球化浪潮在经济层面上的表现，经济全球化是经济市场化和国际 化的延伸和必然要求，也是世界各国经济依存度日益加深的结果。 从内容上看，经济全球化主要表现为商品、服务、技术和资金的大规模跨境 流动以及各种生产要素的全球配置与重组，由生产全球化、贸易全球化、投资全 球化和金融全球化等组成。随着商品生产和资本的跨国流动，科学技术特别是现 代通讯技术的广泛运用使得世界各国经济的相互联系程度进一步增强。 而这种商 品生产和资本的跨国流动的趋势势必带动与之相关的运输、销售、售后服务、金 融等服务行业的发展，其中就以金融服务业为代表。换句话说，生产的全球化， 贸易、投资的自由化和全球化，跨国公司的迅速发展以及国际资本流动的加速， 客观上要求金融服务能够跨越国界， 为生产要素在全球范围内的流动和配置提供 支持。国际贸易的迅速发展，加速了贸易的自由化，促进了多边自由贸易体制的 形成，不仅要求金融服务业为其提供数量更多、形式多样的国际金融服务，而且 要求为国际贸易服务的国际货币流通突破市场与国界的限制， 在国与国之间自由 的流动。所以，金融的自由化是世界经济发展的必然趋势，而这一趋势则必然使 得金融服务贸易的自由化成为时代的潮流。 2、服务贸易中的国际直接投资趋势的加强 吕国平：经济全球化对现代国际法的影响， 国际关系学院学报2002 年第 1 期。 曾筱清著： 金融全球化与金融监管立法研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 1 页。 饶戈平、黄瑶：论全球化进程与国际组织的互动关系， 法学评论2002 年第 2 期。 李仁真、何焰：金融全球化与国际金融法的晚近发展，东方国际经济法律网。 外资银行在华并购的法律规制研究 4 国际投资与资本主义的产生和发展密切相连，它产生于 19 世纪三四十年代 的工业革命，是伴随着主要资本主义国家掠夺他国资源，追求高额利润而发展起 来的。但今天，国际投资已经发展成为国际经济合作的一种主要形式，对世界各 国经济的发展起着重要的作用。特别是二战以后，在科学技术支持下的社会劳动 生产率、交通运输和通讯效率极大提高，使得社会分工越来越细，并大量走向国 际化；在这个过程中，通过激烈资本主义国内市场竞争幸存下来的公司开始为了 继续拓展市场而开始进行海外扩张，展开了激烈的海外市场的竞争。 随着这些 国际间商品、资本、技术、劳务、服务等流动规模的增大，极大地推动了全球经 济的发展，也为发展中国家的经济繁荣提供了条件。到了二十世纪 80 年代末， 国际投资的重心从“战后”的第二产业，即加工制造业开始向包括诸如高科技产 业、商业、房地产业、保险业、银行金融业等第三产业转移。 通过“战后”几 十年的发展，第三产业在发达国家内部得到了迅速的发展，随着社会分工的细化 和交通运输、通讯技术的发展以及第一、第二产业海外扩张的需要，第三产业也 开始跨出国界在世界范围内竞争。不仅在发达国家，即使发展中国家在吸引外资 方面都不同程度在政策法律上加大了开放力度， 这些新政策基本上是降低对外资 市场准入的部门限制和行业限制，并提供优惠的税收和外汇政策，特别是金融服 务领域，东道国无论是在市场准入、国民待遇、金融信息的公开和透明度方面都 积极出台了一系列鼓励外商投资的措施，使得服务贸易的国际直接投资在 20 世 纪后半期成为国际投资的热点领域。 国际投资是国际间资金流动的一种重要形式， 是投资者为获得一定经济效益 而将其资本投向国外的一种经济活动。它包括国际直接投资和间接投资，直接投 资和间接投资的主要不同在于， 直接投资是伴随着对于目标企业的经营管理权和 控制权要求在里面的；而国际间接投资的投资者并不要求参加企业的经营管理， 也不享有企业的控制权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。 国际直接投资主要有两种形式，其一为新设投资，也叫做绿地投资，即投资者 在东道国设立新的企业， 新设企业可以是独资企业， 也可以是合资或者合作企业； 其二就是并购投资。例如：一个国家的企业在证券市场上购买了另一个国家上市 汤树梅著： 国际投资法的理论与实践 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 8 页。 