（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政诉讼中和解制度的构建.pdf

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我国行政诉讼中和解制度的可行性予以论述，并对可适用和解的部分行政诉讼案件予 以分析。第五部分为“构建我国行政诉讼中和解制度的具体设想”提出在借鉴国外行 政诉讼中和解制度的基础上，构建我国行政诉讼中和解制度。 关键词：行政诉讼；和解；调解 作者：安玉磊 指导教师：黄学贤教授 o nt h ee s t a b l i s h m e n to fr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m i nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a b s t r a c t a c c o r d i n gt oc l a u s e5 0o fc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a w , i ti sf o r b i d d e nt o a p p l yr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，w h i c hd o e sn o th o l dw a t e r i nt h e o r ya n di s a l w a y sa v o i d e di nj u d i c i a lp r a c t i c e s w et h i n kt op r o h i b i tc o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nc a n n o ta c c o m m o d a t ew i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e ma d m i n i s t r a t i o n a tt h e 蚰l l et i m e i tc u t sa p a r tt h eh i s t o r i c a lc o n n e c t i o nw i t i lt r a d i t i o n a lc h i n e s ec u l t u r e i t s p o s i t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e si sq u i t ea w k w a r d w h e r e a si nt a i w a na n do t h e rc o u n t r i e s ， a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni se s t a b l i s h e da sal e g a ls y s t e m w i t hw h i c hg o o ds o c i a le f f e c th a s b e e na c h i e v e ds o l v i n gd i s p u t e si nj u d i c i a lp r a c t i c e s b a s e do f ft h i s ，b ym e a n so fa n a l y s i s m e t h o d ，c o m p a r a t i v em e t h o da n dd e m o n s t r a t i o nm e t h o d ，t h i se s s a yp r o b e sd e e pi n t ot h e t h e o r yo fe s t a b l i s h i n gr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na n db a s e do nw h i c h b n n g sf o r w a r d t h e s p e c i f i cp r o j e c t o fe s t a b l i s h i n gr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc h i n a a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h i se s s a yi sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r to n ei s f o r e w o r d , w h i c hm a i n l ye x p o u n d so n t h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gt h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e