（法学专业论文）利用影响力受贿罪客观方面探析.pdf

摘要 为完善我国刑法贿赂犯罪体系，有效开展反腐败斗争，刑法修 正案( - t z ) 增设了一种新型犯罪利用影响力受贿罪。由于刑 法修正案( 七) 通过时间不长，学界目前对利用影响力受贿罪的探 讨还不够深入。归纳而言，对本罪的讨论主要集中在立法背景、立法 价值、体系定位、罪名解读、构成要件、司法认定等方面，选取的研 究视角比较宏观。基于此，本文选取客观方面作为研究对象，对利用 影响力受贿罪进行探析。选取的研究路径是由宏观至微观，即首先从 客观方面的基本内容和客观方面体现本罪的实质两个方面对客观方 面在本罪中的地位做一探讨，然后从微观入手，着重探析客观方面中 利用影响力这一核心要件。遵循比较研究的思路，通过将我国刑法与 联合国反腐败公约相对比，说明本罪中的影响力因素是非权力性 影响力，进而联系司法实践，合理界定利用影响力的具体表现形式。 在利用影响力的认定方面，对认定中可能存在的问题做了一定思考， 并立足于应然层面，提出了解决认定问题的方法。 关键词：利用影响力受贿罪，客观方面，影响力，认定方法 a b s t r a c t t op e r f e c tt h eb r i b e r yc r i m es y s t e mi no u rc o u n t r y s c r i m i n a ll a w a n de f f e c t i v e l yc o m b a tc o r r u p t i o n ，t h e a m e n d m e n t ( v n ) o fc r i m i n a ll a wa d d e dan e wt y p eo fc r i m e t a k i n gb r i b e sb yu s i n gi n f l u e n c e t h ea m e n d m e n t ( v h ) o fc r i m i n a l l a wj u s tc a m ei n t of o r c es ot h a te d u c a t i o n a lc i r c l e sh a v en o t d i s c u s si tp r o f o u n d l y i nc o n c l u s i o n ，t h ed i s c u s s i o no ft h i s c r i m ea r em a i n l yc o n c e n t r a t e do nl e g i s l a t i v eb a c k g r o u n d ， l e g i s l a t i v ev a l u e ， o r i e n t a t i o no fs y s t e m ，i n t e r p r e t a t i o no f c r i m en a m e ，c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n dj u d i c i a lc o g n i z a n c e e t c ，t h ep e r s p e c t i v ei sc o m p a r a t i v e l ym a c r o b a s e do nt h i s ， t h isa r t i c l e s e l e c t st h eo b j e c t i v ea s p e c ta st h er e s e a r c h o b j e c t t h er e s e a r c hm e t h o di sf r o mm a c r ot om i c r o ，n a m e i y ，t h e b a sicc o n t e n ta n dt h ee s s e n c eo ft h i sc r i m ea r ed is c u s s e d f i r s t l yt h e n f r o mt h em i c r o c o s m i cp e r s p e c t i v e ，t h ea r t i c l e p r o f o u n d l ye x p l o r e dt h ec o r ee l e m e n t t a k i n gi n f l u e n c e w h a t sm o r e ，t h r o u g hc o m p a r a ti v es t u d y i n g ，n a m el y ，c o m p a r i n go u r c o u n t r y sc r i m i n a ll a ww i t ht h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o n a g a i n s tc o r r u p t i o n ，t h ea r t i c l ec l a r i f i e st h a tt h ei n f l u e n c e i nt h ec r i m ei sn o n p o w e r f u l t h e nc o n t a c t i n gj u d i c i a lp r a c t i c e ， m t h ea r t i c l ed e f i n e st h ec o n