汤树梅著： 国际投资法的理论与实践 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 8 页。 余劲松、吴志攀著： 国际经济法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 199 页。 一、外资银行在华并购的背景与特点 5 企业的股票。影响国际投资资本的运行和效益的一切外部条件和因素是投资环 境， 它包括投资的物质环境和社会环境， 物质环境主要包括一个国家的自然资源、 自然环境、基础设施等；社会环境主要包括一个国家的政治、经济、法制、社会 条件和因素。 在这些投资环境中， 除了地理自然环境与人的因素无直接的关系外， 基础设施，乃至自然环境都可以通过人的作用加以改变，而社会环境则与人的因 素密切相关。改善投资环境的最重要的手段之一就是法律手段，因为无论采取何 种社会环境手段，最终是通过一定的法律制度完成其作用和效力的。 3、世界经济一体化下的金融服务贸易自由化 金融服务贸易自由化对各国和世界经济产生了巨大的影响， 它促进了资本的 国际性流动，强化了国际性的金融竞争，对促进国际贸易的发展和各国国际收支 的平衡都产生了积极的影响。但是，金融服务贸易的自由化并不是免费的午餐， 它就像一把“双刃剑” ，在给实行贸易自由化的国家带来巨大的经济利益的同时， 也带来了巨大的负面影响。 国际金融资本的投机性和高流动性会极大地影响国家 国内金融体系的稳定性，弱化各国政府宏观调控的力度，对于各国的经济安全和 金融安全产生巨大的冲击。一方面，金融服务贸易的自由化带来的经济利益是巨 大的，它能给一个国家的经济发展带来无限的活力；另一方面，金融服务贸易带 来的负面影响也是不容忽视的。各国为了巩固金融服务贸易自由化，以便从中获 得最大的经济利益，同时将其带来的风险减小到最低，开始考虑通过不同的国际 性经济组织制定的统一规范金融服务的相关规则， 一方面使得金融服务贸易的自 由化向制度化发展；同时，通过颁布参考性的标准给各国国内的金融监管机构借 鉴，使各国国内的金融监管机构能够对于新的金融产品的出现提高监管的水平， 防范和化解金融风险。第二次世界大战以后成立的货币基金组织、国际复兴开发 银行通过订立各种条约协定， 制定系统的法律制度开始世界经济一体化 的进程。 这其中具有代表性的国际经济组织是世界贸易组织和巴塞尔委员会。 经过长期艰苦的谈判，关税与贸易总协定在乌拉圭回合所达成了服务贸易 总协定 （以下简称“gats” ）以及通过在 gats 下进行的金融服务贸易谈判达成 的金融服务附件是金融服务贸易自由化走向制度化的安排的重要标志，而 1997 有学者认为世界经济一体化可以定义为： 在世界范围内的以条约为依据的对跨国界的特定经济领域所实施 的统一的法律制度，参见杨丽艳著： 区域经济一体化法律制度研究 ，法律出版社 2004 年版，第 224 页。 外资银行在华并购的法律规制研究 6 年 12 月 12 日世界贸易组织成员达成了永久性全球金融服务协议 则是金融服务 贸易自由化的重要里程碑。与 gats 中其他的服务部门的协定一样，金融服务贸 易首先应该遵守的是 gats 作为规范的对于服务贸易自由化做出的基本规定，因 为它是各国开展服务贸易的母法，包括对于服务贸易的基本定义、成员应该遵守 的一般义务和纪律、 对于服务市场的具体承诺以及逐步的实现服务贸易的自由化 要求等；其次，依据 gats 的规定，通过成员方的谈判以减让表的方式列出该成 员国对于 gats 第三部分规定的该国在金融服务自由化方面的具体承诺；再次， 由于部分发达国家并不满足乌拉圭会合中达成的金融服务自由化安排， 在乌拉圭 回合谈判中，加拿大、日本、瑞典、瑞士等国提出了关于金融服务谈判的一份建 议，主张有能力和有愿望的部分国家（大多是发达国家）可以在金融服务部门的 开放承诺上自愿采取“否定清单”方式， 达到更进一步的金融服务自由化目的， 这种主张最终导致了关于金融服务承诺的谅解 （以下简称“ 谅解 ” ）产生。 这一谅解的达成，它设定了较 gats 规定更高水准的自由化义务，主要表现在： 第一，更为自由化的具体承诺，就是接收谅解的成员必须按照“肯定清单” 方式做出国民待遇和市场准入的具体承诺： 产生的具体承诺应该在最惠国待遇基 础上实施；对具体承诺设定的任何条件、限制和资格应限于现有的不一致措施。 第二， 更高水平的市场准入义务。 