mo fc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ； p a r tt w oi st h es u m m a r yo fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，w h i c hd e f i n e st h e c o n n o t a t i o no fr e c o n c i l i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n a n dd i s t i n g u i s h e ss e v e r a l c o n f u s i n gc o n c e p t i o n s ；p a r tt h r e ei si n v e s t i g a t i o no f r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi na d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni nt a i w a na n do t h e rc o u n t r i e s ，w h i c hi n t r o d u c e st h et h e o r i e sa n dp r a c t i c e so f r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi na d m i n i s t r a f i v el i t i g a t i o ni nt a i w n na n do t h e rc o u n t r i e s ；p a r tf o u ri s c h a l l e n g e t o i n a p p l i c a b i l i t yo fr e c o n c i l i a t i o n i nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na n d a n a l y s i s ，w h i c ha n a l y s e st h el i m i t a t i o no ft h ei n a p p l i c a b i l i t yo fr e c o n c i l i a t i o ni nc h i n a a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，a n da n a l y s e st h ea p p l i c a b i l i t ya n df e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n g r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p a r tf i v ei se s t a b l i s h m e n to f r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，w h i c hc o n t r i v e st h er e c o n c i l i a t i o n s y s t e mi nc h i n aa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nb a s e do nt h er e c o n c i l i a t i o ns y s t e m si no t h e r c o u n t r i e s k e yw o r d ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；r e c o n c i l i a t i o n ；i n t e r m e d i a t i o n w r i t t e nb y ：a ny u l e i s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rh u a n g x u e x i a n 详细摘要 我国行政诉讼法第5 0 条禁止在行政诉讼中适用调解的规定( 我国行政诉讼法第 6 7 条第3 款规定“赔偿诉讼可以适用调解”是一个例外的规定) ，在理论上站不住脚、 在司法实践中被悄然规避。行政诉讼中禁止调解，不能适应现代行政法发展的需要， 同时割裂了与中国传统文化的历史联系，在司法实践中处于尴尬的境地。而国外及我 国台湾地区将行政诉讼中和解确立为一项法律制度，并且在司法实务中通过和解的方 式解决纠纷取得了良好的社会效果。构建我国行政诉讼中和解制度势在必行。行政诉 讼中和解制度的确立有利于建设和谐社会：有利于充分的保护原告的合法权益；有利 于促使行政机关自觉依法行政；有利于实现纠纷解决多元化的要求。