c r e t ef o r m so fu s i n gi n f l u e n c e i n t h a tr e s p e c t ，t h ea r t i c l ee x p l o r e si tf u r t h e r ，a n db a s e do n n a t u r a l l e v e l ， i t p r o p o s e s s o m es o l u t i o n st oa f f i r mt h e i n f l u e n c e k e yw o r d s ：t a k i n gb r i b e sb yu s i n gi n f l u e n c e ，o b j e c t i v ea s p e c t ， i n f l u e n c e ，a f f i r m i n gm e t h o d s i v 目录 中文摘要i 英文摘要i i i 引言1 第一章客观方面在本罪中的地位3 第一节客观方面的基本内容3 第二节客观方面体现本罪的实质1 3 第二章利用影响力的表现1 6 第一节本罪中影响力的内涵1 6 第二节利用影响力的表现形式。2 3 第三章利用影响力的认定：2 6 第一节认定中存在的问题。2 6 第二节解决认定问题的方法2 9 结语一3 3 参考文献3 4 后记3 6 利用影响力受贿罪客观方面探析 引言 2 0 0 9 年2 月2 8 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次 会议表决通过了刑法修正案( 七) ，其中在贪污贿赂罪一章中新增 了利用影响力受贿罪。目前我国反腐败斗争的形势依然严峻，在国家 不断加大打击贪污受贿等腐败现象的同时，应当看到在受贿犯罪中犯 罪方式发生了一些新的变化，其中最突出的体现就是领导干部身边的 人参与作案的情况比较普遍，这使得受贿犯罪的实施变得更加隐蔽， 同时也给我国刑法贿赂犯罪体系带来了严峻挑战。 在刑法修正案( 七) 通过之前，我国刑法贿赂犯罪体系对国 家工作人员受贿犯罪的规制有三种：索贿、被动受贿和斡旋受贿。对 于国家工作人员与其他特定人员在共同受贿犯罪故意支配下分别实 施职权行为与受贿行为的，司法实践中一般也均以共同受贿犯罪定罪 处罚。此外，与国家工作人员具有密切关系的人员参与受贿的案件还 包括：其一，特定人员对国家工作人员故意隐瞒受贿行为，国家工作 人员虽然为请托人谋取了利益，但对特定人员的受贿情况确实不知； 其二，国家工作人员的近亲属借助其特殊的身份谋取一定的不正当利 益从而与请托人进行交易的情形。对于这两种情况，由于行为人与国 家工作人员之间缺乏犯意联络，不具有共同的犯罪故意，在刑法修 正案( 七) 通过前，只能作无罪处理。但从反腐败斗争的需要看， 这种行为不仅事实上影响了国家工作人员依法正当行使职权，而且大 硕士学位论文 大降低了人民群众对国家职权的信赖，影响了国家工作人员的形象， 危害不可谓不大。此外，对于离职的国家工作人员及其关系密切的人 利用其原职权或地位形成的便利条件受贿的行为，1 9 9 7 年刑法修订 时并没有吸收之前的司法解释对其进行规制。在司法实践中，这类行 为同样影响了国家工作人员依法正当行使职权，也大大降低了人民群 众对国家职权的信赖，具有严重的社会危害性。基于此，为弥补现行 法律的不足，全国人大常委会在刑法修正案( 七) 中对此类犯罪 的构成要件和刑事责任做出了规定，增设了利用影响力受贿罪。 由于刑法修正案( 七) 通过时间不长，相关的司法实践也不 够丰富，因此目前学界对利用影响力受贿罪的探讨还不够深入。归纳 而言j 对本罪的讨论主要集中在立法背景、立法价值、体系定位、罪 名解读、构成要件、司法认定等方面，选取的研究视角比较宏观。基 于此，本文选取客观方面作为研究对象，对利用影响力受贿罪进行探 析。着重探讨客观方面中利用影响力这一核心要件，说明本罪中的影 响力因素是非权力性影响力，进而联系司法实践，合理界定利用影响 力的具体表现形式。在利用影响力的认定方面，对认定中可能存在的 问题做了一定思考，并立足于应然层面，提出了解决认定问题的方法。 2 利用影响力受贿罪客观方面探析 第一章客观方面在本罪中的地位 第一节客观方面的基本内容 “犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体 的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。 犯罪 行为是行为人在其主观意志支配下实施的一种具有严重社会危害性 活动，包括主观和客观两个方面。主观方面就是行为人的犯罪心理活 动，体现为犯罪故意和犯罪过失。与之相对应的是客观方面，客观方 面是主观方面的客观表现，其内容是客观事实特征，说明了某种犯罪 是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么 后果。研究犯罪客观方面，对于深化刑法理论上犯罪构成和司法实践 中定罪量刑的认识具有重要意义。 - 利用影响力受贿罪的客观方面表现为，国家工作人员的近亲属或 者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上 的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通 过其他国家工作人员职务上的行为，或者离职的国家工作人员或者其 近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职 、权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数 额较大或者有其他较重情节的行为。 