（刑法学专业论文）再论危险驾驶罪的法律规制及其适用.pdf

再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 中文摘要 i 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 中文摘要 危险驾驶罪的出台对规制醉酒、追逐竞驶两类危险驾驶行为，保护道路交通安全 起到了积极的作用。但是，在实际操作过程中，危险驾驶罪在入罪标准上仍有模糊之 处，在规制范围上仍有不妥之处，因此本文试图针对这些问题展开进一步的探讨。危 险驾驶罪中的两类犯罪行为都可以根据“但书”规定而出罪，即危险驾驶罪（尤其是 醉酒驾驶）并非一律入罪，在该罪的认定上仍要综合考量犯罪的具体情节，本文也列 举出了可供参考的情节要素。此外，在醉驾和追逐竞驶的基础上，笔者对毒驾入刑进 行了分析论证。毒驾、药驾、疲劳驾驶、打电话（包括严重的聊天和吵架）等其他危 险驾驶行为也可能导致与醉驾、飙车行为相当的社会危害性，因此，危险驾驶罪的规 制范围应该做广义理解。 关键词：关键词：危险驾驶；入罪标准；但书；法律规制 作作 者：者：陈 蕾 指导老师：指导老师：李晓明 abstract research on the crime of dangerous drivings regulation of law and appliance ii research on the crime of dangerous drivings regulation of law and appliance abstract the introduction of crime of dangerous driving has played a positive role in regulation of drunken or competitive driving, and traffic safety. while in actual operation, the rule still has ambiguity about incriminate standards and unsuitability on the scope of regulation. this article attempts further investigation. this article argues that the crime of dangerous driving both the two types of crime can be out of sin based on the but provision. that is to say the crime of dangerous driving (especially drunk driving) does not always constitute a crime. we need to consideration various circumstances of the crime comprehensively to judge the behavior. this article has listed specific plot elements for reference. besides, this article analyzes and demonstrates that drug driving should also be ruled by the criminal law. drug driving, fatigue driving, call (including chat and quarrel seriously) and other dangerous driving behavior may also cause harm to society as well as drunk driving and drag racing. therefore, the regulation of dangerous driving should be interpreted in a broader sense. keywords: dangerous driving, incriminate standards, the clause of “but”, legal regulation written by: chen lei supervised by: li xiaoming 目 录 引 言 . 