基于此，本文运 用分析研究的方法、比较研究的方法和实证研究的方法，对行政诉讼中和解制度的理 论与实务问题进行了深入探讨，在此基础上，提出构建我国行政诉讼中和解制度的具 体设想。 全文共分为为四章： 第一章行政诉讼中和解制度的概述 本章对行政诉讼中和解的概念、性质、法理基础问题进行了研究，为行政诉讼中和 解制度构建打下基础。将行政诉讼中和解界定为，在行政诉讼过程中，原告、被告双 方当事人，自主自愿或在法院的建议下，相互谅解、相互让步，就诉讼标的一部分或 全部达成协议，经法院确认后产生终结全部或部分诉讼的效力的活动。并将行政诉讼 中和解与法院调解、行政诉讼外和解予以区分。认为行政诉讼中和解具有公法契约行 为与诉讼行为双重性质。认为行政诉讼中和解的法理基础是平等、合意、合作，并列 此予以论述。 第二章国外及我国台湾地区行政诉讼中和解制度考察 本章介绍并评析了德国、日本、及我国台湾地区行政诉讼和解制度的理论与实务。 期望能为我国构建行政诉讼中和解制度提供借鉴。 第三章我国行政诉讼中不适用和解的质疑及确立和解的可行性与适用分析 本章重点分析我国行政诉讼中不适用和解所存在的缺陷，主要从理论层面、制度层 面、实践层面等三个方面予以论述。并从传统文化为行政诉讼中和解的存在提供了深 厚的历史的渊；和解是解决纠纷的一种机制；确立行政诉讼和解制度也是适应国际发 展的需要等三个方面论述了确立行政诉讼中和解制度的可行性。在本章第三部分对可 以适用和解的部分行政诉讼案件予以评析，希望能为今后行政诉讼中和解的具体操作 提供借鉴经验。 第四章构建我国行政诉讼中解制度的具体设想 提出在借鉴国外及我国台湾地区行政诉讼中和解制度的基础上，构建适合我国国情 的行政诉讼中和解的制度。本章主要从四个方面构建我国行政诉讼和解制度：行政诉 讼中和解的原则；行政诉讼中和解的要件：行政诉讼中和解的程序；行政诉讼中和解 的效力。 希望我国能为尽快从立法上确认行政诉讼中和解制度，消除制度空缺所带来的不良 影响，并为建设和谐社会作出重要贡献! 关键词：行政诉讼：和解；调解 论我国行政诉讼中和解制度的构建引言 一、问题的提出 引言 德国联邦行政法院在1 9 6 2 年曾确认诉讼当事人和解协议的效力。在该案中，原告 依战争俘虏被偿法的规定，要求被告行政机关给付购置家具的补助金七百马克。两造 遂在行政诉讼进行中达成和解协议：被告表示愿意支付原告家具补助金七百马克：原 告撤回起诉。联邦法院审查后认为：( 1 ) 案件所争执的给付问题，法律上未作明确规定， 因而适宜于以和解方式解决，并且此种争议未经法院判例加以解释之前，也难谓其和 解抵触强行法的规定：( 2 ) 此种和解并未显然违反重大公共利益，因此用不着去深究本 件和解是否亦可基于公法上信赖保护原则加以正当化：( 3 ) 被告本身即有权实施相当 于和解内容的行政决定，因此被告亦可以处分诉讼标的：( 4 ) 原告撤回诉讼并负担诉讼 费用，亦已有让步。为此，裁决本件和解有效成立，其法律诉讼业经和解终结。这个案 件中原告和被告通过和解解决纠纷的作法与我国行政诉讼法第5 0 条，“人民法院 审理行政案件，不适用调解。”的规定背道而弛。是我国行政诉讼法的规定落后 于司法实践，还是该案中原告与被告达成的和解协议违反了“公权力不的得处分”原 则，引起了我的思考。 我国行政诉讼法实施十余年来，尽管实定法上严禁行政案件适用调解，但是 在审判实践中，大量案件是原告、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的。 行政诉讼的被告行政机关通过撤销或改变具体行政行为或者作出原告所要求的 行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为目的达到，申请撤诉，法院准 许诉撤诉，诉讼就此终结。客观地讲通过这案外和解方式解决纠纷虽有悖于立法规 定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。调解制度的生命力与理论价值并 没有因为实体法上的禁止而寿终正寝，相反，却以一种非制度化的方式诉讼外和 解，而活跃于行政诉讼过程中。至此，行政诉讼不适用调解的规定为诉讼外和解所悄 然规避。但是双方当事人以案外和解这种非规范形式解决问题，使司法失去了对这种 行为的监控。而另一方面大量的行政诉讼案件因没有制度化和解的支持而无法得到有 。胡玉鸿；对等权利与行政诉讼，i 法学评论，2 0 0 4 年第1 期 1 论我国行政诉讼中和解制度的构建引言 效解决，或即便解决也难以实现行政诉讼的预设价值目标。 综观国外和我国台湾地区行政诉讼理论与实践，许多国家和地区的法律都承认行 政诉讼中适用和解。如联邦德国行政法院法第1 0 6 条规定：“只要参与人对和解的标 的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法 官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官 建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”德国行政诉讼中允许当事人进行和 解，且通过和解、撤诉等方式终结诉讼的比例很高。如德国柏林地方行政法院每年审 结的约4 0 0 件一审行政诉讼案件中，以和解、当事人基于对方在诉讼程序中的特定声 明而撤回诉讼等非裁判方式终结诉讼的，占9 7 。