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(民商法学专业论文)论所有权权能重心转变——从单一归属到有效利用.pdf.pdf 免费下载
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论所有权权能重心转变 从单一归属到有效利用 专业:民商法学 硕士生:戚兴华 指导教师:于海涌教授 摘要 一般认为所有权是完全和独立的物权,具有高度的排他性、支配性和完整性 具有完全的绝对性,所有权包括占有、使用、收益、处分四种权能。这种所 有权权能的划分方式既非必要,也不能涵括全部权能形态,可以考虑将所有权划 分为控有和增益两种权能。所有权的权能重心正面临着从“单一归属 到“有效 利用的转变,而这一变迁发生在“后契约时代财产理论和民法基础理论变革 的大背景之下。 论文在以下几点进行了较为深入的研究,在现有理论的基础上进行了创新性 研究的尝试: 首先,分析批判了所有权权能体系的传统认识和共识观念,提出“控有 和 “增益 两大权能的划分方式,在强调所有权的整体性的同时凸显了“增益 权 能的重要地位。 其次,检讨了所有权绝对性观念的理论基础和历史流变,分析了所有权具有 的“独立层、相对层和整体层三层次内部结构。为讨论物尽其用的所有权权能 转变奠定言说框架和理论基础。 再次,借用政治学一社会学上的“公共空间 概念,赋予其财产法意义上的 外延和内涵,分析当代社会财产公共性增强和所有权“效用优先 的安排。运用 法律经济学的“成本一效益 分析方法进行案例分析,论述了所有权的行使正面 临、应当以及如何“效用优先 的问题。 最后,在分析所谓“契约死亡 的原因之后,提出了目前正进入一个“从契 约到资格”运动的时代。结合案例分析,并从古代典籍中搜寻有关素材进行解读, 试图在“后契约 时代找出所有权对人性的回归之维度。从所有权结构论的微观 实证和时代变迁的“宏大叙事”两大视角论述了所有权权能重心转变为“有效利 用”的丰富内涵。所有权权能转变正是在这样一个变迁中的法学时代之基础上展 开,并将在促生个人技能全面提升的基础上促进个人自由,在促进人际交流的基 础上引致人群间的人性回归。 关键词:所有权权能单一归属有效利用 o nt h ee m p h a s i s t r a n s f e r r i n go fo w n e r s h i p c a p a c i t i e s :f r o mu n i t a r y a t t r i b u t i o nt oe f f i c i e n tu t i l i t y m a j o r :c i v i l l a wa n dc o m m e r c i a ll a w n a m e :q ix i n g h u a s u p e r v i s o r :p r o f e s s o ry uh a i y o n g a b s t r a c t o w n e r s h i p ,w i 也i t sf o u rf u n c t i o n a lc a p a c i t i e sa s o w n i n g , u t i l i z i n g , b e n e f i t i n ga n dd i s p o s a l i n c l u d e d , i sg e n e r a l l ys e e n a st h ec o m p l e t ea n d i n d e p e n d e n tr i g h to fp r o p e r t y , w i t hac o m p l e t e l ya b s o l u t et r a i t t h ed i v i s i o no f o w n e r s h i pi n t of o u rf u n c t i o n a lc a p a c i t i e si sn e i t h e rt h e o r e t i c a l l yn e c e s s a r y , n o r l o g i c a l l ys e l f - c o n s i s t e n t , a n dd i v i d i n gi n t ot w o 嬲d o m i n a t i o n a n d u t i l i t y e x p a n d i n g m i g h tb ear e a s o n a b l er e p l a c e m e n t i nf a c t , t h et r a n s f e r r i n gf r o m u n i t a r ya t t r i b u t i o n t o e f f i c i e n tu t i l i t y o fo w n e r s h i pi ss e e nh e r ea n dt h e r e , a n dt h et h e o r e t i c a le n v i r o n m e n to ft h i s p h e n o m e n o na p p e a r su