如垄断权的规定。 第三， 更为广泛的国民待遇。 同时， 谅解的接收是由各成员自行选择决定的，其签订最后文件并不等于接 受了谅解 。到 1998 年 12 月 wto 秘书处的统计表明只有 31 个成员接受了谅 解 ，基本上是发达国家。 总之，世界贸易组织的成立为金融服务贸易在全球范 围内的进一步发展创造了有利的条件。 与 wto 将注意力集中于金融服务贸易的自由化上相对应， 巴塞尔委员会则将 注意力集中于银行的跨国金融服务可能产生的风险和影响上。 外资银行通过国际 投资金融产品服务等经济行为在国际社会中扮演了越来越重要的角色， 但是在银 行资本和规模不扩大的同时，外资银行的这些业务所带来的风险也在不断扩大， 而且如果不对这种风险加以防范，则可能会使银行资本入不敷出而出现银行倒 这项全球金融服务协议由 3 个文件组成： 服务贸易总协定第五议定书、通过第五议定书的决定以及关 于金融服务承诺的决定。参见石静霞著： wto 服务贸易法专论2006 年版，第 9 页。 依据 gats 第 20 条的规定，承诺减让表中列出是成员国对具体开放领域的承诺，即“肯定清单” ：但是在 关于金融服务承诺的谅解中正好相反，部分发达国家提出了只将成员国不想承诺开放的领域列入承诺 减让表中，其他在减让表中没有列出的领域将是完全开放的，这就是“否定清单” 。 陈安，曾华群著： wto服务贸易总协定法律约束力研究 ，北京大学出版社 2006 年版，第 23 页。 一、外资银行在华并购的背景与特点 7 闭，进而导致其影响整个国家和世界金融市场的稳定。为了规范外资银行的跨国 金融行为，降低外资银行因为国际金融行为给国际金融市场带来的风险，巴塞尔 委员会通过制定一系列的参考性监管文件， 给各国金融监管当局提供可以参考的 跨国银行监管依据。 （二）（二）外资银行在华并购的国际背景外资银行在华并购的国际背景 19 世纪末 20 世纪初以来，全球金融业先后出现了三次并购热潮，第一次是 19 世纪末期到 20 世纪的 20 年代，主要体现为大银行对中小银行的并购并由此 形成金融业的集中与垄断，达到规模经营、获取高额利润并控制一国银行业的目 的。全球金融业第二次并购热潮出现于 20 世纪 80 年代，主要特征是仍以银行业 为主体，但对证券、保险等行业的渗透已经明显增加，并购规模日益扩大。 20 世纪 90 年代后，开始了全球金融业并购的第三次高潮。这次金融业并购 的主要特征是：第一，来势凶猛、规模巨大，金融业巨型并购此起彼伏，占据了 并购的主要地位。大型银行相互并购旺盛，并购案值迅速扩张。并购的目的不仅 仅是为了获取竞争优势，更重要的显示出立足长远的战略考虑和发展。第二，各 国政府限制金融业并购的法律明显松动， 为大型金融机构规模扩张奠定了法律基 础。同时，金融业横向并购势头迅猛增加，各国大型银行纷纷通过对非银行金融 机构的并购涉足其他金融业务，证券、投资、保险等机构也积极参与到金融业并 购热潮之中，金融机构综合化经营趋势明显。第三，金融业跨国并购趋势增强， 参与国家或地区不断扩大。除美国、日本、英国、德国等金融大国外，其他国家 或地区的金融机构也纷纷加入到并购行列之中。 瑞士、 澳大利亚、 荷兰、 意大利、 加拿大等发达国家的金融业的并购热情也日益高涨，跨国并购时有发生。 与前两次相比，现今的金融业并购更具有全球性和扩张性，实力雄厚的金融 企业在国内的市场份额和收益已经趋于稳定，因此，把更多的目光投向了国际市 场和今后的长远发展。 因此使得外资银行对于我国的广阔市场产生了非常浓厚的 兴趣。 （三（三）外资并购我国银行的特点）外资并购我国银行的特点 1、在并购对象上，被并购的商业银行基本上是经营状况较好，具有较为完 善的业务网络的中等银行，尤其是举足轻重的四大国有银行，目前已有三家引进 了外资，真正的“困难户”却还没有成为引资的重点。 外资银行在华并购的法律规制研究 8 2、在并购资产上，被并购的国有银行在并购之前都进行了一定程度的不良 资产剥离，资产质量较好。 3、在地区分布上，我国对银行经营业务地区限制的放开，没有对外资并购 的区域分布产生很大影响，仍然主要集中在沿海地区、长三角、珠三角、环渤海 圈， 内地地区极少。 因此， 真正需要外资的内地银行资金短缺问题还是没有解决。 4、在并购主导因素上，我国并购的主要推动力来自政府。这与国外银行实 施并购行为不同。