仿效德国法律的我国台湾地区，也 在新的行政诉讼法中用1 0 个条文的篇幅( 从第2 1 9 条到第2 2 8 条) 规定了行政诉讼中 和解制度，该法第2 1 9 条规定，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者。行政 法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”日本虽然在 立法上没有明确规定诉讼和解制度，但在实务上承认和解。由此可见，一个政府与公 民之间以合意的方式解决纠纷的时代已经来临! “人类选择了法律，并在崇尚法律的 同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法 律自身本无善恶可言，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。我们在希冀 法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完 成的。”圆法律的生命在于执行，一种制度的选择如果不能发挥重大功能，很难想象其 能够不受动摇而长期存在? 2 l 世纪正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契 机。对于行政法学界来说，同样需要总结经验，吸取教训，反思传统，放眼世界，面向未 来。我们理论界应该对行政诉讼不适用调解的规定，进行反思与检讨，2 l 世纪是一个 尊重、保障人权的世纪是一个平等、台意、合作的世纪，更是一个理论创新的世纪。 在这样一个催人奋进的时代。建立行政诉讼中和解制度不仅是势在必行而且是时代赋 予我们的历史使命! 二、构建我国行政诉讼中和解制度的必要性分析 ( 一) 保障行政诉权的需要。当今世界，民主潮流滚滚涌起，人权保障成为人类 。翁岳生；行政法 ( 下) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版第1 4 6 3 页 。沈岿：试论行政诉讼中的司法自由裁量权 ，载h t t p ：l a w d i n e n s i o n c o i n 2 论我国行政诉讼中和解制度的构建弓l 言 共同的话语。行政诉权是人权的组成部分，当然应当得到法律的保障。一般认为，行 政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序、请求法院对有关行政纠纷做出 公正裁判的程序权利。其主要内容包括启动诉讼程序权利、获得法院裁判的权利、 得到公正裁判权利、终结诉讼的权利。它是人的一种基本的权利，它源于对个体权利 的尊重，和对公民独立人格的肯定。公民基于行政诉权获得在行政诉讼过程中与政府 在平等基础上对话的权利，并且获得基于合意解决纠纷的权利，因此在行政诉讼中公 民与政府以和解的方式解决纠纷是公民行政诉权的应有之意，我们必须给予足够的重 视。 ( 二) 实现行政诉讼目的需要。从行政诉讼的产生来看，行政诉讼是适应现代社 会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的 合法权益而产生和发展起来的，没有行政主体一方对相对人的侵害，即不会存在行政 诉讼。因此，行政诉讼目的只能是保障相对人的合法权益，而非其他。在行政诉讼 过程中只有原告才真正知道自己的利益之所在，如果原告能通过和解的方式能迅速解 决纠纷并最大限度的维护自己的合法益，那么，用和解的方式解决纠纷将是原告的首 选。因此我们应该赋予原告和解的权利。法院对原告与被告达成的和解予以审查并确 认其效力，从而有效的保障公民的合法权益。 ( 三) 实现司法公正与效率的需要。公正与效率是人类所追求的永恒主题。英国 有句古谚：“迟来的正义是非正义，正义被耽搁等于正义被剥夺。”一个向法院寻求援 助的人希望该援助的早日来临否则救助就毫无意义。在行政诉讼中很多情况下原告 合法权益的保护还得依靠行政机关作出一定的行政行为，如行政不作为案件，法院判 决行政机关作出一定的行政行为。行政机关迟延履行、或者拒绝履行法院判决的情况 时常发生，原告通过诉讼实现的合法权益的保护的目的很难实现。“正义要求所有的 法律的努力都应当指向一个目标，即实现在当时当地的条件所可能实现的有关社会生 活的最完美的和谐。” 方便、合理的诉讼纠纷解决机制，是维护正义和效率的关键。 在行政诉讼中确立和解解决纠纷的机制，给予双方当事人充分协商的机会，使双方当 事人通过合意的方式解决纠纷，既能迅速并彻底的解决行政纠纷又能实现行政机关与 。薛剐凌：行政诉权研究) 华文出版社1 9 9 9 年版 。马怀德；行政诉讼原理 法律出敝社2 0 0 3 年敝 。e 博登海驮：法理学法律哲学与法律方法) 第1 7 页 第7 l 页 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。第1 7 3 页 3 论我国行政诉讼中和解制度的构建引占 原告之间的关系和谐又能迅速并彻底的解决行政纠纷。因此行政诉讼和解制度是司法 公正与效率的需要。 ( 四) 提高行政效率的需要。