n d e rt h e d e v e l o p m e n ta n dt r a n s f o r m i n gp o i n to fc i v i l l a ww h i c hm i g h tb ec a l l e d - p o s t - c o n t r a c ta g e s e v e r a li n n o v a t i v er e s e a r c hi s s u e sa r ed i s c u s s e db a s e do nt h ed e e ps t u d ya n d t h e o r i e ss t a t u si nq u o f i r s t i y , o w n e r s h i pd i v i d e di n t ot w of u n c t i o n a lc a p a c i t i e sa s d o m i n a t i o n a n d u t m t ye x p a n d i n g i nc o n t r a s tt ot h et r a d i t i o n a ls y s t e m u t m t ye x p a n d i n g p l a y s t h el e a d i n gr o l ei nt h i sn e wi n t e g r i t ys y s t e m s e c o n d l y , t h eh i s t o r i c a lc h a n g eo ft h ea b s o l u t e n e s so fo w n e r s h i pd i s c u s s e d , a n dt h e t h r e e - l a y e ri n n e rs t r u c t u r e o fo w n e r s h i p a n a l y z e d t h ea f f i n i t y d i m e n s i o no fo w n e r s h i pa n dh u m a n i t ya p p e a r sd u r i n gt h e p o s t - c o n t r a c ta g e m b o t hl o g i c a l l ya n d h i s t o r i c a l l y t h i r d l y , b ye n d o w i n gt h ec o n c e p t p u b l i cs p h e r e i np o l i t i c sa n ds o c i o l o g y w i t hc h a r a c t e r so fp r o p e r t y , t h eu t m t yo fo w n e r s h i p ,n o tt h eb e l o n g s ,s h o u l db e p r e f e r r e di nt h em o d e r nt i m eu n d e rt h ed i s c u s sb y c o s t - b e n e f i t a n a l y s i s l a s t l y , a na g eo f f r o mc o n t r a c tt oq u a l i f i e dc a p a c i t y s u g g e s t e da f t e rt h e d e a t ho fc o n t r a c t ,d u r i n gw h i c ht h et r a n s f e r r i n go fo w n e r s h i pw o u l df a c m t a t e s e l f - f r e e d o ma sw h i l ea si m p r o v es e l f - s k i l l s ,l e a d i n gt ot h er e t u r no fh u m a n i t y a m o n gh u m a nt a x ab yt h ec h a n g i n gu t m t ym o d eo fp r o p e r t y k e yw o r d s :o w n e r s h i p f u n c t i o n a lc a p a c i t y u n i t a r y a t t r i b u t i o n e f f i c i e n tu m i t y i v ) l 刖舌 问题的提出 从1 9 8 6 年民法通则通过算起,我国民法典制定的前期准备工作已历时二十 余年,其问尤以物权法和侵权责任法的制定和颁行最为引人注目。理论界 和实务界对两部法律的制定进行了浩如烟海的理论研究、草案商讨工作,社会民众 也对之报以巨大的热情。物权法的制定过程历时漫长,争议纷起,理论界关于“物 权法定”原则、。物权行为无因性理论和物权主体范围的争论旷日持久,而“物权 保护原则违宪论 之争更是吸引了理论界和一般民众的极大注意力,甚至一度拖延 了物权法立法进度。 