（刑法学专业论文）西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础(1).pdf

西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 摘要 罪刑法定原则作为刑法的“帝王”原则，在我国新刑法典中得以确认。这标 志着我国刑法从“身份刑法”向“契约刑法”的转变，昭示着人权保障、人类理 性化程度的增强。西方自然法学派先后衍生了人性论、自然权利论、自由论、三 权分立论、社会契约论、民主论、法治论、人权论等理论或学说。这些理论或学 说都是自然法观念变迁的产物。罪刑法定原则理论观、价值观、司法观随自然法 观念的变迁而得到升华。它们从不同角度和不同视野提出和主张的罪刑法定主义 思想，每经历一个阶段，使我们对罪刑法定的认识，提升到了一个新的境界。同 时罪刑法定立法与司法过程中存在的矛盾与问题凸显出来，理当引起我们现实的 反思，从而不断补充、丰富和完善我国罪刑法定理论。 本文较系统地论述了罪刑法定原则确立的观念基础，首先介绍了西方自然法 观念的基本观点与罪刑法定观的渊源及其意义，其次重点论证了罪刑法定原则的 理论观念基础：启蒙的自由主义思想、三权分立思想、心理强制说、社会契约论、 民主思想、法治思想、人权思想、法律大同观念，然后剖析了罪刑法定观的价值 观念基础，最后指明了司法实践中对罪刑法定原则司法适用时的观念误差，并迸 行深刻剖析，提出一些建议。 关键词：自然法；罪刑法定；观念基础 硕十学位论文 l e g a lp r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n t ，a sa n “e m p e r o r p r i n c i p l eo fc r i m i n a l l a w , h a sb e e nc o n f i r m e di nt h en e wc r i m i n a ll a wi no u rc o u n t r y , w h i c hm a r k st h a t c r i m i n a ll a wi no u r c o u n t r y i st r a n s f o r m e df r o m “c r i m i n a ll a wo f i d e n t i t y i n t o “c r i m i n a ll a wo fc o n t r a c t ”，a n dd e c l a r e sp u b l i c l yt h ee n h a n c e m e n to fh u m a n r i g h t sa n d t h ed e g r e eo fh u m a nr e v a l o r i z a t i o n w e s t e r nn a t u r a ll a ws c h o o lf o r m e dt h eh u m a n i t y t h e o r y , t h e o r yo f n a t u r a lr i g h t s ，t h e o r yo f f r e e d o m ，t h e o r yo fs e p a r a t i o no f t h r e ep o w e r s ， t h e o r yo fs o c i a lc o m p a c t ，t h e o r yo fd e m o c r a c y , t h e o r yo fh u m a nr i g h t sa n dt h e o r yo f c o n s t i t u t i o n a l i t ye t c a l lt h et h e o r i e sa r et h er e s u l t so fc h a n g e s o fn a t u r a ll a wt r e n do f t h o u g h t m e a n w h i l e ，i t st h e o r e t i c a lv i e w , j u d i c i a lv i e wa n d v a l u eh a v eb e e n r i s i n gw i t h t h e c h a n g e s o fn a t u r a l l a w t h e yp u t f o r w a r dd o c t r i n eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n t f o ra s p e c i f i e dc r i m e f r o md i f f e r e n ta n g l e sa n df i e l do fv i s i o n a f t e re v e r ys t a g e ，o u ru n d e r s t a n d i n go ft h i sp r i n c i p l ei si m p r o v i n g a tt h es a m e t i m e ，t h ep r o b l e m i nt h e p r o c e s so f t h i s p r i n c i p l e sl e g i s l a t i o n a n dj u d i c a t u r ei s o u t s t a n d i n g w es h o u l dp o n d e rt h er e a l i t