在国外，基本都是银行自主决定，政府只在审批阶段才介入。 因此，政府对既定方针的积极追求，某种程度上使外资在谈判中占据了较为有利 的位置。由于在政府主导下，银行股权转让价格普遍低于其自主转让价格，因而 导致国有银行被“贱卖”的质疑声不断。 5、在战略投资者的选择上，我国引进外资的目标不明确，在引资对象的选 择上针对性不足。尽管大多属于国际性银行，但是目前进入我国的各个银行都有 其弱点。比如新桥并购深圳发展银行，郎咸平就批评说： “新桥”并不是一家专 有银行，而是被泰国政府严厉批判的短期投机客，如何能期许它改善“深发展” 的经营与治理机构。而对于引进花旗来改善浦发的内部治理结构上，也有一片质 疑声；既然花旗在美国银行内部治理排行榜上就处于落后地位，我国银行又如何 向它学习呢？ 6、在并购方式上，一般采用现金支付或者资产置换等方式，较少采用国际 资本市场运作得比较成熟的股权并购方式， 在并购条件上， 常有增持的条款出现， 这反应出国外投资者希望进一步控制中资银行的目的， 也反应出我国银行对资金 的需求。 7、在引资目的上，我国银行引进战略投资者的目的不仅是引进资金、充实 资本金，更重要的是吸收国际金融机构的先进管理经验和技术，优化股权结构， 改善公司治理水平，从而提升国有商业银行的综合竞争实力。 8、在引资对象上，我国存在几家银行同时引进一家外资的情况。如，国际 金融公司同时入股了上海银行、兴业银行和南京市商业银行，而淡马锡控股有限 公司同时持有建设银行和中国银行的股份， 这极易引起公司内部防火墙的问题和 垄断问题。 白沙鹤、杨卫红、郎咸平、董文： 银行并购：改革之路有多远？科学时报2004 年第 3 期。 一、外资银行在华并购的背景与特点 9 9、从入股比例看，外资尽可能多的购买我国银行股份的意图是昭然若揭的。 入股我国银行的入股比例很多都是 19.9%，正好低于境外金融投资机构入股我 国中资机构管理办法单个持股低于 20%的限制。 10、业务合作也是国有商业引进境外战略投资者的一大谈判要点，从目前的 案例看，其业务合作的主要集中在个人银行业务（含信用卡业务） 、投资银行业 务以及风险管理等业务领域。 外资银行在华并购的法律规制研究 10 二二、外资银行在华并购所涉法律规范及、外资银行在华并购所涉法律规范及 其存在的问题其存在的问题 （一）外资银行在华并购所涉法律规范（一）外资银行在华并购所涉法律规范 至今我国并没有一部专门规范外资并购的统一法律， 有关规定散见于国务院 行政法规、各个部委的规章以及地方立法中。关于外资并购中国金融机构，其情 况更为复杂，除了前述的统一适用的外资并购法律法规外，还有特殊适用于外资 并购金融机构的法律法规。截至 2006 年年底，外资并购中国境内企业所涉法律 规范主要有： 1、1991 年 11 月，国务院颁布的国有资产评估管理办法及 1992 年 7 月 国有资产管理局颁布的 国家国有资产管理局国有资产评估管理办法施行细则 ； 2、2001 年 11 月，外经贸部（现商务部）和中国证监会联合颁布的关于 上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 ； 3、2002 年 11 月，中国证监会、财政部和国家经贸委联合颁布的关于向 外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知 ； 4、2002 年 11 月，国家经贸委、财政部、工商总局和外汇管理总局联合颁 布的利用外资改组国有企业暂行规定 ； 5、2003 年 5 月，国家税务总局颁布的关于外国投资者并购境内企业股权 有关税收问题的通知 ； 6、2003 年 12 月，国务院、国资委、财政部联合颁布的企业国有产权转 让管理暂行办法 ； 7、2004 年 1 月，商务部、国务院、国资委联合颁布的上市公司国有股向 外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知 ； 8、2004 年 10 月，国家发改委颁布的外商投资项目核准暂行管理办法 ； 9、2004 年 11 月，国家发改委、商务部联合颁布的外商投资产业指导目 录 ； 10、2005 年 8 月，国资委颁布的企业国有资产评估管理暂行办法 ； 11、2005 年 10 