作为物权体系基础和架构核心的所有权制度在整个物权体系乃至民法体系中占 有重要地位。所有权制度蕴含着丰富的民法基础理论思想,是法学思考人物关系和 人人关系的起点和基点之一。古罗马时期的法律就表现出对以物权为核心的财产权 和已身分权为核心的人身权两类划分、二者并重的态势,私人所有权在当时被视为 人类秉承神的主旨在此岸生存的资源和向往神性彼岸的媒介。所有权绝对性概念根 源于古罗马的“个人所有权 ,并在欧洲大陆上发生的资本主义对抗封建主义的过程 中得到强化,在资本主义发展中日渐成熟,随着理性主义、个人主义、自由主义成 为近代资本主义社会的普遍思潮而得到广泛确认。这种所有权绝对性的观点体现在 1 9 世纪法国、德国的民法典条文中,并且英美法系在近代也表现出所有权绝对性观 念,从而,“广义的完全所有权是西方社会共有的概念,也是多少世纪以来法律所关 注的对象 1 。 本文并非对所有权绝对性概念的全面检讨和批判,而只是着力考查所有权权能 形态重心在现代社会发生的变化,以期从中窥探所有权绝对性概念的变迁,所有权 相对性在理论、法律法规和实践领域的表现。在整理已有研究成果和理论阐述的基 础上,采用价值分析、规范分析、逻辑分析、案例分析( 包括实际发生的典型案例 和经抽象加工的理想案例) 、比较研究( 不同法系的比较研究和法律现象不同方面的 对比研究) 、历史资料分析等方法对某些具体现象和理论进行深入探讨,并适当运用 法律经济学的分析方法进行“成本效益分析。在考查当代民法立法趋势,研究民 法主体理论之人性论和以财产权为核心的民事权利体系的基础上,对所有权内部结 1 【美】贝勒斯著,张文显等译:法律的原则 ,中国大百科全书出版社,1 9 9 6 年版,第粥页 1 构进行研究,从“权利人:权利:相对人的视角探讨所有权权能分布的结构形态 和重心转移。同时反思“物权债权 财产权二元划分的意义,探讨财产权体系整合 视域对所有权制度的影响,经整理推论和理论提升,获得研究主要结论和进一步研 究的设想。 对所有权权能进行研究,目的在于试图整理当代民法的发展路径,借助历史考 查、比较研究、案例分析等手段对这一问题进行多角度考查,有助于理清当代社会 物权发展的新趋向,同时将可能有助于为我国正式民法典的制定提供理论参考。对 所有权制度进行深入研究对于维护市场经济的基础秩序,促进市场经济发展,推动 个人自由发展,促进社会文明进步均具有重要的理论意义和实践参考价值。 “所有权于人究竟意味着什么 、“所有权权能能涵盖哪些领域 、“所有权在所 有人和相对人之间竖起的坚实壁垒有无必要及有无可能缓和乃至消解 _ j 吝一系 列问题是当代人在面对日益繁杂和厚重的物时,在思考人与物的相互地位和彼此关 系时无法回避的,而作为私法的民法学无疑应当对之作出应有的回应。本文即着力 于考查与所有权权能密切相关的这些问题的内涵,回顾和辨梳历史源流和法制资源, 揭示其时代和理论背景,发掘现实制度的变革需求并讨论所有权权能实践中的诸多 可能性,提供一种可能的理论思路,试图从民法的人性内涵和物与人性融合互促可 能性的角度对这些问题作出初步的回应。 部分相关研究概述 所有权权能研究现状 所有权的相关研究从1 9 8 6 年民法通则制定之后逐渐被学者所关注,待物 权法被纳入民法典的制定规划之后,这一方面的研究逐渐升温,并在2 0 0 7 年物 权法通过之前的一段时间达到了一个相对高峰。物权法通过之后,物权研究出 现了“过热冷却”局面,加之部分学者集中精力关注“侵权责任”相关研究,物权 领域研究变得清落起来。8 0 年代中后期,随着国有企业改革的推进,学者对企业经 营权和所有权之间的关系进行了大量研究。2 这一方面反应了法学研究与社会现实的 密切关系和时代互动,另一方面则说明了学者在选择研究内容时的主观冲动性和被 2 法学研究杂志1 9 8 6 - 1 9 8 9 年共刊载了4 篇题目中含有“经营权”或同时含有。经营权”和。所有权”字样 的文章,1 9 8 7 年第2 期同时刊载了2 篇这一时期,文中论及“经营权”和“所有权”关系的文章更是有十数 篇之多 2 动决定性现在来看,这一研究往往牵涉到政治安排、经济制度等宏观和深层次 的内容,在法学领域内,根本难以解决企业经营权和所有权的关系问题,难以提出 一套符合法学性质的理论体系来解释这一社会现实。 对于所有权权能,民法或物权法的教材、专著中一般都会提及,往往以“占有、 使用、收益、处分 四个亚类型进行完全列举式的概念界定。择其中数例,江平、 高富平、于海涌、苏号朋等学者分别指出: 所有权人得依法对其标的物进行全面支配,这种支配就其内容而言,一般 表现为占有权、使用权、收益权和处分权等方面。3 所有权内容通常被定义为各种具体权利一一所有权权能被概括为占有、 使用、收益和处分四项权能。 所有权的权能,亦即所有权的具体内容,是指所有人在法律许可的范围内, 为利用所有物的独占利益而采取的各种措施和手段占有、使用、收益和处 分是所有权积极方面的权能所有人排除他人干涉的权能,则为所有权消极 权能5 所有权的内容即所有权的权能,是指所有人为实现其对所有物的独占利益, 在法律规定的范围内所享有的行为自由具体而言,所有权的权能一般包括占有、 使用、收益和处分6 可见,所有权权能形态在学界有较为广泛的共识。