1 一、研究意义 . 1 二、研究现状 . 1 三、研究思路 . 2 一、危险驾驶罪的再争论 . 4 （一）危险驾驶罪的构罪标准之争 . 4 （二）危险驾驶罪的应然范围 . 5 二、危险驾驶罪的认定 . 7 （一）危险犯与行为犯的界定 . 7 （二）危险驾驶罪的性质 . 10 （三）危险驾驶罪与“但书”的适用 . 15 （四）危险驾驶罪的具体情节 . 24 三、毒驾、打电话等危险驾驶行为的法律规制 . 27 （一）危险驾驶的本质属性 . 27 （二）毒驾危害性之审视 . 29 （三）毒驾入罪之可行性 . 31 （四）其他危险驾驶行为 . 33 四、结语 . 35 参考文献 . 36 攻读学位期间公开发表的论文. 40 致 谢 . 41 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 引 言 1 引 言 一、研究意义 随着我国经济社会的发展， 汽车已经成为普通百姓平常的代步工具， 然而科学技 术这把双刃剑在如今这个“风险社会”更是发挥得淋漓尽致。杭州胡斌飙车案、成都 孙伟铭无证酒后驾车案、 南京张明宝醉驾案一个个血的教训引起了公众的口诛笔 伐，暴露出我国刑事司法制度在交通肇事法律规制方面的缺陷。 刑法修正案（八） 规定了危险驾驶罪，将追逐竞驶和醉酒驾车规定为犯罪无疑是对这一问题的积极回 应。 对于该不该入罪的争论随着修正案的公布已然偃旗息鼓， 法律更多的是需要被信 仰而不是用我们无比挑剔的眼光去质疑， 对于法律人来说如何去理解和适用法律使其 发挥维护秩序、保障正义的价值才是理性的选择。如何适用危险驾驶罪、如何认定危 险驾驶行为、 是否还存在其他可规制的危险驾驶行为则需要我们进一步研究。 事实上， 在危险驾驶罪的适用过程中，确实存在着很多争议。鉴于此，本文主要探讨危险驾驶 罪的性质、危险驾驶罪入罪标准、危险驾驶罪规制的应然范围，针对理论和实务中争 议较大的“醉驾一律入罪”等问题提出自己的拙见，以求对新罪名的法律适用问题抛 砖引玉。特别是对于现实生活中广泛存在的毒驾、药驾、疲劳驾驶、打电话驾驶等现 象展开了深入的讨论，建议危险驾驶罪或可以设立一条兜底条款以扩展其规制范围。 通过对危险驾驶罪的进一步完善， 以期能够更好地适应社会发展的需要， 通过法律的 规制将文明开车的理念植入到每个公民的意识中， 从而为全社会营造良好的交通安全 氛围。 二、研究现状 危险驾驶罪是我国刑法上的新罪名， 国内对危险驾驶罪的热议主要是从近两年开 始的，成果多集中于法制报刊、期刊论文之上。 2011年3月， 莫洪宪、 杨文博在检察日报发表的 “危险驾驶罪” 是如何认定的？ ， 2011 年 5 月，付立庆、于文广和张明楷教授分别在法制日报 、 检察日报和人 民法院报上发表对设立“危险驾驶罪”的多维解读 、 追逐竞驶不必以超速驾驶 引 言 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 2 为前提和危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系的文章，各自阐述了对危险驾驶罪 构成要件的理解和认定。 对于危险驾驶罪特别是醉酒型危险驾驶罪的入罪标准问题， 是学界讨论最为激烈 的问题。赵秉志教授在危险驾驶罪研析与思考一文中从立法原意、立法规范、司 法适用、 法理考量等多个方面分析了危险驾驶罪的认定， 回应了社会争论较大的入罪 标准问题。曲新久教授在危险驾驶罪的构成要件及其问题一文中也对类似问题做 了讨论，此外还在醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用中，重点论述了醉 驾不应一律入罪的观点以及本罪与 13 条“但书”的规定。不过，有学者在对于危 险驾驶行为适用“但书”条款并无不当一文中提出了与曲新久教授不同的观点，承 认危险驾驶罪不应一律入罪的依据恰是刑法 13 条“但书”条款。也有学者认为危险 驾驶罪应该一律入罪，如论刑法第 13 条功能定位兼论（醉酒型）危险驾驶罪 应一律入刑 一文中提出了此观点。 危险驾驶罪的入罪标准问题实质是总则中的犯罪 构成标准问题，主要争议在于 13 条“但书”的规定，对于“但书”的适用学界早有 很多讨论。如张永红在著作我国刑法第 13 条但书研究中指出“但书”具有出罪 功能，在认定犯罪上需要考虑“但书”规定中的具体情节；又如刘之雄在论犯罪构 成的情节要求 一文中也主张将综合情节作为犯罪构成的考量标准。 不同的只是各自 构建的犯罪构成体系不同， 但精神实质是一致的， 即在犯罪构成的标准上要引入犯罪 的综合情节。 