月，修改后的中华人民共和国证券法 （以下简称“ 证券 二、外资银行在华并购所涉法律规范及其存在的问题 11 法 ” ）颁布； 12、2005 年 10 月，修改后的中华人民共和国公司法 （以下简称“ 公司 法 ” ）颁布； 13、2005 年 12 月，商务部、中国证监会、国家税务总局、国家工商总局、 国家外汇管理局联合颁布的外国投资者对上市公司战略投资管理办法 ； 14、2006 年 7 月，中国证监会颁布的上市公司收购管理办法 ； 15、2006 年 8 月，商务部、国务院、国资委、国家税务总局、国家工商行 政管理总局、中国证监会及国家外汇管理总局联合颁布的关于外国投资者并购 境内企业的规定 。 此外，涉及到外资并购中国境内银行的相关法律规范主要有： 1、2003 年 12 月，中国银监会颁布的境外金融机构投资入股中资金融机 构管理办法 ； 2、2003 年 12 月，修改后的中华人民共和国商业银行法颁布； 3、2003 年 12 月，中国银监会颁布的银行业监督管理法颁布。 分析以上法律、法规和规范性文件可知，我国现行的外资并购金融机构立法 分散，没有统一的银行并购法，这给实务工作者带来了挑战。因此，仔细研读上 述相关法律、法规和规范性文件，以之指导实践工作显得十分重要。 （二）外资银行在华并购所涉特殊事项（二）外资银行在华并购所涉特殊事项 银行作为特殊的公司类型，其设立、合并和变更对国民经济的影响巨大。因 此，外资并购我国国内银行较之外资并购一般公司要艰难得多，外资并购我国国 内银行涉及以下若干特殊事项： 1、持股比例限制 由中华人民共和国商务部第 7 次部务会议修订通过的 关于外国投资者并购 境内企业的规定第 9 条规定：外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本 中的出资比例高于 25%，该企业享受外商投资待遇。外国投资者在并购后所设外 商投资企业注册资本中的出资比例低于 25%的，除法律和行政法规另有规定外， 该企业不享受外商投资企业待遇， 其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债 的有关规定办理。审批机关向其颁布加注“外资比例低于 25%”字样的外商投资 企业营业执照和外汇登记证。 外资银行在华并购的法律规制研究 12 境内公司、 企业或者自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其 有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该 境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占 所设企业注册资本比例达到 25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资 企业， 其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的， 享受外商投资企业待遇。 中国银监会于 2003 年 12 月颁布实施的 境外金融机构投资入股中资金融机 构管理办法规定：单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过 20%。 多个境外金融机构对非上市中资金融机构投资入股比例合计达到或超过25% 的，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理。 2、特殊审批机关和批准程序 关于外国投资者并购境内企业的规定第 25 条规定：外国投资者并购境 内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的 全部文件之日起 30 日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁 发批准证书。第 10 条规定：本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或 省级商务主管部门。 由于我国对金融机构采取分业经营、 分业监管的模式， 对于各金融机构而言， 其在允许外资入股的过程中，除完成普通并购的程序外，还需要经过其主管部门 的审批。