这一共识也体现在物权法第 3 9 条关于所有权权利的规定上:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、 使用、收益和处分的权利 。或许因为这一问题有共识观点,争议性不大,同时这一 论题显得不够开阔,直接对所有权权能形态进行的研究成果相对较少。在中国期刊 网上对论文标题按“所有权+ 权能检索( 检索日期:2 0 1 0 年8 月1 日) ,仅有1 3 篇论文,其中2 0 0 0 年以后更是仅有3 篇;扩大范围,对摘要进行如上检索,有2 7 6 篇论文,其中大部分只是行文需要提及所有权权能,未作深入研究。根据作者对中 山大学图书馆馆藏书目查询,并结合超星图书馆等网上图书信息,对所有权权能进 行研究的专著更是寥寥无几,几近于无。将研究视野扩大至所有权领域,则研究成 果相对较为丰富,囿于本文篇幅和研究主旨,下文将集中对所有权研究中着力探讨 与本文密切相关的所有权相对性问题的研究成果进行简述。 3 江平主编:中国物权法教程,知识产权出版社,2 0 0 7 年版,第1 8 5 页 4 高富平:物权法,清华大学出版社,2 0 0 7 年版,第7 8 页。 5 于海涌、丁南主编:民法物权,中山大学出版社,2 0 0 2 年版,第5 8 页 6 苏号朋主编:民法学 ,对外经济贸易大学出版社,2 0 0 7 年版,第2 8 6 页 3 相对性视角下的所有权研究概述 李国强在博士学位论文中对相对所有权的私法逻辑进行了较为深入的研究,认 为被近代私法视为绝对权利的所有权在现代社会经济发展的情况下逐渐演变成相对 所有权,物权客体的演变、绝对所有权原则的突破和所有权限制的发展从客体、法 律理念和社会限制等诸方面对绝对所有权进行了解构;作者同时指出这一理论现象 并不是对绝对所有权观念的完全否定,而是伴随经济社会发着而生的观念超越和理 论修正,但私法理论上( 尤其是大陆法系) 对这一变化缺乏相应的解读。7 与之形成 参照的是,徐国栋从人性论研究的角度指出民法研究者对民法基础理论在特别法上 关于人性论基础的变化也缺少关注民法基础理论上出现了温和“法律家长制 的主张,在作为特别民法的消费者保护法领域,“理论基础不同于传统民法基础 ,“民 法中人的形象发生了裂变q 4 pod o 多数主体又被设定为弱而愚的 。8 徐国栋在同一本书中 还检阅了行为经济学和行为心理学中关于“不完全理性人一的种种现象和理论,指 出民法学者不应局囿于作为私法的民法,而应关注和吸收利用其他相关学科的重要 研究成果。周林彬对所有权权能的传统划分并未提出实质性异议,但却从法律经济 学的分析视角敏锐地指出了我国物权研究前提在内容上存在“归属中心的假定 ,对 之进行了批判,并提出了“利用权中心化 的物权法现代发展趋势。9 肖厚国对古希 腊、古罗马与近代财产世俗化理论进程进行了较为全面的检讨,系统地研究了所有 权在1 9 世纪的兴起与从2 0 世纪开始的衰落过程,并指出了民主与平等这一对当代 社会的政治理念对所有权衰落的加剧。1 0 美国学者克里斯特曼对自由主义理念下的自 由所有权进行了激烈批判,提出了其倡导的平等主义所有权理论,将所有权分为控 制所有权和收入所有权两大类,并指出二者之间存在巨大差异,需要区别对待。1 1 台 湾学者对所有权相对性的研究也时有论述。苏永钦对物权法定主义的缓和进行了深 入探讨,对物权债权二元划分提出质疑,指出物权和债权的融合可以“融合德国民 法典的逻辑结构和法国民法典反映生活的优点于一体”,在这样的整合视角下,立法 者的重要义务是“为市场交易者提供交易的基本类型 ,并“降低交易的估量成本和 争议成本,包括交易者可以内化于交易本身的确认、标示产权关系的成本,和无法 内化的后手、其他交易者的估量成本,乃至发生争议时衍生的司法或准司法程序的 7 李国强:相对所有权的私法逻辑,2 0 0 7 年于吉林大学答辩,中国期刊网c d m d 数据库,页2 3 2 - 2 3 3 及全文 徐国栋: ,中国人民大学出版社,2 0 0 4 年版,第1 1 4 - 1 3 2 页 5 第一章所有权权能辨 1 1 所有权绝对性观念的演变与界限 1 1 1 所有权绝对性观念的理论基础及历史演变 所有权具有绝对性,意味着权利人享有完整且独占的权利,集中体现在其“支 配性、排他性和完整性的特征上。分而论之,从“权利人物”的关系上看,权利 人对物具有全面的支配性权利;从“权利人物相对人 关系上看,相对人对物没有 任何权利,权利人的权利不受任何其他人干涉;从“物本身看,所有权是一种完 整的权利,包括时间维度上的长期性、空间上的物的完全性以及基于此两点的所有 权的所谓弹力性。概言之,权利人对物拥有随意控制和自主处分等各方面的立体权 利。所有权绝对性概念根源于古罗马的“个人所有权 ,并在欧洲大陆上发生的资本 主义对抗封建主义的过程中得到强化,随着理性主义、个人主义、自由主义成立近 代资本主义社会的普遍思潮而得到广泛确认。这种所有权绝对性的观点体现在1 9 世 纪法国、德国的民法典条文中,并且英美法系在近代也表现出所有权绝对性观念, 从而,“广义的完全所有权是西方社会共有的概念,也是多少世纪以来法律所关注的 对象 1 4 。 我国物权理论和物权立法大体上遵从以德国法律为典型的大陆法系传统,根据 我国现行物权法,所有权的绝对性在法律体系上以权利效力绝对性、权利行使绝 对性和权利保护绝对性为最重要的三个构成部分。