ya n ds u p p l e m e n t ，e n d c ha n dp e r f e c tc h i n a s t h e o r yo f a l e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o r as p e c i f i e dc r i m e t h i st h e s i s s y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e st h ec o n c e p tf o u n d a t i o no nw h i c ht h el e g a l p r i n c i p l eo f c r i m ea n dp u n i s h m e n te s t a b l i s h e s 。f i r s t l y , t h i st h e s i si n t e r p r e t st h a ti to f f e r s ag e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h eb a s i cc o n c e p to ft h ew e s t e r nn a t u r a ll a w s e c o n d l y , i tt a l k s t h eo r i g i na n dm e a n i n go fl e g a lp r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n ta n de x p o u n d st h a ti t e s p e c i a l l yf o c u s e s o nt h ec o n c e p tf o u n d a t i o no f l e g a lp r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n t ， l i b e r a l i s m t h o u g h t ，s e p a r a t i o n o ft h r e e p o w e r s ，p s y c h o l o g yf o r c e ，s o c i a l c o n t r a c t t h e o r i e s ，d e m o c r a c y , h u m a nr i g h t sa n dl a w t h e ni t i n t r o d u c e st h ev a l u ef o u n d a t i o no f t h e l e g a lp r i n c i p l e o fc r i m ea n d p u n i s h m e n t f i n a l l y , i tp o i n t s o u ts o m e m i s u n d e r s t a n d i n g sw h i c h e x i s ti nj u d i c i a lp r a c t i c e sw h e nt h el e g a lp r i n c i p l eo fc r i m e a n d p u n i s h m e n t i sa p p l i e dt o ，a n dt h e r e f o r e p u t sf o r w a r d s o m er e l e v a n ts u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：t h e o r yo fn a t u r a ll a w ；al e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e d c r i m e ；c o n c e p t f o u n d a t i o n i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：日期：列卅年朋铂 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构遗交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 篡主唧 导师签名：持鼍磊 日期：弘垆年厂月加日 日期：泖年r 月如日 硕士学位论文 第1 章引言 概念和范畴是人类认识网上的纽结，是人类理解和把握客观事物的钥匙，它 们随着客观事物和人的认识的发展而变化。这种变化有时是很大的，会引起一场 认识革命，彻底改变人们对某种事物的认识，其实质就是观念更新。观念更新往 往伴随着新概念的产生，而新的概念能使人们以新的视角和深度去认识某一事物。 观念在潜移默化中支配着人们的行为，影响着我们的大政方针和高层决策及民众 的日常生活行为。纵观人类社会历史，其实大部分的重大的社会变革都是人们不 得已为之的情况下实现的。其中的原因正是由于那些重大变革的实现都是在生产 力的驱动下才实现观念变革的。观念的变革似乎始终在物质变革的后面，正是这 种滞后特征造成了这一历史发展的现象。因此，文明世界的人们要从缓慢、被动 的变革中解放自己，主动积极地实现和促成所需要的社会变革，加速历史的进程， 就必须首先积极地促进人们的观念变革。 于此。法的现代化、法治现代化的实现， 观念变革对现代社会发展的重要性正在 法观念的变革应该先行。 