外资银行并购我国国内银行，按照境外金融机构投资入股中资金融机 构管理办法 ，由中国银监会对境外金融机构的出资形式以及审慎性条件、中资 金融机构的相关资质、持股比例等作出审批。银监会自接到完整的审批文件之日 起 3 个月内作出批准或不批准的决定。 （三）（三）外资银行在华并购所涉法律规范存在的问题外资银行在华并购所涉法律规范存在的问题 1、在法律原则方面 我们知道法律是一种依赖于经验的认识形式， 一套基于个别的现实存在而形 成的规则。制度之所以能实现，就在于其实践的重复已经达到一定量，产生了要 用一个共同规则将它概括起来的需要，以使个人服从这类实践的一般条件。所以 制度形成的同时就意味着实践的成熟，此后，成熟了的实践开始在量上和质上都 发生较大的转变，而法律制度的确定却使它不能适应这种转变，直到这种转变又 二、外资银行在华并购所涉法律规范及其存在的问题 13 基本成熟后， 制度才会得到相应变更， 但这时改变了的制度却又已滞后于实践了。 因此，它仅能对已经发生的问题进行规制，对于在法律实践中没有发生过或者不 可预知的问题，法律往往通过原则性的规定来帮助法律工作者解决。法律原则是 立法者立法精神在法律中的具体体现，是立法者立法时的指导思想，在法律原则 上的认识不足将会影响到具体法律规制的制订， 并且导致在接下来的法律执行和 法律裁决上出现各种问题。 法律原则认识不足的直接原因就是在具体的法律实践 中从来没有遇到相关的问题，这也是我国在法律原则上认识不足的最大原因，对 比发达国家，他们有上百年的发展市场经济的历史，在市场经济过程中经过数次 经济危机的考验，在处理金融危机方面积累了宝贵的经验，所以这些国家在相关 的金融立法时能将许多问题都考虑在内并且将其列入法律规定中。 2、在具体法律规则方面 （1）涉及银行并购的法律层次不高，多而分散且权威性不足 具体表现为行政法规和行政规章内容多于法律并且分散。我国商业银行 法 、 银行业监督管理法 、 公司法以及证券法等均涉及了银行合并的相 关问题，但都只是对普通企业的并购进行规定，对于银行并购只是从普通企业的 角度进行了原则性的规定，没有根据银行并购的特殊性有针对性的特别规定，对 于外资银行并购的具体可操作性不强，没有专门调整银行并购的相关法律。国务 院及其所属的相关部门各自虽然都颁布了一些关于外资入股中资商业银行和外 资设立商业银行的规定，但是这些规定在法律层次上不高，许多关于银行并购的 法律都以“办法” 、 “实施细则” 、 “条例”的形式存在，相关的法规缺乏权威性。 （2）银行并购法律体系不完整，并且存在冲突的地方 由于没有专门的调整银行并购的法律， 所以银行并购需要参考相关的企业并 购法律。虽然银行作为企业也适用相关法律中关于企业并购的法律，但是银行是 国民经济的重要部门， 它的业务性质决定了它的合并和分离需要予以更加严格和 审慎的对待， 适用普通企业的并购法律可能在实际操作中出现困难或问题。 例如： 在 2006 年 2 月 1 日起施行的中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许 可事项实施办法第 11 条和 2003 年 12 月 31 日起施行的境外金融机构投资入 股中资金融机构管理办法 中的第 8 条和第 9 条中都明确规定了单个和多个境外 金融机构对中资金融机构投资入股比例进行严格的限制的规定，但是在中华人 外资银行在华并购的法律规制研究 14 民共和国证券法 的第四章关于上市公司收购的规定中， 并没有持股上限的规定， 也就是说，收购者可以收购已经上市的国内商业银行的任意比例的股份。 （3）外资银行并购国内银行的国内法律规定不够系统，法律实施的细则不 完善 第一， 境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法规定单个境外金融 机构作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过 20%， 多个境外金融机构作为发起人或战略者投资入股比例合计不得超过 25%。不利于 中国产业优化升级和区域协调发展的金融支持力度，不能有效的利用国外市场。 因为中资商业银行在吸引外资进行改革重组中的首要问题在于资金和管理经验 的引进上，在保障金融安全的前提下进一步提高对外开放水平，继续扩大对外开 放，能够更好地利用国内国外两个市场、两种资源。