所有权效力在时间上具有长久性 和稳定性,在空间上具有充溢性和广覆性。物权法第2 条第3 款规定,“本法所 称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利一。” 包括所有权在内的物权的保护方式有“排除妨害,妨害防止,原物返还,恢复 原状,修理重做,损害赔偿 等。这些保护方式从时间序列上看,既有针对已有侵 害的( 如恢复原状、返还原物) ,也有针对正在进行侵害的( 排除妨害) 和潜在可能 侵害的( 妨害防止、危险消除) ;从保护内容上看,可分为行为禁止、行为补救和损 害赔偿等。所有权的绝对性通过“从消除妨害到妨害防止的时间序列保护和“从 返还原物到损害赔偿的内容序列保护得到完全的立体式可持续性的保护。从立法 1 4 【美】贝勒斯著,张文显等译:法律的原则,中国大百科全书出版社,1 9 9 6 年版,第9 8 页 1 5 显然,该条文只是从“物人”关系的角度描述了所有权被法律视为最为重要的部分特征。 6 实践上看,所有权保护的绝对性更是为法律条款所强调。在物权法立法过程中,王 利明坚持按照权利主体对所有权进行“国家集体个人一三层划分,并指出,物权法 核心是物权保护,并且是平等的物权保护。1 6 1 1 2 所有权的绝对性与其界限 概而言之,所谓所有权的绝对性,一方面针对公权,一方面针对私权。除了基 于公共利益和法律规定外不得对所有权进行限制,所有权人被赋予行使其权利的绝 对权力,不受其他人干涉。实际上,所有权的内容、主体、客体、各项权能和权利 期限都受到诸多限制1 。7 ,所有权的相对性也日渐凸显,以下将分而简述之。 1 公共利益和法律规定。公共利益( 以国家征收和征用为最直接方式) 对所有权 有着广泛而深刻的限制,是现代社会的公共空间和公共生活扩大化的法律表现之一。 由于现实生活中假借“公共利益”名义损害正当所有权利益的情形时有发生,这种 限制本身应如何受到有效约束和监控,或者有无更加有效的限制形式 都值得进一步研究。法律、政策1 8 对所有权的限制更是形式多样,如个人在获取土地 所有权方面的限制,集体土地所有权处分权能的限制,禁止流通物和归国家所有物,母 对个人所有权的排除等等。从公法到私法,从普通法到特别法,对所有权,尤其是 所有权的行使的方方面面( 尤其是与“收益相关的部分) ,都有诸多限制,从而所 有权具有了社会化的特点,所有权的相对性也逐渐渗入到现代立法体系中。 2 社会法的兴起。一般认为社会法作为学术概念起源于1 9 世纪末的德国,社会 法的广泛发展表现之一便是“私法的诸多现代性变化是以私法社会化的名义进 行的”。1 9 资源的充分利用、有效配置和合理再分配受到现代社会的重视,社会群体 的团体自治也日渐蓬勃发展。社会法的兴起构成了对传统法律领域“公法、私法” 二元划分的挑战,同时对界于二者之间的中间地带进行研究,促进了二者的融合。 3 法律原则。民法的诚实信用、公序良俗原则日渐受重视,而意思自治、主体平 等、自己责任等与“个人主义 密切相关的基本原则受到挑战和冲击。诚实信用作 为法律原则,来源于道德上对个人诚信品格的重视,是对权利主体从事民事行为的 基本要求,约束了个人自由,压缩了主体行为的可选区域。公序良俗则要求权利人 1 6 王利明:所有权研究,中国人民大学出版社,2 0 0 2 年版,第2 8 7 2 8 8 页。 程萍:财产所有权的保护与限制,中国人民公安大学出版社,2 0 0 6 年版,第4 4 2 - 4 4 6 页。 1 。“法律政策”的范围如何界定,学者一般认为为保护权利人权利,限制公权力的过度行使,应局限于。法律、 行政法规”的范围之内。参见王利明:所有权研究,中国人民大学出版社,2 0 0 2 年版,第4 3 页。 1 9 赵红梅:私法与社会法一第三法域之社会法基本理论范式) ,中国政法大学出版社,2 0 0 9 年版,第2 - 5 页 7 要充分考虑行为的外部性,不得与社会的整体价值和群体利益项抵牾。所有权的效 力和行使不得与民法的基本原则相抵触,所有权绝对性受到这些有明显社会化特征 原则的制约。 4 物权债权互化。在权利保护上,王洪亮认为防御性请求权体现了预防性权利 保护思想,存在一般化的趋势,其领域已经从物权范围扩大到债权领域。2 0 物权和债 权的二元划分试图给给民法体系带来清晰的财产权利客体分类,并从“对物关系 和“对人关系一上对二者进行从效力到保护各方面截然不同的法律待遇。然而,二 者的融合和相互转化却日益增多,“买卖不破租赁 、“第三人侵害债权 突破了债的 相对性,而“让与担保”、“财产委托 等新的物权形式直接挑战“一物一权 原则 和物权绝对性的权威。 5 所有权的横向转移。在中国当下,收入差距逐渐扩大,财富占有分布严重不平 衡,社会收入流动性无论是群体间的横向流动性还是代际的纵向流动性在 知识资源、权力和经济实力结合的现象有所强化的情况下存在下降趋势。2 1 国家公权 力应当对这些现象作出回应,或者引导社会力量作出回应。如果一味强调所有权的 绝对性,将使财富的“马太效应 加剧,从而对社会稳定和发展构成潜在的根本威 胁。税收本身就是以法律和政策的形式对所有权最广泛的限制手段之一,国家将财 富从富有地方想贫穷地方转移从道德上和政策上都是合理的。