。马克昌主编犯罪通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ：1 3 5 硕士学位论文 一、行为人利用影响力 影响力因素的凭借是行为人实施本罪的先决条件。从我国刑法 第3 8 8 条之一规定的利用影响力受贿罪的罪状来看，行为人利用影响 力的情形包括：( 1 ) 国家工作人员的近亲属、与该国家工作人员关系 密切的其他人，通过该国家工作人员职务上的行为；( 2 ) 国家工作人 员的近亲属、与该国家工作人员关系密切的其他人，利用该国家工作 人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的 行为；( 3 ) 离职的国家工作人员利用自己原职权或者地位形成的便利 条件，通过其他国家工作人员职务上的行为；( 4 ) 离职的国家工作人 员的近亲属、与该国家工作人员关系密切的其他人，利用该国家工作 人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的 行为。可以说，虽然刑法第3 8 8 条之一的罪名被确定为利用影响 力受贿罪，但在罪状中并没有“利用影响力”的明确表达。从中可以 看出，立法者在法律移植过程中所采用的立法技术是将利用影响力的 内容与行为人的主体特征紧密相连，使行为人利用自身影响力的实质 内容隐含在行为人的主体特征之中。 在司法实践中行为人利用影响力是如何具体体现的呢? 对此，笔 者认为，就关系密切人而言，其利用影响力主要表现为两种情形：一 是行为人通过与其关系密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人 谋取不正当利益；或者通过该国家工作人员利用其职权或地位形成的 便利条件，为请托人谋取不正当利益。在这种情形中，行为人必须首 先向与其关系密切的国家工作人员施加影响力，继而再通过该国家工 4 利用影响力受贿罪客观方面探析 作人员的行为为请托人谋取不正当利益，“如某副市长的儿子甲，接 受请托人乙的请求，要求甲促使其父丙利用职权或地位便利，为乙获 得贷款提供帮助，丙在甲的促使下利用其职权或地位形成的便利打电 话给某国有银行行长丁要求违反贷款规定放贷给乙，则属于这种行为 类型。”第二种情形是行为人直接利用国家工作人员的职权或地位形 成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利 益。比如，江西省首例以利用影响力受贿罪进行宣判的案件属于第二 种情形。即在这一情形下，行为人利用影响力并没有通过与其关系 密切的国家工作人员的行为，而是向与不正当利益具有直接职务关系 的国家工作人员表明自己身份的方式实现的。当然，影响力的两种利 用情形只是行为方式上的不同，一般不影响利用影响力受贿罪的认 定。 二、行为人通过国家工作人员职务上的行为 在本罪中，行为人是凭借与国家工作人员之间的影响关系，使国 家工作人员利用职权为请托人谋取不正当利益，并且行为人利用影响 力受贿是在国家工作人员不知情的情况下实施的。具体而言，行为人 通过国家工作人员职务上的行为主要表现为两种方式：一是直接通过 国家工作人员职务上的行为；二是利用国家工作人员的职权或地位形 成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为以及利用离职的 。国家工作人员的原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人 m 王作富主编刑法分则实务研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 1 0 ：1 8 0 9 。正义网江西首例利用影响力受贿罪宣判 e b o l h t t p ：n e w s j c r b c o m j x s w 2 0 1 0 1 1 1 2 q ! q ! ! ! ! = ! ! z 2 ：垒! 里! ，2 0 1 0 1 1 1 1 硕士学位论文 员职务上的行为。 在第一种方式中，行为人凭借与国家工作人员的密切关系，对国 家工作人员施加影响力，促使国家工作人员以自己的职权为基础实施 某种职务行为，从而达到为请托人谋取不正当利益的目的。在第二种 方式中，行为人凭借与国家工作人员或离职的国家工作人员的密切关 系，并进一步利用建立在国家工作人员的职权或地位以及离职的国家 工作人员的原职权或地位基础上的便利条件，通过其他国家工作人员 职务上的行为达到为请托人谋取不正当利益的目的。在第二种方式 中，其他国家工作人员之所以能为行为人所利用，在于行为人凭借的 国家工作人员的职权或地位或者离职的国家工作人员的原职权或地 位对其他国家工作人员的职务具有影响力。这种影响力是一种权力性 影响力。但这种情况下的影响只能是一种非制约性的影响，与行为人 关系密切的国家工作人员和离职的国家工作人员对为行为人所利用 的其他国家工作人员并不具有直接的强制力，但是与行为人关系密切 的国家工作人员和离职的国家工作人员利用其职权或原职权或者地 位的影响对其他国家工作人员受益或受损具有一种现实的可能性。 “可能性是因与行为人关系密切的国家工作人员和离职的国家工作 人员对为行为人所利用的其他国家工作人员的职务不具有制约性，并 不必然可以根据自己的意志而使其他国家工作人员受益或受损。但这 种可能性又具有相当现实性，因为与行为人关系密切的国家工作人员 和离职的国家工作人员在特定条件下可运用其职权或原职权以及地 利用影响力受贿罪客观方面探析 位的影响而为关系其他国家工作人员利益之行为。” 三、行为人为请托人谋取不正当利益 对于这一行为要件，应着重从两个方面进行分析：一是“为请托 人谋取不正当利益 在利用影响力受贿罪客观方面中居于何种地位； 二是如何理解“不正当利益”。 对于为请托人谋取不正当利益在本罪客观方面中居于何种地位， 笔者认为在回答这一问题之前，有必要对“为他人谋取利益”在收受 贿赂型受贿罪中所居地位的各种认识做一梳理。对于为他人谋取利益 在受贿罪中居于何种地位，司法实践中应如何把握，我国刑法学界存 在不同观点。第二种观点是“客观说”，认为“为他人谋取利益应 当属于客观方面的内容，因此在行为人收受了他人的财物，但是并没 有为他人谋取利益的情况下，不应认定构成受贿罪。第二种观点是 “主观要件说 ，认为“为他人谋取利益”应当属于主观方面的内容， 被利用的国家工作人员为他人谋取利益只是一种心理态度，不应认定 为现实地为他人谋取利益的行为。第三种观点是“客观要件许诺说”， 这种观点认为“为他人谋取利益”属于客观方面的内容，但是对于客 观方面的理解不能过于狭隘，即客观方面不仅包括行为的具体实施和 行为目的的实现，还应包括这两个阶段性行为之前的许诺阶段。也就 是说，只要国家工作人员许诺为他人谋取不正当利益，也就具备了“为 。具体论述参见陈兴良主编刑事法判解【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 ：9 4 。张瑞幸主编经济犯罪新论 m 】西安：陕西人民教育出版社，1 9 9 1 ：3 0 5 ；祝铭山中国刑法教 程【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：7 1 1 。刘明祥如何认定受贿罪“为他人谋取利益”【n 】检察日报，2 0 0 3 6 2 7 ( 3 ) 硕士学位论文 他人谋取利益”之要件。而且许诺既可以是明示，也可以是默示。对 于这种许诺或允诺，在司法实践中并不需要以现实的口头或书面协议 为凭证，如果能够证明行贿人之所以行贿是为了让受贿人为其谋取一 定利益，而受贿人收取财物也是凭借了自己职务上的便利，在这种情 况下就可以认定允诺的存在，即构成受贿罪。第三种观点是目前的主 流观点。 在收受贿赂型受贿罪中“为他人谋取利益”的认定之所以宜采“客 观要件许诺说”，是因为在这种情况下国家工作人员只要许诺为他人 谋取利益，即使人们在主观上产生了国家工作人员的职权可以通过一 定的财物进行交易的认识。对于行贿人而言，只要国家工作人员进行 了许诺，那他就可以形成通过贿赂收买职权，并进而获得相应利益的 合理预期。再者，国家工作人员只要做出这种许诺就违背了职务廉洁 性和公正性要求，因此在收受贿赂型受贿罪中国家工作人员的许诺侵 害了刑法所保护的客体，具有极大的社会危害性。与收受贿赂型受贿 罪相比，利用影响力受贿罪中对“为请托人谋取不正当利益，所居地 位的认定应有所不同。在受贿罪中，“为请托人谋取利益”是行为人 直接以自己的职务行为保证( 间接受贿中行为人以自己的职权或地位 形成的便利条件保证) ，而在利用影响力受贿罪中，行为人若想利用 其他国家工作人员的职务行为达到为请托人谋取不正当利益的目的， 首先必须实际利用其与国家工作人员的密切关系，也就是行为人对国 家工作人员具有的影响力。因此，行为人若仅仅只是主观上意欲或允 。王作富，陈兴良受贿罪构成新探【j 】政法论坛，1 9 9 1 ( 1 ) ：2 4 ；肖扬主编贿赂犯罪研究【m 】 法律出版社，1 9 9 4 ：2 0 5 ；马克昌刑法理论探索【m 】北京：法律出版社，1 9 9 5 ：2 7 0 8 利用影响力受贿罪客观方面探析 诺为他人谋取不正当利益，尚未实际利用自身影响力促使其他国家工 作人员为相应的职务行为，那么就没有侵犯本罪的客体国家工作 人员职务的公正性和人民群众对国家工作人员职务的信赖，也就不构 成利用影响力受贿罪。换言之，在利用影响力受贿罪中对“为请托人 谋取不正当利益所居地位的认定应采“客观要件说。张明楷教授 认为“在受贿罪中为请托人谋取利益包括四种情形：一是已经完 全为请托人谋取了利益；二是已经为他人谋取了部分利益；三是已开 始实施为他人谋取利益的行为；四是许诺为他人谋取利益 。通过前 述分析，笔者认为在利用影响力受贿罪中的“为请托人谋取不正当利 益只包括三种情形，即已经完全为请托人谋取了利益；已经为他人 谋取了部分利益；已开始实施为他人谋取利益的行为。 在本罪中，为请托人谋取的利益被限定为“不正当利益”，因此 对不正当利益范围的界定成为决定本罪成立与否的条件之一。对“不 正当利益 的理解，刑法理论界和实务界对这一问题曾存在不同的认 识，各种观点不一而足。1 9 9 9 年最高人民法院、最高人民检察院关 于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通 知对“不正当利益 作了明确规定：谋取不正当利益，是指谋 取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及 要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国 务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 根据这一规定，“不正当 。