境外对于危险驾驶罪的讨论不多， 大多在论述抽象危险犯和具体危险犯 时会有涉及， 主要原因在于我国采用的是定性与定量相结合的二元犯罪构成体系， 而 境外国家或地区大都采定性的一元犯罪构成标准， 因此对于危险驾驶罪的构罪标准无 太大争议。如台湾学者林东茂著的危险犯与经济刑法 、日本学者山口厚著的危 险犯的研究等。此外，随着毒驾、药驾、疲劳驾驶等其他危险驾驶行为引起交通事 故的现象层出不穷，舆论和学界都有“毒驾入刑”的呼声，如李云鹏发表的 “毒驾” 与道路交通安全研究一文和邹伟等人发表的 “毒驾”已成重大隐患 “入刑”呼声 日高文章。 三、研究思路 本文的研究思路主要围绕两个核心问题来展开的， 即危险驾驶罪的入罪标准和该 罪规制的应然范围。根据这一研究思路，本文分为三个部分： 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 引 言 3 第一部分，也就是本文的第一章，提出问题，危险驾驶罪在理论和实践中存在的 争议，主要介绍了危险驾驶罪的入罪标准之争及危险驾驶罪的应然范围之争。 第二部分，即本文的第二章，一方面从危险驾驶罪的性质分析入手，得出醉酒型 危险驾驶罪是行为犯、 追逐竞驶型危险驾驶罪是危险犯的结论。 另一方面从 13 条 “但 书”的内涵和适用入手，系统说明“但书”条款适用本罪的必要性，得出危险驾驶罪 并非一律入罪的结论，并且罗列出了可供参考的、判断情节轻重的具体情节。 第三部分，也就是本文的第三章，主要讨论毒驾等其他危险驾驶行为入罪的必要 性和可行性。重点从危险驾驶行为的本质、毒驾等危险驾驶行为的社会危害性、技术 和程序的可操作性、 国外的立法经验等几个方面来论述，指出我国的危险驾驶罪条款 的设置有必要进一步完善，建议通过增加兜底条款扩展本罪的适用范围。 一、危险驾驶罪的再争论 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 4 一、危险驾驶罪的再争论 近年来，轰动一时的成都孙伟铭案、南京张明宝案、杭州胡斌飙车案等一系列因 醉酒驾驶、飙车而导致的重大交通事故引起了社会各界的热烈讨论。一个个血的教训 同时也引发了刑法学界对于醉酒驾驶、 飙车等危险驾驶行为是否需要进行犯罪化的思 考和争论。随着 2011 年 2 月 25 日第十一届全国人大常委会第十九次会议刑法修正 案（八） 第 22 条的通过，对于危险驾驶罪入刑之争已偃旗息鼓。该条规定， “在道 路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役， 并处罚金” 。然而，在该罪的适用过程中，出现了执法弹性过大，量刑标准缺少等问 题，特别是“醉驾是否一律入罪”的争议又一次将危险驾驶罪推到风口浪尖，成为公 众舆论的焦点和学界探讨的热点。此外，一起起因毒驾引起的交通惨案又掀起了“毒 驾入刑”的呼声。危险驾驶虽已入刑，但接踵而来的问题仍需要我们的进一步厘清和 解决。 （一）危险驾驶罪的构罪标准之争 “醉驾是否应该一律入罪” 之争最初由原最高人民法院副院长张军的一段讲话引 发。在 2011 年 5 月 10 日的全国法院刑事审判工作座谈会上，张军院长指出，各地人 民法院对于醉酒驾驶犯罪嫌疑人追究刑事责任应当慎重稳妥。虽然刑法修正案(八) 规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条 件，但根据刑法总则第 13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行 政处罚的衔接， 防止可依据道路交通安全法处罚的行为， 直接诉至法院追究刑事责任。 1随后，根据公安部方面表示，在刑法修正案（八）和修改后的道路交通安全法施行 后，公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。 2自最高法院、公安部 分别针对“醉驾入刑”的执行上进行表态后，最高检察院方面表示，对于检方来说， 1 参见最高法：勿将醉驾一律认定为犯罪 ， 年 4 月 30 日最后访问。 2 参见司法机关发不同声音 公安部称醉驾一律刑事立案 ，载信息时报2011 年 5 月 19 日。 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 一、危险驾驶罪的再争论 5 醉驾案件只要事实清楚、证据确凿充分，会一律按法律程序办理，该批捕的批捕，该 起诉的起诉，对于醉驾情节轻微案件，会按照刑法修正案（八）及相关法律上的条款 起诉，不会存在选择性。 