恐民法研究应该回应 其他部门法和其他学科的发展和挑战,应当吸收不可固步自封,画地为牢,无视其 他领域的研究成果。 6 来自实践的挑战。从国有企业改革中所有权与经营权的完全分离现象到股权 的产生到让与担保进入人们的视野,所有权绝对性受到了一系列新生事物和具体制 度的挑战。一度引人关注的双重所有权论2 3 和所有权的纯粹所有权能论2 4 虽然自身存 在诸多局限,暂时还无法完全动摇所有权绝对性的命题,但却将所有权理论隐含的 问题显现。我国虽未在物权法中确立让与担保制度,但该制度与所有权理论之间的 紧张关系不容忽视。作为担保形式之一的让与担保如何从所有权理论中找到安身立 命的基础,仍是一个暂时无解的疑问。这些无法或难以在原有所有权理论框架下获 加王洪亮:妨害排除与损害赔偿,法学研究2 0 0 9 年第2 期,第5 7 - 6 9 页。 2 1 参见陆铭为收入再分配的经济学( 第二版) 所作序;敲响收入再分配的警钟,原书信息见下注 2 2 【美1 戈登图洛克著,范飞、刘琨译,陆铭校:收入再分配的经济学 ( 第二版) ,上海人民出版社,2 0 0 8 年 版。 2 3 陈永正;所有权构造理论传统国有制之解构与全民所有制之重构 ,四川大学出版社,2 0 0 3 年版,第1 1 1 9 页。 “李源植:论所有权内部纵横结构) ,法学研究,1 9 8 6 年第l 期,第5 1 - 5 5 页 8 得恰当解释的现象对所有权绝对性命题构成了无法回避的诘问,也引导人们重新审 视所有权的真正内涵。 7 其他。如民事行为的外部性效应包括无适当依据的成本外化和收益外溢两 大类型也可构成对所有权限制的合理原因。 1 2 所有权的权能形态 1 2 1 所有权权能形态辨 在所有权权能表现形态上,学者和法律实务界基本达成共识,这一共识在立法 上集中表现出来,物权法第三十九条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有、使用、收益和处分的权利。仔细审视,不禁追问,如此划分所有权 权能的依据和目的何在? 这样的划分能否揭示所有权的真实本质,能否做到逻辑上 的“不重不漏 ? 有研究者指出“当前中国的法律也存在着概念模糊和逻辑混乱等 缺陷 2 5 ,这一现象也存在于所有权权能概念和类型划分之中。 所有权四种权能形态的划分存在概念层次上的混乱和掺杂。一方面,和“处分” 对应的权能在概念逻辑上应为“归属”,它应包括物的占有、使用和收益的归入等; 另一方面,物的收益往往牵涉到孳息2 6 ( 如果实、利息等) 或合约收益( 如房屋买卖、 房租等) ,关涉到所有权的新增及确认问题,并且法定孳息、合约收益往往暗含了对 新增物进行某种特定处分的前提,而物的占有、使用等属于原物本身的控制性权能 形态。“收益一从本质上看,并不仅仅局限原物所有权的内容和权利使用方式,而是 同时包含了能利用原物所有权来取得新增物或新增利益的范畴,其往往受到法律、 政策和当地风俗习惯的限制。这一点在法定孳息中体现得尤为显著,如“利息”收 入即本于国家政策的直接规定,当利率为零时,收益亦为零。以法定孳息为典型性 的物( 尤其是金钱等特殊的种类物) 的收益及其归属问题,其原因往往涉及新的法 律关系,对此,罗马法学家彭波尼( p o m p o u n i u s ) 有过如下论述: 我们所获得的金钱利息( u s u r a 删a c ) 不被视为孳息,因为它并不是 出自物体本身( o xi p s oc o r p o r e ) ,而是出自别的原因,即出自新生之债 驾王涌:寻找法律概念的“最小公分母”霍菲尔德法律概念分析思想研究,比较法研究1 9 9 8 年第2 期,第1 5 1 1 6 5 页。 筠孳息分为自然孳息和法定孳息,参见苏号朋主编:民法学 ,对外经济贸易大学出版社,2 0 0 7 年版,页2 6 4 9 ( e xn o v ao b l i g a t i o n e ) 2 。7 所有权的四种传统形态“占有、使用、收益和处分”在时间序列上不存在先后性, 同时在物的空间利用上存在重叠性。如此划分,似是而非,并不能加强人们对所有 权的理解,也不能促进法律全面而合适地保障所有权,构建符合现代社会的所有权 制度。如上所述,“收益”一般含有原物的利用和利益的处分两层有本质差异的法律 事实,其中利益处分这一部分范畴明显越出了原物所有权应有的界限,收益牵涉到 一个所有权和基于此而增益的新所有权或请求权的关系性权利形态,而不是仅仅指 向确切的单一物。不能说收益是针对原物的,也不能说是针对收益对象的可能 是债权( 房租) ,也可能是物权( 果实的天然孳息) 。收益与其说是一种所有权形态, 不如说是权利( 一般为所有权或债权请求权) 取得方式之一。这种取得方式是基于 合法的占有,基于对合法先占的尊重等先行法律事实。占有、使用体现为物本身的 归属性问题,是作为一个整体的所有权得以停留和保有的静态样式,而处分、收益 则是所有权动态范畴( 变化或新增) 的体现。这一传统的做法正如物权法中把所有 权和用益物权、担保物权、占有等并列编排章节一样,逻辑上存在不足之处,但因 种种原因延续并一直被广泛认可下来。所有权的收益、处分内容往往体现出所有权 的相对性体因素( 如买卖不破租赁、无处分权人处分的后果、预告登记制度都是对 所有权发生转移的种种限制) 。 