张明楷刑法学【m 】。北京：法律出版社，2 0 0 7 ：8 7 8 。例如，有的认为，不正当利益是指非法利益；有的认为，不正当利益是指违法利益；有的认 为，凡是通过非正式途径获得的利益均属于不正当利益 硕士学位论文 利益 包括两种情况：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部 门规章的利益，这种情况中的“不正当利益”不难理解。二是要求国 家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各 部门规章的帮助或者方便条件。在这种情况下，请托人所要谋取的利 益本身可能并不违法，但由于欠缺一定的法定条件导致其一时不能获 得相应的利益，或者请托人能否获得一定的利益具有或然性，如果此 时请托人要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益提供相应的 条件，那么请托人获得的利益就被认定为“不正当利益 。联系司法 实践，请托人由于欠缺一定的法定条件导致其一时不能获得相应利益 的典型事例如男女双方只有达到法定年龄才可以结婚，如果当事人请 求户籍民警为其变更户口本上的年龄从而在民政部门获得结婚登记， 那么应视为获得非法利益。请托人能否获得一定利益具有或然性的典 型事例如政府采购招标中，符合投标条件的单位或个人采取贿赂手段 使政府采购负责人违反规定为其提供有关情况，从而使行为人凭借这 一帮助最终必然地获得了政府采购合同。 四、索取或收受了财物 在本罪中，行为人与请托人交易的对象是不正当利益和贿赂。上 文已对“不正当利益”的范围做了评析，下面着重探讨贿赂的范围。 关于贿赂的范围界定问题，法学界争论已久。主要有三种观点： 第一种观点认为，“贿赂仅限于财物，包括金钱和物品”。第二种观 点认为“贿赂指的是财物，但这里的财物应作扩大解释，不仅包括有 。孙谦国家工作人员职务犯罪研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：9 0 ；高铭暄主编中国刑法 学【m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 8 9 ：6 0 4 利用影响力受贿罪客观方面探析 形的可以用金钱估价的物品，而且包括其他可以满足人的物质需要的 可以用金钱计量的利益，即财产性利益”。第三种观点认为，“贿赂 不限于财物和财产性利益，还包括非财产性的不正当利益，包括可以 满足人的精神和物质欲望的非财产性的利益，如性交、出国留学、安 排工作、提职提级等”。应当说，上述争论是缘于法律实然与应然的 冲突。尽管上述第二种观点和第三种观点都具有极大的现实合理性， 但按照罪刑法定的原则，目前只能把贿赂局限在财物上，不能任意扩 大贿赂的范围。一般认为，司法实践中财物包括金钱、各种动产和不 动产以及财产凭证。此外，在区分财物与财产性利益时，应注意将变 相收受财物与收受财产性利益区别开来。司法实践中，行为人索取、 收受他人财物的方式是多种多样的，行贿受贿并不一定表现为前者把 现实的钱物送到后者手中。现实中，如果行贿人代受贿人承担受贿人 应当支付的费用，这同样属于行贿受贿，与行贿人将现实的钱物直接 送到受贿人手中并没有本质区别。 与受贿罪中索贿和收受贿赂的行为类似，本罪也包括这两种情 况：一是索取贿赂，是指行为人利用自己具有的影响力主动向他人索 要财物的行为。索贿行为具有主动性、勒索性、交易性等特征。二是 收受贿赂，是指行为人利用自身具有的影响力被动接受请托人财物的 行为。收受贿赂具有被动性、交易性等特征。此外，“对于行为人索 取或收受财物的时间，实践中有的是事先索取或收受，有的是与请托 。陈兴良罪名指南【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：1 5 2 2 ；刘家琛刑法分则及配套规 定新释新解【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 0 ：3 1 8 1 。 o 陈立贿赂应包括非财产性利益【j 】法学杂志，1 9 8 8 ( 1 ) ：1 6 硕士学位论文 人事先约定事后收受，还有的是事先没有约定，但事后收受了请托人 获取不正当利益后为表示感谢给予的财物，或者事后向请托人索取财 物”。这几种情况均符合利用影响力受贿罪的构成要件和本质特征， 应认定为本罪。因此索取和收受财物的时间一般对本罪的认定不会产 生影响。另外要注意的是，在利用影响力受贿罪中不论是索取贿赂还 是收受贿赂，都必须具备“为请托人谋取不正当利益”的行为，这一 点与受贿罪有所不同。 五、数额较大或者有其他较重情节 按照利用影响力受贿罪的罪状，构成本罪必须是索取或者收受他 人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。这与刑法中贪污贿赂 罪的立法模式有所不同，在贪污贿赂罪中，绝对的数额是犯罪构成的 要件和确定法定刑档次的依据。而刑法对利用影响力受贿罪的规制采 用了财产型犯罪立法的模式。 在此，需要研究的问题是数额较大的标准应如何确定以及情节较 重、严重、特别严重应如何界定? 