罪刑法定原则作为刑法最基本的原则，在我国新刑法典中得以确认，这标志 着我国刑法从“身份刑法”向“契约刑法”的转变，昭示着人权保障、人类理性 化程度的增强。我国传统刑法素来重国家利益轻个人利益，重视实质合理性而轻 形式或程序合理性。因此，就我国恧言，罪刑法定原则在刑法中的正式确认可谓 是实现中国刑法现代化的一个重要里程碑。勿容置疑，我国刑法典确立的罪刑法 定原则，是西方法律移植的必然结果。罪刑法定原则理论观、价值观、司法观也 随着西方自然法观念的变迁而得到升华。西方自然法学派先后衍生了人性论、自 然权利论、自由论、三权分立论、社会契约论、民主论、法治论、人权论等理论 或学说。这些理论或学说都是自然法观念变迁的产物。它们从不同角度和不同视 野提出和主张的罪刑法定主义思想，其理论渊源经历了一些观念的变迁：启蒙的 自由主义思想、三权分立思想、心理强制说、社会契约论、民主恩想、法治思想、 人权思想、法律大同观念。每经历一个阶段，使我们对罪刑法定的认识，提升到 了一个新的境界。同时，罪刑法定的立法与司法过程中存在的矛盾与问题凸显出 来，理当引起我们现实的反思，从而不断补充、丰富和完善我国罪刑法定理论。 两方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 第2 章西方自然法观念的基本观点与意义 2 1 法观念的概念 法观念，也称法律观念或法律意识，是指一个社会怎样看待法律，法律在国 家生活中的地位如何，是人们对法律价值的观点、思想和心理认可，它在一个社 会法律制度运作过程中起着基础性的支配作用，是一种看不见、摸不着，但在法 律制度运作过程中不知不觉，潜移默化地支配着人的行为的一种力量。 2 ，2 自然法观念的涵义 自然法观念是西方法律文化中的核心观念之一，它从产生到现在已经有两千 多年的历史，经历了柏拉图的正义观、阿奎那的神学自然法、卢梭的公意理论、 康德的纯粹理性、黑格尔的绝对精神、马里旦的自然法可变性论、菲尼斯的实践 理性等诸种形态的不同程度的发展，根深蒂固，经久不衰，成为人类文化中一道 亮丽的风景。考察其不同历史阶段的共性，可以看出西方自然法观念产生和长期 存在发展的原因与西方商品经济和民主政治有关，其内涵虽然时有变化但本质是 同一的，即都是某种理念被不同阶段的人类理性客观化的结果，因而使一个阶段 的人类社会群体深信不疑；它植根于人类的理性，是一种客观化了的主观理念， 从而具有开放性、动态性和恒久性：可以说，自然法观念是人类理性塑造出来的 种文化理念，它的作用就在于把人类头脑中的理想逻辑化，其研究方法采用非 实证方法，用理论假设和推理来认识法律，正因如此，马克思曾指出，自然法是 不能够被废除的。 “自然法”英语为n a t u r a l l a w 或l a w o f n a t u r e 是西方自然法学派使用频率 较多的一个概念。这个概念从字面上理解似乎指的是一种法，这种法不同于国家 制定法，它是自然产生和客观存在的，初期的自然法学家也是这样认为的；实际 上，它指的并不是一种法，而是对法的种基本看法或一种法律观。1 1 l 这种法律观 在西方已经存在了几千年，期间发生了许多变化，但有些共同的特征或基本的观 点，正如台湾学者马汉宝先生所言，“各时代自然法学家有共同之处，可说在于认 为人类社会生活所适用之行为规则并不限于国家和政府制定之法律。国家所制定 之行为规则之外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非只适用于 某一个人或某一时间或空间内之某一社会。此等人类行为规范并非由任何人所创 制，而系根据有理性( p e a s o n ) 的人之基本需要而存在着；故人凭借其理性即得察知 之或认识之。此等规范形成一切个别行为规则之泉源；并构成批判一切人为规则 硕士学位论文 之内容为善为恶、公平与否之标准。换言之，自然法学者可说无不承认有一种较 高法或理想法之存在，以为实证法之终极根据；同时此等学者亦可说无不相信绝 对的价值，无不追求绝对的正义。” 2 1 综上所述，笔者认为，自然法含义包含以下四个方面：1 、作为人们孜孜不倦 探索的对象，自然法具有客观性，并因此而与实在法相颉颃。2 、作为人们抽象思维 的客体，自然法具有典型的形而上学特征：逻辑化和体系化。也正是因为人们借助 于目身的理性对其所赋予自然法的一些规定进行了逻辑整合，才使之具有了“自 然往”，并能为人们所普遍认同。3 、作为一种自在自为的存在，自然法是一个以 “至善”为最高目的、且具有层级性的有机系统，这一系统的构成要素依次为善一 一正义自然法，贯穿于其间的是理性。正是沿着从抽象到具体，自然法理论 家最终构筑了各种各样的社会政治制度框架。4 、作为一种指导和规范人类行为的 最高主体，自然法具有神圣性、普遍性和永恒性。因此，尽管它在其发展过程中屡 遭挑战，但却经久不息。 2 3 自然法观念的基本观点 自然法是一种需要通过人类本性倾向即人的理性知识去加以发现的不成文 法。自然法思想的精神实质就在于张扬人的理性。因而，存在一种符合人类本性 的要求和目的，并能够通过实在法使其具体化并得到补充的自然法，通过法律的 社会控制达到人类道德的理想目标，其合理内核则是在人性分析的基础上，关注 超越了社会的规范性秩序的具有普遍性和自治性的刑法的一般命题和行为规则。p j 具体说来，这种法律包括： 第一，法从本质上说就是客观规律，因此，立法者所制定的法律必须以客观 奴律为基础，对人们行为的规定不驻有悖于客观规律。正如孟德斯鸠所言：“法是 由事物的性质产生而来的必然关系。”【4 】自然法就是人在自然状态下“所接受的规 律”。他认为那些违反人们的体力和智力发展规律的法律规定是恶劣的。