所有权四种权能的划分方式在逻辑上无法做到不重不漏,在实践上难以回应所 有权利用过程中面临的种种问题,对各种新型的权利类型( 如股权、有限合伙人出 资物的所有权等) 缺乏必要的解释力和涵括度。所有权各种权能的互相分离甚至整 体分离在现代社会广泛存在,所有权所谓的“物在呼叫主人一功能往往沦陷入“物 在呼叫,没有主人”或“主人呼叫,物不在 的境地。美国学者克里斯特曼在其新 模型里,将所有权分为控制所有权和收入所有权两大类,并指出二者之间存在巨大 差异,需要区别对待。嬲或许因为语言翻译的原因,使用“控制所有权 和“收入所 有权 区分所有权权能给人概念赘余之感;如果使用“控制”和“收入一,又显得缺 乏学术概念的简明特性。结合我国所有权权能研究和实践的现状,将所有权权能分 为“控有 和“增益 不失为可以讨论的方案之一。前者是体现“权利人物 两 者之间直接性的静态权能,更多体现了所有权的绝对性( 完整性、支配性与排他性) , 2 7 【意】桑德罗斯奇巴尼选编,范怀俊、费安玲译;物与物权( 第- - t 故) ,中国政法大学出版社,2 0 0 9 年第2 版,第5 5 页 翘【美】克里斯特曼著,张绍宗译:财产的神话 ,广西师范大学出版社,2 0 0 4 年5 月版,第2 8 2 3 2 4 页 1 0 但同时对对物的精神性、非形式化占有保持了开放性;后者是“流动性 权能,体 现了“权利人物一相对人 之间的多元关系,表现出所有权在权利社会化所带有 的相对性色彩( 时空分割性、公共效用性与充分使用价值) ,人与人之间的关系也因 物的非排他性得以顺畅沟通,集中反映出物的“物尽其用功效和本义,着眼于所 有权的流通和交易。 对于所有权的这种二元划分,英国社会学家、哲学家霍布豪斯曾根据权利人控 制财产的目的提出过一种具有参考价值的观点:使用财产和权力财产。其中权力财 产是人与人之间发生关系的重要联结媒介,体现了“通过控制物可以控制人”的物 权人际性作用。2 9 这种通过“物权 达致对人控制之“人权”的观念在物质资源处于 并不丰富的上升期阶段,既是个体对物以及( 通过对他人作用达到) 物的繁殖的深 度迷恋的体现,也是个体对其他个体怀疑和抑制的集中表现。所有人的人性在物中 得以凝练,而人与人之间的人性被肢解,形成对立的局面。在公共生活及公共领域 的视角下,权力财产更多地转化为公共财产,人与人之间的紧张性也在( 具有巨大 时空场域和人性碰撞兼容性的) 公共性的可充分交流、共享的品性下得以铺张和融 逝。在马克思对生活资料和生产资料的辨析中也能找到与霍氏观点可资互鉴之处, 二人都认可财产对于个人人格具有的重要作用,当然二人对财产对于群体( 比如上 升到阶层性的概念) 的意义和作用存在巨大差异马克思更强调财产在不同群体 间的不平衡分布、财产所有关系的不公正性及群体间财产关系上具有不可调和的矛 盾性。 上述所有权权能“控有增益刀的二元划分,使所有权权能更为简洁直观,呼应 了现代物权、财产权的发展趋势,并且具有逻辑上的自洽性,也使得所有权具有更 广阔的包涵力和解释力。“控有 包含了传统划分的“占有、使用 和部分“处分一 权能,并且可以囊括直接占有、间接占有和自主占有的概念内涵;“增益一则是吸收 了传统划分的“使用、“收益 、“处分权能,在语义上淡化了所有权产生利益的 归属问题,强化了所有权对所有人及相对人整体上的效用性,并涵括了大部分“处 分一权能,包括“正增益、零增益、负增益和交换增益刀,并且“增益一往往基于对 物有用的某类“处分权利。“控有刀权能在针对个人性极强私人物( 如私人房产、 个人生活用品、个人喜好品、具有人格特征物品等) 时,具有形式控制和实质所有 高度合一的特征;而当涉及非个人物品、公共领域物品、归属不明或不具重要意义 挣徐国栋:民法总论,高等教育出版社,2 0 0 7 年版,第1 8 8 页。 l l 物品等时,“控有 权能则可因势强调形式控制和使用的特征,便于物的充分利用和 有效增益。对于所有权的增益权能,法律经济学对之有最为鲜明的解读“能使交易 成本最小化的法律是最好的法律 如。无论坚持何种方式或逻辑体系,权能划分只是 为了理解所有权的本质,挖掘所有权所含的丰富内涵,理顺所有权取得和行使过程 中的种种现象,探讨所有权在理论和实践上的多元表现,对所有权权能的划分必须 考虑所有权作为一个整体的权利概念,考虑所有权在民事权利体系和民法中的基础 性地位,而不应该过多强调用各种权能来分解、分化所有权,过度强调其作为权利 的独立地位,而忽略其对民事主体一人的多种可能内涵和互动关系。 1 2 2 所有权层次论及其搿增益一性 将所有权划分为“控有 和“增益两大权能既是一种整体性考虑的策略,又 体现了对所有权增益性的强调和凸显。二者存在由静态向动态转化,再由动态化归 为流动中的静态这一循循不息的物体利用、滋息过程。在这一过程中,物成了人与 人之间联系的纽带,所有权成为个体间沟通与协作的媒介,所有权从神性的失落, 历经对人与人之间人性的漠视,在保全个体人性的基础上完成了对整体人性的回归。 在当代社会,所有权应侧重于其流通性,重视“增益 部分,同时以所有权为核心 的物权体系应转移为以物本身的有效利用、用益物权的效率性和担保物权的灵活变 化性为重心。