对于数额较大的标准，有学者认为， 利用影响力受贿罪的数额标准应当高于受贿罪的数额标准，并提出了 两点理由，概言之，一是受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，而利用 影响力受贿罪的犯罪主体一般是非国家工作人员，对于国家工作人员 的要求应当高于非国家工作人员；二是在本罪中国家工作人员的职务 。王作富主编刑法分则实务研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 1 0 ：1 8 1 0 。在本罪中，数额较大或者有其他较重情节属于犯罪构成要件，是说明本罪基本性质的事实情 况；数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节属于法定量刑情 节 利用影响力受贿罪客观方面探析 行为在一定程度上减弱了行为人实施本罪的社会危害性。朐笔者基本 赞同这种观点，同时认为随着社会经济的总体发展，本罪数额的认定 也不应将受贿罪的数额作为唯一的参照标准，否则也就不能体现本罪 立法模式的初衷。另外，本罪中情节较重、严重、特别严重的认定， 应主要从行为手段是否恶劣、非犯罪构成结果是否严重以及一定的时 空条件等方面进行考虑。 第二节客观方面体现本罪的实质 从实践结构上看，客观方面是人的外在活动和结果。这一外在活 动和结果蕴含了行为的内在本质。具体到犯罪的客观方面，其体现了4 二 犯罪的实质，即侵害了刑法所保护的社会关系。就利用影响力受贿罪 而言，犯罪客体是国家工作人员职务的公正性以及社会对国家工作人 员职务的信赖。本罪的客观方面主要从两个角度说明了行为侵犯本罪 客体的外在事实特征，下面详述之。 一、主要特征二一利用对象的双重性 ： 前述“为请托人谋取不正当利益”在利用影响力受贿罪中的地位 应采“客观要件说”，是因为行为人若仅仅只是主观上意欲或允诺为 他人谋取不正当利益，尚未实际利用自身影响力进而利用其他国家工 作人员的职务行为，那么就没有侵犯本罪的客体一国家工作人员职务 的公正性和社会对国家工作人员职务的信赖。换言之，在本罪中行为 人的利用对象具有双重性，即“利用影响力 和“利用其他国家工作 。具体论述参见张智辉论刑法修正案( 七) 第1 3 条的法律适用【j 】法学杂志，2 0 0 9 ( 7 ) ： 3 6 硕士学位论文 人员职务上的行为”。其中，前者是后者的前提；后者是前者的接续 展开。如果行为人客观上不具有或者不能利用其与相应国家工作人员 之间的影响力，那么也就谈不上进一步利用该国家工作人员职务上的 行为。因此，利用影响力受贿罪中行为人利用的双重对象，一是关系 状态的利用，二是行为的利用，二者之间具有密切的关联。正是因为 行为人不适当地利用了这种影响力，从而导致其行为严重侵犯了刑法 所保护的客体，具有严重的社会危害性，基于反腐败斗争的需要，这 一行为被纳入到刑法规制的范围之中。 二、本质特征受贿 根据最高人民法院、最高人民检察院公布的关于执行 确定罪名的补充规定( 四) ，刑法修正案( 七) 第 1 3 条的罪名被确定为“利用影响力受贿罪”。 可以说“利用影响力受贿罪”这一罪名很好地概括了本罪的主要 特征和本质特征。从本罪的罪状中可以看出，本罪的受贿行为有两种 基本表现形式：一是行为人凭借对与其关系密切的国家工作人员具有 的影响力，索取他人财物；二是请托人为谋取不正当利益，主动向具 有相应影响力的行为人送贿赂，而行为人非法收受贿赂。有学者认为， 利用影响力受贿罪中的受贿行为与受贿罪中斡旋受贿的形式并无二 致。也有学者认为，“尽管刑法修正案( 七) 第1 3 条所规定的行 为在方式上与一般受贿罪有很大区别，但是这些行为的本质特征仍然 离不开索取他人财物或者收受请托人财物这一实质要素，而这又 西具体论述参见高铭暄，赵秉志主编刑法修正案最新理解适用【m 】北京：中国法制出版 社，2 0 0 9 ：3 1 1 4 利用影响力受贿罪客观方面探析 是受贿犯罪不可或缺的行为表现。就此而言，在刑法修正案( 七) 第1 3 条确立的罪名中出现受贿字样似乎更为妥切”。笔者赞同上述 观点，并认为本罪中的受贿行为与受贿罪中的受贿行为的区别仅仅在 于，受贿罪中行为人是利用自己作为国家工作人员职务上的便利实施 受贿，而在本罪中行为人首先要利用其与国家工作人员的密切关系， 也就是行为人能够对该国家工作人员施加影响力，进而通过国家工作 人员的职务行为或者职权、地位形成的便利实施受贿。因而，在利用 影响力受贿罪中，利用影响力只是前提条件，受贿才是行为的本质。 行为人利用影响力受贿严重败坏党风、政风和社会风气，侵犯了国家 工作人员职务的公正性和社会对国家工作人员职务的信赖，具有严重 的社会危害性，因而被纳入刑法规制范围之中。 。刘宪权贿赂犯罪的完善与适用一以联刑法修正案( 七) 为视角 1 1 法学杂志，2 0 0 9 ( 1 2 ) ：5 5 1 5 硕士学位论文 第二章利用影响力的表现 利用影响力受贿罪是我国刑法中首次明确出现的影响力犯罪，其 中利用影响力是本罪客观方面的主要特征。如前所述，在利用影响力 受贿罪中行为人的利用对象具有双重性，一是关系状态的利用；二是 行为的利用。与受贿罪相比，利用影响力受贿罪的主要特征就是对影 响力的利用。按照由宏观至微观的研究路径，下面着重探析客观方面 中利用影响力这一核心要件。遵循比较研究的思路，通过将我国刑法 与联合国反腐败公约相对比，从而说明本罪中的影响力因素是非 权力性影响力，进而联系司法实践，合理界定利用影响力的具体表现 形式。 