法就是规 律的观点为西方大多数自然法学派学者所认同。哲理法学派的主要代表人物黑格 尔也说：“法律分为两类，即自然规律和法律。” 5 1 社会法学派的代表人物狄骥也坚 持这一观点，不过他进一步指出，法作为一种社会规律不同于自然规律，它对于 自觉存在的人来说，只是一种应当或应然，不是必然，所以只能叫作社会规范。 第二，法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性f 自觉性) 。真正的法律或 自然法应与之相符合，特别是与理性相符合或以理性为基础，或者说就是由人的 理性所发现的人的规律或行为准则，是“理性之光”，它能照亮人的前进道路。正 因为如此，国家制定法应建立在理性意志的基础上，而不应是个人任性意志即私 3 西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 欲和成见的表现。理性是衡量实在法好坏的一个重要标准。 第三，法的功能和目的在于实现正义。所谓正义就是基于公共幸福的合理安 排，就是人人在社会中“得其所哉”，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义 务。正因为如此，应纠正个人交往中的不正义行为和阻止对人们正当权利的侵犯 活动，否则，它就是一种不正义的法律。 第四，法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。正因为如此，它应 与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致，即不能有悖于道义。用美国 著名法学家富勒的话来说，它应具有道德性，这种道德性不仅体现于实体价值目 标方面，而且体现予其形式和程序方面。因此，不符合道德的法律就不是良法， 不具有正义性。因此，道义就成为衡量实在法良恶的标准。 综上所述，自然法学家特别重视和强调法律存在的客观性和同一性，认为不 同国家和时代的不同法律，都有着共同的客观基础( 或根源) 和共同的价值目标。这 就是人的本性和规律，就是理性，就是由正义所综合的一系列价值日标。如自由、 平等、秩序等。正因为如此，自然法学家特别重视法律的终极价值目标和客观基 础的探索，并以此为标准来评价实在法。这种探索和评价是非常重要的，特别是 在人类认识和研究法律这种社会现象的初期。因为人们对每一类事物的认识都是 先形式后内容，由表及里，由此及彼，寻找事物的差异性。 2 4 罪刑法定观意义 从法文化学意义上说，作为文化的一部分，法律既是一种符号，一种规则， 更是一种文化信息的载体，其承载着一定的价值与观念，它表达着特定的文化选 择与价值定位，而这种文化选择与价值定位，从根基上决定着法律如何生长，决 定着法律的发展方向与进程。“罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是 它所体现的价值内容。因为罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障 个人自由为价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义。1 6 j “罪刑法定 主义作为以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位， 以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是 精髓与本质所在。因此，没有观念意义上的罪刑法定的首先确立，罪刑法定是难 以法律化为刑法的基本原则的。即使由法律加以明确规定，罪刑法定的司法运作 必然也是不完全、不彻底的。更有甚者，如果我们漠视、否认罪刑法定的价值蕴 涵及其对刑法的意义，那么，必然会导致我们方法论上的偏差和错误结论的出现。 在学界有个别学者认为，在中国古代刑法中就已存在罪刑法定主义了。这 种罪刑法定主义是伴随着春秋战国时期公开颁布成文法运动而产生并发展成为系 4 硕士学位论文 统理论的。如在秦朝的司法实践中，司法官吏对少数刑事案件虽然没有排除运用 类推原则，但对绝大多数刑事案件的定罪量刑是依据事前公开颁布的成文法或经 过官府认可的廷行事。因而，秦朝统治者在司法实践中，以廷行事和认定类推案 例的形式，订正、补充和扩展了成文法的内容。这种不断完善法律制度的努力也 是不断扩大实行罪刑法定主义范围的表现。由此，有学者推断，罪刑法定主义不 是资产阶级经济基础的产物，而是与中央集权制有着必然的联系，欧洲和中国封 建社会的地主阶级都曾实行过罪刑法定主义。【7 】也有学者援引明律中刑法追溯 力“依新律拟断”的规定，以及唐律断狱中“诸断罪缘须引律令格式正文” 和明清律“断罪引律令”的规定，推导出中国封建社会刑法已是具有罪刑法定主 义精神。【8 l 与此相联系的一种观点认为，存在于西方的“自然法、衡平或正义、权 利以及责任等观念，”也是包括中国在内的“各国法系共同的基本原则”【9 】并以唐 律和大明律为据来证明这些观念实际是“中国法律发展中的根本性原则”， 依据作者的逻辑，罪刑法定主义也应该存在于中国的封建社会了。 我们认为，结论的大胆是同立论者引证的草率与基本价值前提、事实前提的 判断失误成正比的。如前所述，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，它是有 其特定内涵的。其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。 因此，中国封建社会历史上不曾有过罪刑法定主义，因为正义、权利等观念不曾 在封建中国生根过，更没有成为法律发展中的根本性原则。