3两高一部在对待“醉驾入罪”口径上的不一引起了公众的 困惑， 在实践中也出现了各地法院在掌握入罪标准问题上的疑难。特别是全国出现首 例醉驾免刑的案例之后，对醉酒驾驶是否一律定罪、是否一律判刑以及醉驾免刑的标 准如何确定等成为社会热烈讨论的问题。 其实，无罪与免刑存在着根本的区别。至 2011 年 5 月 1 日 “醉驾入刑”实施以 来，全国已发生多起醉驾免刑的案例。但是，我们不能认为这些司法实践中的案例就 是对“醉驾是否一律入罪”这一问题的回应。在这些案件中，法院均判决醉酒驾车者 构成危险驾驶罪， 只是因犯罪情节轻微、 社会危害性相对较小， 被告人认罪态度较好、 有悔罪表现等情节，而免于刑事处罚。 “醉驾入罪”与“醉驾免刑”是两个不同的命 题，而本文探讨的是醉驾入罪的问题，是罪与非罪的界限问题，即在道路上醉酒驾驶 机动车的行为是否一律构成犯罪。针对这一问题，学者大都围绕醉驾的性质及我国刑 法第 13 条“但书”条款的适用展开讨论。 本文认为醉驾型危险驾驶罪是行为犯， 实施了在道路上驾驶机动车的行为即认为 符合犯罪构成，原则上即成立犯罪，这是对犯罪成立的形式判断。同时认为， “但书” 条款具有出罪功能，通过“但书”条款对本罪的适用可将“情节显著轻微，危害不大” 的行为做出罪化处理，这是对犯罪成立的实质判断。据此，本文主张在道路上醉酒驾 驶机动车的行为，并非一律成立刑法上的犯罪。此外， 刑法修正案（八） 对追逐竞 驶型的危险驾驶行为明确规定，情节恶劣的才构成犯罪。因此，对于追逐竞驶行为的 构成标准没有醉驾讨论的那么激烈。但是，对于什么样的情节属于恶劣仍是个模糊的 概念，有必要对此进行具体的阐述。 （二）危险驾驶罪的应然范围 随着社会生活的复杂化以及现代科技成果的运用， “随之而来的就是社会生存、 人类社会的方方面面时时处处都有风险相伴。可以说，随着市场经济的发展，风险社 会就到来了” ，德国也早就把现在的社会界定为危险社会。4为了应对风险社会带来的 3 参见最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉 ，载北京晚报2011 年 5 月 24 日。 4 储槐植： 要正视法定犯时代的到来 ，载检察日报2007 年 6 月 1 日。 一、危险驾驶罪的再争论 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 6 新问题，为了预防实际损害的发生，对于危险驾驶这种针对不特定多数人的生命、健 康和重大公私财产安全的行为，刑法需要提前介入，危险驾驶罪的设立将危险驾驶行 为提前设定在危险行为实施时即给予定罪处罚，以强化刑法的惩罚功能，对刑法安全 保障功能的发挥具有重大意义。此外，危险驾驶罪设立更重要的价值在于，通过对醉 酒和追逐竞驶危险驾驶行为的规制彰显出了对社会公众的示范作用， 将安全驾车的理 念灌输到公众的意识中，从而形成文明驾驶的良好氛围，以保障公共安全。 然而，除了刑法修正案（八） 规定的醉酒驾车和追逐竞驶两种危险驾驶行为， 现实生活中还有其他与这两类具有相当危险性的高危驾驶行为，如吸毒驾驶、严重超 载、疲劳驾驶、打电话、聊天吵架驾驶等，刑法不应该将其忽视。本文认为，危险驾 驶罪规制的范围应该在原有的范围上进行扩充。 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 二、危险驾驶罪的认定 7 二、危险驾驶罪的认定 根据刑法修正案（八） 的规定，危险驾驶罪包括两类，一是醉酒驾驶的行为； 二是追逐竞驶的行为。 对这两类危险驾驶行为的性质是行为犯还是危险犯存在不同的 看法， 特别是对醉驾行为性质的界定直接影响到对 “醉驾是否一律入罪” 问题的回答。 （一）危险犯与行为犯的界定 美国著名法哲学家博登海默所言： “概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工 具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我 们便无法将我们对法律的思考转变为语言， 也无法以一种可理解的方式把这些思考传 达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。 ”5据此， 有必要厘清各对象的概念，在此基础上对他们进行区分。 不管是大陆法系刑法理论还是我国的刑法理论， 对危险犯和行为犯的概念主要都 是从以下三个角度进行表述的。 