第一节本罪中影响力的内涵 利用影响力受贿罪是刑法修正案( 七) 增设的一种新型犯罪。 追本溯源，会发现刑法对本罪的规制借鉴了公约第1 8 条规定的 影响力交易罪。对比两个罪名，虽然其中都用了影响力一词，但影响 力一词的含义并不一致。简言之，在法律移植过程中，立法者对影响 力的含义进行了“中国化力、“本土化”的改造，使其含义在移植后有 了一定程度的缩小。鉴于此，为厘清利用影响力受贿罪中影响力的含 o 联合国反腐败公约于2 0 0 3 年1 0 月经第5 8 届联合国大会审议通过，中国政府于当年 1 2 月1 0 日签署该公约已于2 0 0 5 年1 2 月1 4 日生效，我国在批准该公约的同时，对其第6 6 条第2 款做了保留为行文方便，以下简称公约 利用影响力受贿罪客观方面探析 义，应当以公约为视角，对比分析我国贿赂犯罪刑事立法的相关 规定，从而做出准确的定位。 公约第1 8 条规定的影响力交易罪主要包括两类：一是“直 接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际 给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有 的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或 者公共机关获得不正到好处”的行为；二是“公职人员或者其他任何 人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以 作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为 具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好 处条件”的行为。对比我国刑法中利用影响力受贿罪的罪状，可以发 现二者在影响力范围、行为主体、行为对象等方面存在诸多差异，限 于本文主题，现仅就影响力的范围做一分析。 一般认为，“影响力是指一个人在与他人交往过程中，影响或改 变他人心理或行为的一种能力”。这种影响使后者能够根据前者的意 愿来做事，是后者态度、价值观、信念和行为的改变，并且可以用后 者所表现出的行为或态度来衡量。应当说，在社会交往过程中每个人 都具有一定的影响力，只是在不同情境下每个人影响力的程度大小、 重要意义有所不同罢了。只有对社会生活具有重要意义的影响力在被 不适当利用并严重侵犯法益时，立法者才会将其纳入刑法规范评价之 中。对一定的事物依据不同的标准可以做不同的分类。对于影响力而 。李德民非正式组织和非权力性影响力 j j 中国行政管理，1 9 9 7 ( 9 ) ：2 4 硕士学位论文 言，依据性质方面的不同，可以将其分为两类：其一是权力性影响力； 其二是非权力性影响力。权力性影响力是以职权为基础而产生的影响 力；非权力性影响力是职权之外的其他因素产生的影响力。确切地说， 权力性影响力的获得要求个人在公职部门担任一定的职务，因此其具 有很强的职位特性。根据对其影响的对象是否具有命令、支配作用， 可以将权力性影响力进一步分为制约性权力影响力和非制约性权力 影响力。“所谓制约性权力影响力应当是指公职人员基于其职权所形 成的对第三人的利益造成直接的立即影响、第三人除了服从之外别无 选择的权力影响力。例如县委书记、县人大常委会主任对县财政局长、 检察院检察长的权力影响力。所谓非制约性权力影响力应当是指公职 人员基于其职权能够对第三人的利益产生一定的影响，但是这种影响 并不足以对该第三人产生直接性的制约”。例如，某市人事局长受人 之托，请求当地教育局长违反规定招收学生。至于非权力性影响力， 又称自然影响力，它产生于个人自身的因素，因此相较于权力性影响 力，非权力性影响力在现实生活中存在的范围更为广泛。 通过以上分析，我们对影响力的概念体系有了一个较为明晰的认 识，即影响力分为权力性影响力和非权力性影响力。其中权力性影响 力又可进一步细分为制约性权力影响力和非制约性权力影响力。依据 公约第1 8 条的规定，影响力交易罪主体没有特定的限制，其既 包括公职人员，也包括公职人员以外的其他任何人员。至于该条所涵 盖的影响力则包括权力性影响力和非权力性影响力两个方面。行为主 。于志刚刑法问题与争鸣【m 】北京：中国方正出版社2 0 0 6 ：3 3 6 利用影响力受贿罪客观方面探析 体利用影响力的情形具体分为：( 1 ) 公职人员利用制约性权力影响力； ( 2 ) 公职人员利用非制约性权力影响力；( 3 ) 公职人员利用非权力 性影响力；( 4 ) 非公职人员利用非权力性影响力。 对公约第1 8 条规定的影响力交易罪中影响力的利用情形进 行梳理之后，有必要对我国贿赂犯罪刑事立法的相关规定做一对比分 析，惟此利用影响力受贿罪中影响力的含义才能更为清晰地展现出 来。 在刑法修正案( 七) 增设利用影响力受贿罪之前，我国刑法 对国家工作人员受贿的规定体现为第3 8 5 条、第3 8 6 条和第3 8 8 条。 其中第3 8 5 条、第3 8 6 条是受贿罪的一般形式，第3 8 8 条是受贿罪的7 7 特殊形式间接受贿。具体而言，上述条文分别规定了三种受贿形 式，即第3 8 5 条第1 款规定的一般公务受贿、第2 款规定的经济往来 中的受贿以及第3 8 8 条规定的间接受贿。其中一般公务受贿为常态， 后两者是受贿罪的特殊形态。这三种受贿形式中体现出利用影响力内 容的是一般公务受贿中“利用职务上的便利 和间接受贿中利用本 人职权或者地位形成的便利条件的情形。 