正如顾准先生所云：“中 国历史上的法，是明君治天下的武器，法首先是和刑，而不是和权联在一起的。” 1 1 o j 从法这个词的原始含义中，可以看出中国人与西方人法观念上的差异。中国人 的传统法观念是“法即刑”，把法律看作是惩罚人的工具，而西方人则更多的是把 法和权利联系在一起，认为法律是保护人们正当权利的武器，这种法观念上的差 异是影响中国人和西方人法律意识水平的一个重要因素。没有权利观念作为土壤 能生成出罪刑法定主义，那绝对是历史的误会。而且现代法治化理论及其实践已 经揭示出这样一个基本规律：权利观念的发育层次及其权利保障的实现程度与私 法的发达状况紧密相联。封建社会的中国，“也不存在在西方人名之为私法的那种 东西，甚至在汉语的文化语言逻辑里面，私法的这种说法本身就是自相矛盾的。 这当然不是说中国没有调整所谓户婚田土钱债的那部分法律，而是说它们为 根本不同的精神所支配，法律的设立并不是在权利义务关系的框架里被把握和理 解的，i l l 】正因如此，我们可以从价值取向的层面推导出罪刑法定主义为何出现在 西方，而不是在中国的原因所在。美国学者安守廉教授的见解值得我们思考：在 他看来，中国封建社会也有未经许可不得抄录、翻录官府典籍的规定，但却没有 生成出出现于西方的知识产权制度，其原因就在于表面相似的东西背后各自为完 5 西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 全不同的价值与规则所支配。1 1 2 】可见价值观念对法律制度的重要性。表面相同的 法律制度如果由完全不同的价值观念来支撑，那么便会出现迥然不同的法律效果 及其不同的法律发展命运。 事实上，罪刑法定原则及其思想原本是西方法律观念的产物，是西方社会的 产物，因而属于西方的法律传统。资产阶级针对中世纪盛行的罪刑擅断主义而提 出的罪刑法定主义，具有其鲜明的时代特色，深刻的社会政治、文化、经济背景， 可以说它是建立在西方的社会基石之上，因而我们探求罪刑法定原则就不能割断 历史，更不能仅停留在对这一原则的表象认识上，否则我们永远把握不了这一原 则与思想的本质与真谛。对此类问题，林毓生先生曾经很中肯地说过：“了解另外 一种文化是非常困难的事，而把另外种文化的一些东西当做口号是相当简单 的”，“这些随便把外国环境中因特殊的背景和问题发展起来的东西当作我们的权 威，这样自然产生了形式主义的谬误”，其根本要害在于“不知那些口号所代表的 观念的复杂性和它在特殊历史情况下演变出来的性格，即把外国的一些观念，从 它们的历史来源中切断”。【1 3 1 罪刑法定原则的确立不是简单的“移植”的结果，它 首先必须是一种观念的移植。没有一定的观念作为基础，罪刑法定原则是不可能 真正贯彻的。 6 硕士学位论文 第3 章罪刑法定原则的理论观念基础体系 3 1 中外学者关于罪刑法定原则理论基础的论争 关于罪刑法定原则的理论根据，学界迄今为止尚有争论。例如，日本学者大 野义真认为，罪刑法定主义思想发轫于以下三种思想：人权思想、权力分立理论 和心理强制理论。其中人权思想是其最有力的原动力，而权力分立与心理强制理 论只是表面根据。在我国台湾地区，也有学者认为，费尔巴哈韵心理强制说是将 制定犯罪与刑罚法规者及适用法规者予以分离为前提所提出的理论，但其并未对 此理论积极地赋予其理论基础，从法律观念而论，赋予其理论基础的当推盂德斯 鸠的三权分立原则。但单凭三权分立原则仍无法对于罪刑法定原则的理论基础予 以充分说明，因此，罪刑法定原则仍然需要借w _ - 权分立原则与心理强制说的结 合，才能有效地建构其理论基础。不过，大多数学者对此问题的历来看法是：自 然法理论、三权分立思想与心理强制说均是产生罪刑法定原则的理论基础。1 1 4 j 日 本刑法学家泷) 1 1 幸辰教授认为是三种思想：第一是作为英吉利的自由基石的大宪 章思想；第二是宾丁所说的平衡理论，亦即费尔巴哈的心理强制理论；第三是以 孟德斯鸠为代表的分权理论。【1 5 】木村龟二教授认为罪刑法定产生的思想背景有二： “一是作为国法思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理 强制说，j i ”l 我国著名刑法学家马克昌先生则主张：为罪刑法定主义提供理论基础 的分别是启蒙的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说，而启蒙 的自由主义思想是其核心。【1 7 1 日本学者大谷实教授认为，现代罪刑法定主义“第 一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要 求为依据”。“第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与开寸罚事 前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重注意的要求( 自由主 义的要求) 为根据。”【l 驯即认为其理论基础有二；一是民主主义，二是人权尊重主 义。我国学者张明楷教授认为，“民主主义、尊重人权、保障安宁是罪刑法定原则 的思想基础。笔者认为，保障国民的安宁实质上是保护人权的必然内涵，因而保 障安宁可以归纳到保护人权思想里面，不必单独列出。 3 。2 罪刑法定原则理论观念基础体系探析 罪刑法定原则自其产生发展至今，已成为各国刑法普遍确认的基本原则，一 些国际入权条约也对该原则予以肯定。笔者以为。西方自然法观念为罪刑法定的 诞生奠定了终极理论基础。