公民提起行政诉讼将使被诉行政行为效力的不确定 状态，进而导致行政法律关系的不稳定。当行政行为被提起行政诉讼之后，该行为实质 效力的有无将直接取决于法院的最终判定。在此之前，行政行为的效力一直都处于不 确定的状态。原因在于，虽然起诉原则上并不能阻止行政行为的执行，甚至被告在行政 行为所决定的履行期限届满时还会实施强制执行，但法院最终却可能对被诉行政行为 做出撤销或变更从而使其失效。这样以来，原先的执行也将随之被撤销，法律关系将恢 复到行政行为做出之前的状态。因此，当被告在诉讼过程中主动改变被诉行政行为且 得到原告的同意时，该行为效力的不确定状态将宣告结束，一个新的行政行为由此产 生。由于后一行为在做出之时即获得了相对人的积极认可，因而其内容的实现将更为 顺利。行政主体与行政相对人之间法律关系的稳定性也随之得到了有力保障。 基于以上考量，我们认为应修改行政诉讼法第5 0 条，将行政诉讼适用和解写入 行政诉讼法之中，从而消解因制度空缺带来的不良影响。 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 壹行政诉讼中和解制度的概述 一、行政诉讼中和解的概念及相关概念之辨析 ( 一) 行政诉讼中和解的概念 我国台湾地区学者认为：( 1 ) 行政诉讼中和解是指，在诉讼过程中，当事人原告、 被告双方。于法院面前，就诉讼的标的之全部或一部，互相让步彼此主张，而以终结 诉讼行为所缔结成立之和解契约，即所称诉讼上的和解。( 2 ) 行政诉讼中的和解是 指，当事人于诉讼系属中，在期日、行政法院面前，就争行政事件诉讼标的，约定互 相让步，以终止争执，并终结行政诉讼程序之合意行为。( 3 ) 行政诉讼上之和解， 为同时具有诉讼程序与实体法律效果之公法契约行为，有关其行为之有效性，除行政 诉讼法之相关规定外，并适用有关公法契约之规定。( 4 ) 日本学者南方博认为，诉 讼中和解是指当事人在法院面前，就诉讼物的全部或者部分，以终结诉讼为目的而缔 结的和解。 在实体法上，德国联邦行政法院第1 0 6 条规定：“当事人对和解的标的有处分权， 为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出 笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的 裁定形式，以书面方式在法院达成。”仿效德国法律的我国台湾地区，在新的行政诉讼 法第2 1 9 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼 程序如何。得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。” 我国大陆学者对行政诉讼中和解有以下几种观点：( 1 ) 行政诉讼不适用调解原则 并不否认人民法院在行政审判过程中的必要的而且说服教育工作。实践明，人民法院 在审理行政案件的过程中进行必要的说服教育工作，客观地针对性地指出有关当事人 的是与非，不仅可以促进当事人自觉自愿认识其自身行为的法律属性，主动采取相应 的补救措施；而且还能解决当事人的思想认识问题，保证其以后不再违法现象。( 2 ) 。陈清秀：行政诉讼之理论与实务，台湾三民书局1 9 9 4 年版，第3 3 7 页一3 5 9 页。 。翁岳生：行政诉讼法逐条释义五南图书出版股份有限公司2 0 0 3 年5 月出版第二刷，第5 9 7 页- 。蔡志方：行政救济法新论 ，台湾月旦出版社股份有限公司1 9 9 5 年版。第1 4 8 页 。南博方著。桷建顾译：行政诉讼中和解的法理 环球法律评论 t2 0 0 1 年春季号 。刘定渡：新编行政诉讼法学中国政法大学出版社1 9 9 0 版，第4 0 页 5 论我国行政诉讼中和解制度的构建 壹行政诉讼中和解制度的概述 审理行政案件不适用调解原则并不排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一 些说服教育工作。( 3 ) 在审理行政案件中，尤其是在审理经济行政案件中，人民法 院先做案外调解，或通知行政机关让其立即改正或重新处理。同时，动员原告在此基 础上撤诉。这种作法实践证明是有效果的也是不违调解原则的。因为这种作法没有 将调解列为诉讼的必经阶段，也没有以调解的方式结案。毽1 ( 4 ) 法院不能调解，但是， 原告、被告可以和解。当然，和解必须合法，且经法院许可。( 5 ) 行政诉讼和解是 指在行政诉讼过程中原告与被告在人民法院的主持下就有关的诉讼标的达成合致，在 双方各自放弃一定的权益的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予 以解决。 从以上国外学者及实定法上定义中可以看出，对行政诉讼中和解，在以下几个方 面达成共识：( 1 ) 行政诉讼中和解的主体由原告、被告和法官三方构成，但是和解的 决定权在双方当事人的手中，法官只对和解的进行起着辅助的作用。( 2 ) 行政诉讼中 和解发生在行政诉讼过程中的任一阶段。无论诉讼进行到什么程度和阶段，当事人都 可提出和解办法，法官均可相机试行和解。( 3 ) 和解必须以书面形式作出。原告与被 告可以就诉讼标的一部分或全部达成一致意见后，法官应庭作出笔录并根据笔录制作 和解协议。