这样可以引导外资金融机构 加大对中国产业优化升级和区域协调发展的金融支持力度， 促进金融对外开放从 总量扩张向结构优化的转变。 第二， 对于银行的并购， 在上市公司和非上市公司规定上， 给予了区别对待， 没有顾及上市银行股权收购问题的特殊性。 现有监管规章均没有考虑股票市场收 购相关细节问题，而境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法第 18 条 规定： “合格境外机构投资者购买上市中资金融机构流通股不适用本办法。 ”这就 造成同是收购商业银行，收购上市银行有可能突破比例限制的情况发生。 第三，投资形式的限制，不利于银行并购市场的繁荣与资源优化配置，同时 忽略了非金融机构的收购可能带来的影响。 境外金融机构投资入股中资金融机 构管理办法 第 6 条规定： 境外金融机构投资入股中资金融机构应当用货币出资。 这种规定妨碍了通过股权置换、非货币化的实物等作为银行并购市场的路径。对 于国内非金融机构的入股和收购商业银行可能带来的审慎监管问题法律没有特 别规定。 第四，对于法律实施细则的规定还是有所缺漏。在申报材料上：除了年度报 表盈利状况外，还应该包括母国并表监管、全球业务及并购形式、全球经营资本 状况、奉献财产状况；对于银行并购争议较大时，没有相应的公共听证制度。 （4）法律体系的设置不利于金融的混业经营 我国现在实行的是银行、证券、保险三个金融行业，由三个不同的行业监督 二、外资银行在华并购所涉法律规范及其存在的问题 15 管理机构分别管理，三个机构由中国人民银行负责统一协调，随着金融业的进一 步开放，特别是外国金融业的进入，使得中国的金融市场出现了混业经营的新特 点。由于三个监管机构的分别设置，使得有些信息不能得到及时共享，影响监管 的效率。 外资银行在华并购的法律规制研究 16 三三、关于关于外资外资银行并购的法律规则银行并购的法律规则评析评析 （一）规范（一）规范外资银行外资银行并购行为的国际规则并购行为的国际规则 1、wto 对外资银行并购的相关规定 wto 的规则并没有直接约束外资银行并购行为的规定，它对于外资银行并购 行为的规范是通过成员将 wto 基本原则的要求以国内法的形式实现。wto 中规范 外资银行提供跨国金融服务是在 gats 以及其下的一系列金融服务贸易协议下体 现的。另外，由于 wto 是一个以促进贸易的自由化为目标的国际经济组织，其制 订和通过法律文件都是为促进全球范围内贸易的自由化这个目标服务的， 所以在 gats 中对于银行提供跨境金融服务的规定都是旨在减少障碍、促进金融服务自 由化方面。当然由于服务贸易的特殊性，以及金融服务贸易、特别是银行金融业 对于成员经济的重大影响，gats 同时规定了成员通过国内法促进金融服务贸易 自由化的同时， 可以采取一系列审慎监管的措施以保证国内金融秩序的稳定和防 范金融危机的发生，当然 gats 同时也规定了这些审慎监管的措施不得成为其逃 避义务以及成为阻碍 gats 为促进金融服务贸易自由化的障碍。 （1）wto 对外资银行提供服务的形式的规定 外资银行通过多种并购出资方式，使被并购对象的控制权发生变化，进而改 变其在成员方境内的法人资格，从而达到进入东道国市场的目的。在 gats 中， 这种行为被认为是 “指以成员方的服务提供者在另一成员境内以商业存在的形式 提供服务” ，即我们通常所说的“商业存在” ， 依据 gats 第 28 条的定义， “商业 存在”是指： “任何类型的商业或专门机构，包括为了提供服务的目的而在另一 成员境内组建，取得或维持的法人，或创办或维持的分支机构或者代表处。 ” 这 里的“法人”是指根据适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以营 利为目的，无论属于私营所有还是政府所有，包括任何公司、合伙企业、合资企 业、独资企业或协会。 从这里可以看出，gats 中所说的“商业存在”不仅仅包 括新设的企业，也包括通过收购方式取得的企业。一成员方的服务提供商在另一 朱茜：对美国银行业跨国并购的成因分析， 经济与管理2002 年第 10 期。 杨飞，赵大远（韩） ：跨国银行风险的特殊性及其管理， 华东师范大学学报2003 年第 5 期。 