为罪刑法定提供理论支持的自然法观念是：启蒙的自 7 西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 由主义思想、三权分立思想、心理强制说、社会契约论、民主思想、法治思想、 人权思想和法律大同观念。 3 2 1 启蒙的自由主义思想 启蒙的自由主义思想以霍布斯、洛克为典型代表。霍布斯从人性恶出发，描 述了人在自然状态下是一种战争状态，人们不断处于暴力、死亡的恐惧与威胁中， 人的生活孤独、贫困、残忍而短寿。在这种状态下，人与人之间的关系就如同“狼 与狼”的关系。当时没有共同的权力来制止这种战争状态，不懂得运用区分是非、 正义的法律。在这种自然状态下，人的自然权利很难实现。因此，人们对现状不 满，渴望过和平安逸的生活，人们的理性告诉他们获得和平生活的通则，这就是 自然法。由于自然法只对人们的内心有约束力，对人们的外部行为没有强制力， 他认为唯一办法就是签订社会契约，每个人让渡出自己的一部分自然权利，建立 城邦( 国家) ，制定法律，让国家和法律保护人们的自然权利的实现。而刑事法律 作为规制犯罪这种罪恶现象的工具，需要执法者应具备良好的品质，例如，“要能 超脱一切爱、恶、惧、怒、同情等感情”。【1 9 】即应当撇开人的感性的一面，因为并 非所有罪恶都是犯罪，例如想强奸、想杀人是一种罪恶，但这只是思想的流露， 不能按实在法去处罚。“犯罪是用行为或言词做了法律禁止做的事( 作为) ，或没 有做法律命令做的事( 不作为) 。”f 刎因此，霍布斯强调“法无明文规定不为罪”。 法律的本义和目的是保护和指导人们自由地生活。他说：“法律作为得至4 批准的法 规、其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而是指导和维护他们，使之在这 种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。正如同 栽篱笆不是为了阻挡行人，而只是为了使他们往路上走一样。”1 2 l j 英国哲学家洛克则从人性善的观点出发，认为在法律产生之前，人类的确或 者是应视为处在一种“自然状态”之中。该状态是一种完备无缺的状态，人与人 之间处于平等、互助的关系，没有压迫，没有欺诈，没有情绪上的压抑，但自然 状态并非为一种人类本性的放任状态，人人必须遵循“人类理性在起支配作用” 的自然法。他说：“入类理性也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。人们 既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。， 1 2 2 】 尽管洛克对自然法状态中的自然法描述得很完美，但他认为自然状态也是有缺陷 的，比如，缺少明文规定、缺少众所周知的法律、缺少专门机构适用、仲裁法律、 缺少现实的权力后盾等。可见，洛克所描述的自然状态中人们已享有自然权利。 为了保障他们的自然权利不受侵犯，人们订立社会契约，把自己执行自然法的权 利交付给政府，由政府支配法律。因此，制定优良韵成文法，并对可能预见到一 8 硕士学位论文 切有利于社会的事情作出切实可行的规定。是实现法治的前提条件。洛克认为， 既然刑罚投来源于全体公民让渡给国家的立法权，那么只有立法机关正式制定出 来的、固定的，为人们普遍了解和同意的法律，“才是是非、菩恶的尺度”。人们 只有通过这种法律“才能知道自己的本分”，才能知道自己应当怎样做和不应当做 什么。所以国家必须以正式公布和被接受的法律来进行统治，法律对贫穷、富贵、 杈贵和平民帮应一税同仁，一律平等，不能例外。“每一个个人_ 瓤其他最微贱的入 都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律。”【2 3 】由此，国家 只有根据法锋才能确定一个公民是否构成犯罪以及是否要受到烈罚和受什么刑罚 处罚的问题。周时，洛克还认为，对于权贵的犯罪行为应当从重处罚，他说：“损 害的罪行，不管是出于戴王冕的人或微贱的人之手都是一样。罪犯的名位和他 的党羽数目，除了加重罪行之外，并不使罪行有何差异。”1 2 2 l 洛克的罪刑法定思想， 被认为是罪刑法定主义的滥觞。唧】 综上所知，这是一种朴素观念的罪聪法定主义理念，它以天赋人权为基点， 以社会契约为主线，以人类理性为支撑，提出罪刑法定思想，保证个人在政治权 力面前的自由和个人免受玫府干预与侵害的自由，这在当时资产阶级革命时期， 是难能可贵的，其局限性在于他们静是以抽象的人性论作为理论基础，未能吾到 人的社会性。就权利而言未能看到人权发展的历史性，没有明确权利与义务的 辩证关系，同时也未能看到权利与经济基础的关系，其理论思维是单一的。显而 易见，其理论表现出了罪刑法定的不彻底性。我们认为，以自然权利为基础的罪 删法定思想至少有两个问题值得质疑。其一，罪刑法定中的“法”是否符合自然 法理论的“良法”? 其二，“契约”的合法性在哪? 洛克自由主义思想中的自然法 理论受到了历史学派代表人物萨维尼的否认。萨氏否定自然法的存在，认为自然 法是一个不足为据的超经验的先天假设，它损本不毖成为法的渊源，他反对理性 主义的立法观念。认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典完全是幻 想，是荒诞无稽的。口j 3 ，2 2 三权分立思j ! 璺 三权分立思想由古典自然法学派代表人物孟德斯鸠提出。受洛克制衡理论的 影响，他认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 要防止滥用权力，就必须咀权力约束权力，”1 4 】孟德斯鸠主张严格分离立法、司法 和行政三权并由不同的国家机关来分剐掌握，以避免国家权力的专制，保障个 人的权利和自由。