( 4 ) 原告和被告达成和解协议的目的是为了减少争执，终结诉讼。( 5 ) 原 告与被告所达成的台解协议必须合法并不得违反公益。 我国大陆学者对行政诉讼和解的定义中，( 1 ) 、( 2 ) 、( 3 ) 三种定义强调的是法官 在诉讼过程中，可对双方当事人做出必要的说服教育工作，促使当事人之间达成协议。 这两种定义认为法院在和解过程中起着主导作用，在和解的过程中渗透着法官的意 志，是诉讼职权主义模式的体现，是法院调解而不是我们所研究的诉讼中和解。定义 ( 4 ) 所界定的是诉讼外和解，因为法官并未参与双方当事人的和解过程。有无法官 参加和解过程是诉讼中和解与诉讼外和解的主要区别之标志。定义( 5 ) 所界定的是 行政诉讼中和解。从对上述定义的分析，可以看出我国学者对行政诉讼中和解的认识 还存在一定的误区，即将法院调解等同于诉讼和解，将诉讼外和解等同于诉讼中和解， o 划恒：行政救济制度研究法律出版社1 9 9 8 年7 月第l 版第1 9 1 页 o 崔卓兰行政诉讼法学吉林大学出版杜1 9 9 7 版，第6 l 页 。刘善春：行政诉讼原理及名案解析) ，中国法制出版杜年版，第6 4 4 页 。张淑芳：行政诉讼和解问题探讨 ，载行政法学研究 2 0 0 4 年第3 期 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 正确区分这两组相关概念是我们在研究行政诉讼中和解时所应注意的问题。 根据学者们及国外实定法对行政诉讼中和解概念的界定，结合我们自己的认识， 我们将行政诉讼中和解界定为，在行政诉讼过程中，原告、被告双方当事人，自主自 愿或在法官的建议下，相互谅解、相互让步，就诉讼标的一部分或全部达成协议，经 法院确认后产生终结全部或部分诉讼的效力的活动。我们认为行政诉讼和解是一种合 意解决纠纷解决的机制，就个案而言可将其描述为这样的三个阶段，一是和解程序启 动阶段，二是和解程序运行阶段，三是程序终结阶段。以这三个阶段分别为研究对象。 我们发现行政诉讼和解具有如下特点： ( 1 ) 和解的主体。行政诉讼和解是由原告、被告和法官三方主体参加。但这三 方主体的地位是不同的。原告和被告是和解的启动者和实施者。对是否和解有自决权。 而法官只是作为一个公正、中立的第三方，处于消极的地位，只能提出和解的建议， 适时地为双方的协商提供条件，法官在和解过程中只起着引导、沟通、协调和监督的 作用，而不具有和解的决定权。( 2 ) 和解的阶段。行政诉讼中和解发生在行政诉讼过 程中，这个过程是指从法院作出立案决定到作出裁定或判决前的任一阶段。( 3 ) 和解 是双方当事人的合意行为。这里的合意是指程序上的合意与实体上的合意。程序上的 台意是指双方当事人都启动和解程序的选择权，在进入诉讼程序之后，是选择合意解 决纠纷还是选择审判，是当事人自主自愿的行为，不能以主审法官的意志为转移，而必 须以当事人的意志为转移，当事人享有最终的程序决定权。在一方当事人明确表示不 愿和解时，应立即转入审判程序。实体上的合意是指双方当事人对诉讼的标的的部分 或全部，相互妥协、相互让步而形成新的权利义务关系( 4 ) 和解程序终结。和解程 序的终结可分为：和解程序完正常结与和解程序非正常终结这两种情况。和解程序正 常终结。以双方达成和解协议，法院审查并确认和解协议效力为标志。和解非正常终 结是指以单方或双方当事人明确表示不愿和解时根据当事人的意愿而终结和解程序。 ( 5 ) 和解协议的效力。法院审查并确认和解协议的法律效力，因此和解协议具有同 法院判决同等的效力确定力、既判力和执行力。 ( 二) 相关概念之辨析 在上面的论述中，我们谈到了应注意诉讼中和解与诉讼外和解区别行政诉讼和 解与法院调解的区别，这样我们才能正本清源，在对行政诉讼中和解有一个合理界定 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 的基础上构建我国行政诉讼中和解制度。 1 行政诉讼中和解与诉讼外和解之区别 我国大陆学者认为，“我国行政诉讼法第5 l 条规定，在行政诉讼过程中，被告改 变其所作的具体行政行为，原告可据此撤诉，这实质上也是承认和解存在。”。该学者 指的是诉讼外和解，而不是我们所研究的诉讼中和解。那么，何为诉讼外和解，行政 诉讼中和解与行政诉讼外和解的区别在哪里呢? 行政诉讼外和解是指在没有审判人 员的参与的情况下，由原告与被告根据自愿原则就行政争议经过协商达成的一种和 解。从以上定义中，我们发现行政诉讼外和解与行政诉讼中和解的相同点在于：( 1 ) 无论何种和解，都指当事人约定，互谅互让，重新调整其行政权利义务关系，以消弥 纠纷活动和过程；( 2 ) 它们均受当事人自愿原则和处分原则的调整，被告依法改变或 撤销被诉行政行为，原告自愿处分自己的权利，任何人均不得强迫他们为之：( 3 ) 在 和解过程中。双方当事人必须参加，此外，也可由律师经特别授权代表双方进行。二 者之间差异主要表现在以下方面：( 1 ) 发生的阶段不同。诉讼外的和解，是指双方当 事人在诉讼外，私下互相洽商消解纠纷的办法，在被告改变其所作出的具体行政行为 后，原告撤诉为终结诉讼标志，诉讼中和解是只能发生在诉讼进行中，双方共同合意， 而成立的和解终结诉讼。