宗良：美、日、欧跨国银行的比较研究， 国际金融研究1994 年第 10 期。 三、关于外资银行并购的法律规则评析 17 成员方境内创建或者维持分支机构或者代表处的情况下， 该分支机构或者代表处 是该服务提供者的一部分；但是在组建、取得或维持法人的情况下，则因为注资 方式的不同，以及注资数量的多少有所区别，因为这些因素将会影响到外国服务 提供者在该法人中所占利益比重以及控制权归属的问题。 gats 要求法人形式的“商业存在”必须由其成员的自然人或法人所拥有或 控制，拥有的标准是实际持有的股本不低于该企业总资本的 50%，控制的标准是 拥有任命大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。 从这两个规定可以 看出，gats 所说的“商业存在”是服务提供者通过某种形式实体上的直接投资 在另一成员境内提供服务。在国际投资的实践中，投资者投资的方式多种多样， 而且大多数的被并购企业是上市企业，股权比较分散，因此通行的标准是以投资 者收购了可以拥有企业的实际控制经营权的相应股份或者是拥有一定比例的有 实际投票权的股份，这种比例通常在 10%-30%左右，gats 这里要求的外国投资者 在东道国法人中所占部分比例为 50%的标准比普通标准要高。 为了达到更进一步的金融服务自由化目的，在关于金融服务承诺的谅解 （以下简称“ 谅解 ” ）中也提到了有关“商业存在”的问题，与 gats 中比较基 本和概括的定义相比， 谅解中对于“商业存在”的规定更为具体和详细，表 现在：首先，在定义上， 谅解对于“商业存在”的范围界定更为具体，指在 一成员境内提供金融服务的企业，包括全部或部分所有的子公司、合资企业、合 伙企业、独资企业、特许经营企业、分支机构、代理机构、代表处或其他组织。 其次，明确要求成员方给予外资准入和扩大规模的权利；各成员应给予任何其 他成员的金融服务提供者境内设立或扩大商业存在的权力， 包括通过收购现有企 业的方式。 第三，对成员外资审批制度加以约束：一成员可对批准商业存在的 建立和扩大施加规定、条件和程序，只要不规避谅解对于“商业存在”规定 的义务，以及与 gats 的其他义务一致。 （2）wto 对外资银行通过并购设立企业提供服务内容的规定 在外资银行通过并购设立企业提供服务的业务内容方面，gats 要求成员方 给予的是与“商业存在”中其他企业相同的待遇，即：在市场准入、最惠国待遇、 gats 第 28 条。 understanding on commitments in financial services, d, 2. understanding on commitments in financial services, b, 5. understanding on commitments in financial services, b, 6. 外资银行在华并购的法律规制研究 18 国民待遇等内容方面，依据 gats 的相关规定，经过各成员方间的谈判做出开放 承诺，如果在这些内容方面需要有所保留或者例外，应该在该成员的金融服务承 诺表中列出该保留或例外。在市场准入方面，根据 gats 第 16 条第 1 款的规定， 每个成员给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇， 不得低于其在承诺表 中所同意和规定的期限、限制和条件。它应该包括三方面的含义：首先，成员方 应该将经过各方谈判同意的特定服务项目的市场准入承诺，包括具体的服务部 门、提供服务的方式以及市场准入的期限、限制和条件等，依照承诺表的制表要 求制定成该成员方的服务承诺表。其次，成员方必须严格遵守承诺表的要求，不 能对服务和服务提供者实施比承诺表的条件更严格的限制。第三，对于承诺表中 列举的、成员方已经做出市场承诺的服务部门、项目与服务提供方式，应无歧视 地按照最惠国待遇给予其他任何成员方。gats 并不反对成员方做出保留，但是 这些保留必须经过成员方间的谈判磋商，并且已经列入了该成员方的服务承诺 表。依据 gats 第 16 条第 2 款的规定，除了在承诺表中明确列出的期限和条件等 限制之外， 任何成员方对于其做出市场准入承诺的服务部门， 均不得采取与 gats 不符的限制措施，包括：不得采取数量、提供服务特定法律实体以及外