这一点将在接下来的行文中结合对绝对性权利观念下所有权内部结构 即所有权所蕴含的物自身的完整性、权利人的支配性和排除相对人的非亲和性 的分析与批判进行详细论述。 从法律关系的主体客体角度分析,所有权绝对性概念可以划分为三个层次的内 容:“物自身”、“物权利人”和“权利人物相对人一均视为具有绝对性的含义 权利人即所有权人,相对人即除所有权人以外的其他人。其一,作为对象的物自身, 所有权意味着对物的完整性拥有,包括时间维度上的长期性和空间上的完全性;其 二,作为主体的所有人,这种权利得以独立而支配地拥有和行使,其他一切人均有 不侵害、不妨碍、不危及的不作为义务;其三,作为潜在的不作为义务人,这种权 利具有天然的排除性和非亲和性,主体间的界限一方面因诸物的存在而清晰,完整 的个体得以借助“物”的威力构建,另一方面因诸物的实在而疏离,理性的个人因 “物 的实体性与现实性而别分。然而,所有权自身蕴含的层次并不能局限于上述 如钱弘道:法律经济学的理论基础 ,法学研究 ,2 0 0 2 年第4 期,第3 1 7 页 1 2 三点的意义范畴内,也绝非其所能完全涵盖。所有权的层次性共有三个层面、七组 核心关系构成,分别是: i 独立层:相对于人存在的物自身,相对于物和相对人而存在的权利人,相对 于物和权利人而存在的相对人;一一后两者目前处于隐含状态 相对层:排斥相对人且体现通常意义上所有关系的“权利人:物”,法律和 实践地位不稳定的“物:相对人”,尚缺乏积极关联内涵的“权利人:相对人”; 整体层:意义待明晰、内涵阙如的整体性关系“权利人:物:相对人” 各层次简明关系如图所示: 权利人权利人:物 物专 相对人 或如下图所示: 物:相对人 权利人:物:相对人 权利人:相对人 通过所有权层次性分析,可以清晰地看出,传统所有权绝对性概念和权能划分 基本上是基于“物( 完全性) 、“权利人:物 ( 绝对支配性) 和“权利人:相对人 ( 消极义务性) 等两个层面三组关系的分析和判断,并且对“权利人:物 这一组 关系赋予了最具效力性的法律地位和体系权重,其逻辑分析、理论体系和价值功能 的局限性不言而喻。相对人在其中一直处于隐匿状态,为沉默且一直保持沉默的绝 大多数,而这一状况可以在侧重“增益性一的所有权权能体系中得到较为彻底的改 观,相对人、相对人和权利人的关系在其中被纳入到体系的重要位置来考虑,所有 权得以从整体层次上吸收和理顺主体性、人性、效用性等在现代社会无法回避的重 要因素。 所有权通过对个人主义、自由主义、理性主义的捍卫,完成了对人与人之间交 流的断然阻塞,“物”在失去了人与神沟通媒介的神性之后,进一步失去人人与人沟 通的人性,物在获得了自身的权威、建构了个体的独立性的同时,失去了媒介性的 1 3 流动,剥离了人与人之间诸多交流途径。然而,所有权从产生至今,从未经历过完 全的绝对性,总是受到历史文化、社会经济、法律政策等各层面的影响和限制,当 绝对性概念失去弹性力和内涵拓展可能之后,所有权相对性将逐渐显现。对所有权 绝对性概念的批判,并不意味着鼓吹所有权完全自由化,而是着力于所有权的有效 利用及其对人性的促进和提升作用让“物 成为人之物,而不是隔阂人之物, 从而避免物化人的现象,从制度上达致并保障物与人性的良性互动。 所有权的增益权能正起着越来越重要的作用,在法律关系和社会生活中扮演者 举足轻重的角色。所有权绝对性概念主要关注所有权层次中的“物自身和“物权 利人”两者,对隐含的“物相对人 和“权利人相对人 关系缺乏必要的考量,对 整体性的“权利人物相对人 关系缺乏应有的理解。所有权权能层次中“物自身 和“物权利人 者两层面的重要性逐渐下降,与之相应,随着市民社会中人群间公 共领域和公共空间的显著增加3 1 ,个人在公共活动中时间和精力的比例上升,所有权 中“相对人物权利人 这一层面的重要性也日渐凸显,其内涵也由相对人不作为义 务转向多维度的“物尽其用,合而益增 物的多元、多主体效用性取代了“主 人享用,他人围观”的物和所有人自得其乐的局面。市民得以在公共空间、公共领 域就他们的公共事务、共同话题进行协商这一方面区别于国家和政府,它反对 严格的行政科层体制;另一方面它也区别于纯粹的经济和私权场所,因为在这里财 产是作为产生个体问话语联系的载体。财团法人的大量设立,公益慈善机构的蓬勃 发展既非营利性为目的又非公权力政府机构的n g o 组织、n p o 组织的蓬兴成 为促生公共领域的巨大力量,同时私人捐赠的规模也成为影响社会生活的重要力量。 3 2 所有权结构中的另两个层面,物自身的完整性和权利人对物的概括支配属性正在失 去其曾有的光环。正如有研究者指出的一样,现代社会在重视物的归属的重要意义 之外,“同样重视物的利用,故所有权相关内容常由所有权人以外的其他人享有3 3 。 所有权传统四大权能的划分方式首要要素是必须确定一个明确而独立的占有, 而这一点在现代社会显得难以确定,占有不再总是物的利用的前提条件一尤其是 在公共领域的物,确立占有的必要性日益丧失,并且物的占有对于占有人和相对人 3 1 本文用“公共领域、公共空间”来源于但不同于哈贝马斯构建的这一侧重于民主性、具有主体问性的政治学 概念,概指构成市民间公共活动的财产和时空的结合体,这
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