( 2 ) 主持或参加和解的主体不同。诉讼外的和解完全在当事 人之间展开，法官并不介入。对诉讼中的和解而言，法官在和解过程中起着引导、协 调、监督的作用。法官是否参加和解过程，是诉讼外和解与诉讼中和解的主要区别标 志之一。 2 法院调解与行政诉讼中和解之区别 法院调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协 议，解决民事纠纷的活动和结案方式。行政诉讼和解是指，在行政诉讼过程中，原 告、被告双方当事人，自主自愿或在法院的建议下，相互谅解、相互让步，就诉讼标 的一部分或全部达成协议，经法院确认后产生终结全部或部分诉讼的效力的活动。从 以上定义我们可以得出，行政诉讼中和解与法院调解在某些方面具有共性：( 1 ) 无论 是法院调解还是诉讼中的和解它们实质都是建立在当事人合意的基础上。( 2 ) 诉讼和 解所达成的和解协议与法院调解所达成的调解协议具有相同的法律效力。( 3 ) 行政诉 。胡玉鸿：对待权利与行政诉讼 ，载法学评论) ，2 0 0 4 年第l 期 。张卫平：民事诉讼法教程，法律出版社1 9 9 8 年版第2 9 3 页 8 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 讼和解与大陆法院调解在作为一种解决纠纷机制上的功能是相同的。但还是存在以下 差异：( 1 ) 在性质方面，调解是一种包含有国家干预性质的诉讼活动和结案方式，是 人民法院代表国家行使审判权的一种具体表现，体现的是诉讼职权主义模式。而行政 诉讼中和解虽然也是人民法院代表国家行使审判权的一种表现，但是法院对和解的过 程只是消极干预，体现的是当事人主义诉讼模式。( 2 ) 在主体地位方面：在调解中， 作为调解人的法院是必不可少的，对调解的进行起着主导的作用，法院处于积极的地 位。而在行政诉讼中和解，当事人是主导者，法官只起着试行或建议当事人和解，根 据当事人的意愿引导和解的进行，对达成的和解协议予以确认，处于消极的地位。( 3 ) 意思自治的程度不同，法院调解则是“主体对冲突权益处置及补偿办法的认同产生于 第三者的劝导，而非主体自身的自觉行为。“行政诉讼和解是当事人本着意思自治的 原则。自觉自愿地与对方进行理性的协商，取得为双方所共同接受的解决办法。 这里我们有一个要注意的问题，诉讼中和解与法院调解的有着历史渊源的。我们 所要构建的诉讼中和解制度不完全是舶来品，而是随着社会的转型的完成和当事人理 性程度增强，随着法律完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念转变， 法律及司法对社会的协调、止争、维护秩序和道德的意义将会日益受到重视今天，法 院调解作的中国历史上最古老的纠纷解决方式在这一个新的历史时期的重构，是在一 个新的历史时期所焕发出新的生命力。诉讼中和解是法院调解在新的历史条件下由法 院职权主义的诉讼模式向当事人主义诉讼主义模式的转换，更是对当事人主体地位独 立和意思自治的尊重。在我们对法院调解制度进行解读重构的今天，国外的诉讼和解 的实践已经在如火如荼的进行，只有借鉴才能发展，只有比较才能提高，我们要立足 于中国的现实，继承与发扬中国传统文化的精粹并以海纳百川的胸怀借鉴、吸收域外 行政诉讼中和解制度的优点，构建我国行政诉讼和解制度。 二、行政诉讼中和解的性质 诉讼和解的法律性质，是指当事人之间在诉讼中所进行的和解行为具有哪方面的 法律属性。诉讼和解的法律性质决定着诉讼和解的法律效力，基于此，如何从理论上确 定诉讼和解约法律性质，是在立法上正确规定诉讼和解的法律效力的前提。行政诉讼 。柴发邦：体制改革与完善诉讼制度) 中国人民公安大学出版杜1 9 9 1 年版，第2 2 页 9 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 上和解与民事诉讼中的和解都是解决纠纷、争议的一种方法，是一种解决纠纷的机制。 在这一层面上它们具有共同的特性，在探究行政诉讼和解的性质时，应首先对民事诉 讼和解的性质进行探究。 关于民事诉讼和解的性质主要有四种学说： ( 1 ) 私法行为说。此学说认为诉讼和解是当事人在法院面前达成民法上的和解， 为了公正才载于笔录上的，属于私法行为，之所以发生诉讼终结的效果是由于诉讼标 的消灭或当事人的撤诉。 ( 2 ) 诉讼行为说。此学说认为诉讼和解是完全不同于民法上诉讼行为，是法律 承认的替代判决的诉讼法上的协议。 ( 3 ) 两行为并存说。此学说认为私法上和解契约与终结之合意的诉讼行为在诉 讼和解中是同时并存的。在实体法与程序法分离的制度下，以实体法为之法律行为并 不发生诉讼法上的效果，而在程序法上的诉讼行为也不发生实体法上的效果，故诉讼 和解应为两行为之并存。一方面能使诉讼终结，有诉讼法上的效力；另一方面改变或确 定当事人之间的法律关系。 ( 4 ) 一行为两性质说。此学说认为诉讼上和解虽为一个行为，但同时具有私法 上行为与诉讼法上行为两面的性质。即诉讼和解兼有民法上的和解与诉讼行为的双方 要素的性质，亦即形式上是诉讼行为而内容是民法上和解的单一行为但又具有两种性 质的行为。 作为一种解决纠纷的机制，行政诉讼中的和解与民事诉讼中的和解的功能是一样 的。