作为司法机关的法院，只受立法机关制定的法律约束，只能机 械地适用法律，法官无非是“叙述法律之口”，以此来反对法官的专断，保障个人 9 西方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 的权利与自由。而对于立法机关来说，则必须以明确而具体的法律规定犯罪与刑 罚；凡是法律上没有明文禁止的，则不构成犯罪，不得处罚。也既是说，如果要 处罚某种行为，就须由明确而具体的法律事先规定犯罪与刑罚，这正是罪刑法定 主义思想的核心。毫无疑问，罪刑法定主义的出现，是三权分立理论的产物，是 法治国思想的必然结论。 无限制的权力必然导致政府腐败，必然损害人民的自由和权利。正如孟德斯 鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，都容易把权力运用到极限，一直到遇 有界限的地方为止”。【2 6 j 因此，孟德斯鸠的罪刑法定理论与他的政体论和自由观密 切相连，第一次以制度的形式将国家权力与个人权利分隔开来，提出三权分立理 论，达到权力制衡的目的。自由是孟德斯鸠法律思想的核心。他认为，政治自由 是体现自由的法律风俗、惯例等社会条件的总和，尤其离不开法律的保障。因此， 良好的政体立法是保护自由权实现的先决条件。因此，他将国家权力分成立法权、 行政权、司法权。防止滥用权力的根本办法是以权力制约权力。实现各权力的制 约和平衡。孟德斯鸠认为：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手， 自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐 地执行这些法律。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由旌行 专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握 有压迫者的力量。如果一个人或一个机关独揽三权，那么“虽然没有专制君主的 外观，但人们却时时感到君主专制的存在”，“一切便都完了”。1 4 l 据此，为保障公 民个人的权利和自由，审判机关只受立法机关制定的法律约束，法官无自由裁量 权。对立法机关而言，必须制定明确、具体的法律来规定犯罪与刑罚，因此，自 由离不开良好的刑法。因为立法、行政和司法三权分立是公民自由的必要条件， 但不是充分条件。【2 7 】离开了良好的刑法，公民自由失之阕如。自由就是“做法律 所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自 由了，因为其它的人也同样会有这个权利”。【捌孟德斯鸠给良好的刑法提出的要求 是：根据犯罪性质量刑。危害宗教的犯罪只能用宗教手段，危害公民安宁的犯罪 可处以监禁、放逐、矫正或其他处罚。难能可贵的是，他明确提出反对以恩想、 言语给人定罪。他说“语言可以作成许多不同的解释，不慎和恶意二者之间存在 着极大的区别。而二者所用的词句则区别极少。因此，法律几乎不可能因吉语而 处人死刑，除非法律明定哪些言语应处此刑。”1 2 4 】换言之，要处罚某种恶行，必须 由具有明确性的法律事先规定犯罪与刑罚。 孟德斯鸠孜孜不倦地探求一条用法律制约权力的道路，其罪刑法定思想是三 权分立学说的延伸，因而丰富且具体。孟德斯鸠认识到了罪刑法定原则的必然性 1 0 硕士学位论文 与必要性，要确保法治实现，立法权、行政权、司法权必须交由三个不同机关行 使，达到权力平衡制约的目的，旨在建立行之有效的监督体制。同时，他把立法 权置于最高地位，立法机关必须制定具体明确的法律、司法权才能最终落实。他 的罪刑法定思想是建立在分权观念的基础之上的，尽管仍然以理性为基础，但其 理论抛弃了自然权利蕊的罪刑法定思想中的抽象人性论观点，认为人权的核心是 自由，不再是一种自然状态下的纯粹的“天赋人权”，人类无需缔结“社会契约”。 同时，他认识到了理论应与实践相结合的规律，各国立法者应当把理论应用于本 国具体立法实践。这与自然权利观念上的罪刑法定思想相比较有重大进步。在此 意义上，是对自然权利观念上罪刑法定思想的否定。 遗憾的是，孟德斯鸠只看到了个体自由的神圣性和绝对性，而未能把其与社 会、集体结合起来，未能提出法律的非溯及既往。法律规定的内容不符合正义， 让法律来承担保护宗教的责任，给教会迫害思想进步人士和无辜者授之以柄。同 时，他虽然明确反对以言语给人定罪，但又作了保留，承认“除非法律明定哪些 言语应处此刑”。很显然，其理论又体现出了自然法面对社会现实的妥协。【2 5 j 综上，孟德斯鸠的三权分立理论，从分权制衡、限制司法权滥用的角度为罪 刑法定主义奠定了思想理论基础。但三权分立理论中的立法至上原则和司法上的 严格规则主义日益成为僵硬的学说，在实践中被加以修正。由于社会发展的需要， 行政立法已是极为普遍，行政机关行使了部分立法权乃是不争之事实，法官也不 仅仅是“法律词句发音的嘴巴。” 3 2 3 心理强制说 与三权分立思想不同的是心理强制说从另一个侧面为罪刑法定主义奠定了理 论根基。所谓心理强制说，简单说是，由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚， 对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。 