为了廓清一般公务受贿和间接受贿中利用影响力的具体情形，有 必要对“利用职务上的便利 和“利用本人职权或者地位形成的便利 条件”的含义做一探讨。应当说，目前学界对“利用职务上的便利” 和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”含义的理解可谓见仁见 智。对此，笔者认为探寻立法沿革是对法律条文进行合理化解释的有 效途径之一。在我国1 9 7 9 年刑法中并没有间接受贿的相关规定， 硕士学位论文 因此在当时对于不是直接利用自己的职权，而是以本人的职权或者地 位为基础对其他国家工作人员施加影响，从而使其实施职务上的行 为，为请托人谋取不正当利益，而本人则向请托人索取或者收受财物 的行为能否以受贿罪论处，对此在当时曾有肯定与否定两种观点，争 论的焦点在于受贿罪中“利用职务上的便利”是否仅能解释为“利用 本人职权 。为了解决司法实践在此问题上的困境，同时也是积极回 应间接受贿的社会危害性以及反腐败斗争的需要，1 9 8 9 年最高人民 法院、最高人民检察院联合发布了关于执行 若干问题的解答( 以下简称解答) 。这一解答 的主旨精神就是将“利用职务上的便利解释为既包括直接利用本人 职权受贿的情形，同时也将间接受贿的情形涵盖其中。这一文件的出 台为司法实践中打击间接受贿提供了依据。1 9 9 7 年刑法修订时，立 法机关将解答的规定予以吸收，体现为现行刑法第3 8 8 条关 于间接受贿的相关规定。 虽然法律进行了修订，但并不代表问题得到了最终解决。同样的 问题又出现了，应如何理解一般公务受贿中的“利用职务上的便利 ， 并且间接受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”也有待解 释，其与“利用职务上的便利 的关系也让人困惑。如果说在刑法 未将间接受贿立法化前，对“利用职务上的便利尚可依1 9 8 9 年最 高人民法院和最高人民检察院联合做出的解答进行解释，那么在 间接受贿已正式入罪的背景下，又将做何解读? 对这一问题，刑法理 论上各种观点不一而足。即便是最高人民检察院1 9 9 9 年9 月1 6 日发 利用影响力受贿罪客观方面探析 布的关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定( 试行) ( 以下简称规定( 试行) ) 对如何理解“利用职务上的便利”做了 解释，也没有能够很好地解决这一问题，相反，在一定程度上更增添 了理论上的纷争。对于该规定( 试行) ，笔者认为虽然其确实也 表达了与1 9 8 9 年最高人民法院和最高人民检察院联合做出的解答 相似的解释，但在间接受贿已正式入罪的背景下，对利用职务上的便 利做这样的解释并不恰当。可以说，“本人职权或者地位形成的便利 条件”与“利用职务上的便利 存在含义上的重合，这样将导致刑法 关于间接受贿的规定在司法实践中丧失独立性，使人们误以为间接受 贿也可以依照第3 8 5 条直接受贿的规定予以认定，从而不适当地扩大 了间接受贿的打击范围。关于“利用职务上的便利”的理解，另外一 种代表性的观点认为应当将“职权所形成的便利条件”解释为一种制 约关系；而“利用本人职权或者地位所形成的便利条件”解释为一种 非制约性的影响关系。笔者认为若立足法律条文协调性的角度，这 种观点确有其合理性，但也不是没有问题。将“利用职权所形成的便 利条件”解释为一种制约关系，而“利用本人职权或者地位所形成的 便利条件 解释为一种非制约性的影响关系，确实契合了法律条文的 协调性和司法实践之需，但是对两个从文义上来看几乎完全相同的待 释对象做区分解释未免太过牵强，让人难以信服。事实上，该论者也 认为若同样将“利用本人职权或者地位所形成的便利条件”解释为一 西规定( 试行) 指出：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己 主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件” 。具体论述参见于志刚刑法问题与争鸣【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 6 ：3 3 0 3 3 1 硕士学位论文 种制约关系，那么刑法第3 8 8 条就没有存在的必要了。所以笔者 认为这种观点从结论上看是合理的，但在司法解释本身存在不合理性 的前提下，这种解释有些牵强。 为了解决在如何理解“利用职务上的便利”和“利用本人职权或 者地位所形成的便利条件 问题上出现的理论纷争和司法实践中产生 的困惑，2 0 0 3 年1 1 月1 3 日最高人民法院公布了全国法院审理经 济犯罪案件工作座谈会纪要( 以下简称纪要) 。从该纪要可 以看出其将“利用职务上的便利”分为两部分：一是利用本人的职权； 二是利用与其在职务上具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职 权。其中对第二种职权的利用指的就是利用制约性权力影响力的情 形。结合公约的规定，我国刑法规定的一般公务受贿包括公约 第1 5 条第2 款“本国公职人员受贿”中利用职权的情形和第1 8 条“影 响力交易中利用制约性权力影响力的情形。另外，根据纪要的 规定，间接受贿中“利用本人职权或者地位所形成的便利条件，是 指行为人对被其利用的国家工作人员虽然并不能施加直接的制约性