但是在行政诉讼中所达成的和解协议具有公法契约之性质。在行政诉讼中和解的 法律争议就转化为以下四种见解：( 1 ) 公法契约行为说；( 2 ) 诉讼行为说；( 3 ) 两行 为并存说；( 公法契约行为与诉讼行为并存) ，( 4 ) 一行为两性质说等四种见解。( 同 时具有公法契约行为与诉讼行为双重性质) 。 如果采用公法契约行为说，我们认为这种学说不能解释双方当事人所达成的和解 协议，为何具有司法上的效力，即为何有禁止双方当事人申请继续审判，和解为何具 有与法院判决同等的效力。总之，采用公法上契约行说不能解释所达成的协议为何会 产生诉讼法上的法律效果。而诉讼行为说，不能解释法实体法上瑕疵，为何可以导致 诉讼上的撤销或无效。故这种学说均不能采用。两行为并存说，基于实体法与诉讼法 1 0 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 体系分离的事实，认为诉讼法上和解，是诉讼法上的行为与实体法上的行为并存。但 事实上，诉讼法上和解，仅有一个互相谅解、互相让步的事实存在，并不存在二个行 为，更何况如果存在两个行为，那么两个行为应是相互独立的，互不影响的，其中一 个行为存在瑕疵，应不影响他行为的效力。但台湾的一个判例认为，无论其行为在诉 讼法上或实体法上有无效的原因或得撤销的原因，均得继续审判即一行为的瑕疵足 以影响另一个行为的有效存在，所以，这种学说有其本身难以解决的逻辑上的矛盾。 从理论上言，应采取一行为两性质说。我国台湾地区大多数学者认为，行政诉讼上和 解为同时具有诉讼程序与实体法双重法律效果的公法契约行为，有关其行为的有效 性，除行政诉讼法的相关规定外，并适用有关公法契约的规定。诉讼的和解，有等同 于判决豹效力。嗅庚认为，诉讼上的和解乃双方子诉讼过程中，就为诉讼标的权利 义务关系，互相让步达成协议，以终结诉讼程序为目的之行为。行政诉讼亦采用处分 主义，在法律允许当事人处分标的限度内，当事入自行成立和解以终止纷争，故和解 亦为行政诉讼上所承认之制度。诉讼上和解属于诉讼行为之一种，与判决颇多相似之 处，同为终结诉讼之手段；和解成立这就和解标的之法律关系有实质的确定力；和解 笔录与判决相当亦可作为强制执行之名义。另一方面，因为双方合意所达成立法之行 为，系以行政法上权利义务为标的的，和解乃公法契约之一种。故本法所规定和解与 民事诉讼程序之和解相同，均有诉讼法与实体法上行为的双重性质。 综上所述，我们认行政诉讼和解的法律性质，应采用“一行为两性质说”，理由 有三：其一，根据我们上述分析，前三种学说在理论上存在缺陷，不能很好的解释和 解行为为何具有诉讼法和实体法上的双重效果，不仅有失全面，而且对和解制度构建 构成障碍。其二，和解之所以能在诉讼中进行，是因为当和解实际完成于诉讼过程中 时，其行为当然具有诉讼行为的性质。诉讼和解发生在诉讼过程中，是当事人行使行 政诉讼法赋予的诉讼权利，并终结诉讼为目的产生诉讼法上效果的行为，因而又具有 诉讼行为的外观。其三，行政诉讼和解的成立的法律基础，在于双方在可处分的实体 权利范围内，彼此让步所处分的乃是自己的权利和权力，行政诉讼和解一旦成立，当事 人之间通过协议所确定的新的行政法律关系就取代了原争议的行政法律关系具有公 法上合同的效力，并对双方当事人具有约束力。因此行政诉讼和解具有诉讼行为和公 。砾计男：( t y 政诉讼法释论，台湾_ - e 书局2 0 0 0 版第5 9 2 - - 5 9 4 页 。是庚：行政争讼法论，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第2 1 7 页 1 i 论我国行政诉讼中和解制度的构建壹行政诉讼中和解制度的概述 法契约双重法律性质。 三、行政诉讼中和解制度的法理基础：平等、合意、合作 “只要有纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使 以对审判的需要为前提，调解也能成为审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种 制度的存在只有好处，绝无坏处的可能。”。合意在大多数场合是在相互妥协的基础上 形成的，妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”。基于此，我们认为平等、 合意、合作是行政诉讼中和解作为一种纠纷解决机制存在的基础。只有自愿才能达成 合意，只有平等协商才能促成和解，在国外，合意与平等协商问题在和解制度中是特 别受到关注的，“只有在纠纷一如环境纠纷一的调解双方当事人都拥有同等的协 商能力。或基于所采用的主张能成功进行诉讼的情况下能实现正义，如果环境保护主 义者没有掌握使对方得以信服的救济手段，我们不怎么希望通过调解帮助他们”。一般 认为，在行政诉讼中，当事人双方在力量和资源上存在很大差距，容易造成“合意”向 “恣意”的变质，即当事者不能理性的控制合意的内容，强有力的一方随所欲地把自 己的意思强加于对方的事态。”即合意的“贫困化”，是拒绝在行政诉讼中适用和解存 在的主要理由。我们认为现代行政法治的背景下，合意的“贫困化”是可以克服的。 现代行政法所具有的平等、合意、合作品质是与“纯化含意”相契合的，为行政诉讼 中和解的成立