心理强制说由费尔巴哈创立，根据费尔巴哈的构想，心理强制实际分为两个阶段， 亦即所谓两次任务：第一次任务是以大于犯罪之乐的痛苦，予以明文规定，以强 制一般人于着手犯罪之前，打消犯罪意念；第二次任务则是在犯罪之后，以法定 刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以收一般预防之功效。可见，心理强制说 与罪刑法定主义的关系，实则建立在合理性的“预示”与“强制”的意义中。即 欲以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为。按费尔巴哈自己的话讲，这 乃是“因为人是在避免不快、追求快乐、权衡利害之下进行活动的动物，如果把 刑罚作为犯罪的后果预先予以规定。实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那 么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚产生的在的不快，合理地加以 两方自然法思潮与罪刑法定原则确立的观念基础 权衡，因为为了避免在的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先 规定犯罪与刑罚的关系”。由此不难看出，罪刑法定实乃费尔巴哈心理强制说的内 在要求，而“法无明文规定不罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定主义命题的 提出，亦是其心理强制说的必然结论。 1 4 】 显然，心理强制说以人天生具有追求快乐，逃避痛茜的本能为前提。其理论 根源于自然法观念的人性观。人有感性、理性两重属性。英国著名的法学家、功 利主义法学代表人物边沁认为影响人性的基本要素是“苦与乐”。边沁认为，所谓 “功利”就是指外在事物能给当事者( 个人或社会) 产生或带来的利益或快乐， 使当事者能避免或防止的祸害和痛苦。他说：“自然把人类置于两大主宰痛苦 与快乐的统治之下。唯有这两者才能够指明我们应该做些什么，并决定我们 将要怎样做。”【2 9 】 心理强制说首先受到了黑格尔的批判，他认为，该理论没有尊重人的尊严与 自由，因为“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对入的 尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对他。”【5 蚋事实证学派通过对犯罪原 因的研究，认为犯罪是人的素质与环境的产物，从而否定心理强制说主张的人们 在犯罪前享有通过功利计算决定犯罪与否的自由意志。 3 2 4 民主思想 人民主权观念早在古希腊时代就已产生，但第一个系统地阐述人民主权理论 的是古典自然法学派代表人物卢梭。 卢梭在社会契约论一书中首先指出“人是生而自由的，但却无往不在枷 锁之中。” 2 9 1 人一方面需要自由，这是人的本性；另一方面社会又不能没有统治和 约束。怎样解决这种矛盾呢? 可行的结合方式只能是每个结合者及其自身的一切 权利全部转让给整个集体，达成以下社会契约：“我们每个人都以其自身及全部的 力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每个成员作为全 体之不可分割的一部分。”卢梭的法律概念扬的是“意志”而非“理性”。他把意 志分为“个别意志”、“团体意志”、“众意”和“公意”四种，认为“个别意志” 总是倾向于偏私，“团体意志”也考虑本团体的利益，“众意”着意于私人利益， 是个别意志的总和，只有“公意”倾向于平等，着眼于公共利益。因此，他说：“法 律只不过是公意的宣告”，“法律乃是公意的行为”，是参加社会契约的人民“自己 意志的纪录”。【2 9 】法律公意说是卢梭的创造。 纯粹法学的创始人凯尔森认为，民主意味着国家的法律秩序中所代表的意志 符合国民的意志。民主要求法律必须代表国民的意志。由于刑事法事关人的生杀 硕士学位论文 予夺，事涉人民的重大利益，因此，按照民主思想，只有全体国民才有权决定何 种行为构成犯罪，对各种犯罪应处以何种刑罚。换言之，只有全体国民才有权制 定刑法。但事实上，全体国民参与制定刑法不切合实际，因而该项权利就只能由 人民的代议机构代为行使，一般是由各国的立法机构行使刑事立法权。除此之外， 其他机关无权对犯罪与刑罚做出规定。i 删 民主思想要求刑法的立法采用成文法，而不能将犯罪与刑罚的规定委诸于习 惯法。当然，这也不是绝对的，“法有限而情无穷”，刑法不可能将一切问题都给 予明确化，某些问题还得在刑法框架下依据习惯加以厘定，如不纯正不作为犯罪 是否负有作为义务，有时还得依据习惯加以确定。司法机关不具备广泛的民主代 表性，因而只能适用刑事法律，而无权刨制刑法规范。显然，法官通过判例创立 刑法规范是与民主思想的要求相违背的。对此，有英国学者也意识到了该问题， 指出：“在民主社会里，仓怖8 新罪名应该是立法机关的事。”p 玎为此，英国法院自 1 9 7 2 年起便没有了创制新罪名的权力。事实上，现在普通法系国家的刑法也走向 了成文法，美国的各州都制定了刑法典，英国也制定了许多单行的刑事法律。另 外。实行成文法必然反对法官进行类推，类推不符合立法的民主精神。 按照民主原则制定出的刑法，理应是人民意志和利益的载体，应最大可能、 最大限度地保护人民的利益，这就要求刑法确定的犯罪圈和刑罚要符合正义和公 平。若随意扩大处罚范围，将轻微的违法行为也规定为犯罪，则会使人们动辄犯 禁，势必会侵害人民的利益，反之，若将犯罪圈划得过小，将一些严重危害国家 和人民利益的行为排除在犯罪之外，就会使人们的许多根本利益得不到刑法的保 障。在制定刑罚方面，过于严苛与过于轻缓的刑罚都不符合人民的利益。这样， 就要求刑事立法时要禁止处罚不