1.从处罚根据的角度定义 认为危险犯是因行为对法益造成了侵害的危险而具有刑事可罚性的犯罪，是与侵 害犯相对应的概念。如有日本学者这样表述：依据犯罪处罚的根据不同可将犯罪分为 侵害犯和危险犯。被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发 生侵害法益的现实作为处罚根据， 而是把发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪是危险 犯。6我国学者张明楷教授也认为，危险犯是对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。 7若依此概念，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、行为犯事实上处罚的根据也是因为 某行为对法益造成了侵害的威胁而不是造成了现实的法益侵害，也正是基于此概念， 有学者认为有的行为犯也是危险犯，如伪证罪是行为犯，但是伪证罪有导致误判的可 能性，因而也是危险犯。8有学者更进一步指出，举动犯（即指行为犯）是抽象危险 犯的上位概念，有些行为犯其行为本身不具有典型的危险行为，如无故侵入住宅、血 5 美博登海默著： 法理学：法律哲学和方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 504 页。 6 参见日山口厚： 危险犯的研究 ，东京大学出版社 1982 年版，第 3 页。 7 参见张明楷： 刑法学 （上） ，法律出版社 1997 年版，第 272 页。 8 转引自张明楷： 危险犯初探 ，载马俊驹主编： 清华法律评论 ，清华大学出版社 1998 年版，第 119 页。 二、危险驾驶罪的认定 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 8 亲相奸、通奸、重婚等；而有些行为犯其行为本身就被立法者认定该行为有危险状态 伴随出现，例如伪证罪，伪证行为伴随出现的危险是司法公正性可能被误导。据此可 认为伪证罪既是行为犯也是抽象危险犯。9实际上，该种界定混淆了危险犯的处罚根 据和危险犯的概念，无疑扩大了危险犯的范围。这种认定事实上将侵害犯的预备、未 遂、中止甚至某些行为犯也纳入危险犯的范畴， “本质上混淆了三种未完成形态的犯 罪中的危险在法理、刑法上与危险犯中的危险的界限。 ”10在这种前提下的 危险犯事实上也就失去了现实意义，为我们所不取。 2.从犯罪既遂的角度定义 危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的某种危害结果的危险状态作 为既遂标志的犯罪。11此种观点在大陆法系国家和我国的刑法理论中都是通说。一般 认为， 行为犯是与结果犯相对而言的。以实行构成要件之行为即构成既遂的犯罪是行 为犯； 不仅要实行犯罪构成要件所要求之行为，而且要发生法定的犯罪结果才构成既 遂的犯罪是结果犯。 犯罪结果包括行为对法益造成现实的侵害或者造成法益侵害的危 险，故结果犯可分为侵害犯（也称实害犯）和危险犯。具体关系如下图： 3.从犯罪成立的角度定义 危险犯就是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪 成立条件之一的犯罪。12与此相对应，也有以犯罪成立是否要求犯罪结果为标准来界 定行为犯的观点。据此认为实行构成要件之行为即成立犯罪的，是行为犯。 4.本文对危险犯和行为犯的界定 不管是行为犯还是危险犯都面临着是以“既遂说”还是“成立说”作为界定标准 9 参见林东茂： 危险犯与经济刑法 ，五南图书出版社 1985 年版，第 13 页。 10 李海东： 刑法原理入门（犯罪论基础） ，法律出版社 1998 年版，第 132 页。 11 参见高铭暄、马克昌： 刑法学 （上） ，法律出版社 1999 年版，第 266 页。 12 苏彩霞： 危险犯及其相关概念之辨析 ，载法学评论2001 年第 3 期。 行为犯：实行构成要件之行为即构成既遂的犯罪 结果犯 侵害犯：行为对法益造成现实的侵害即构成既遂的犯罪 危险犯：行为对法益造成侵害的危险之出现即构成既遂 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 二、危险驾驶罪的认定 9 的问题。 德日等大陆法系国家刑法是以犯罪既遂为模式的，构成要件以犯罪既遂为依 托， 构成要件就是既遂要件， 只有在法律特别说明的处罚未遂的情况下， 才成立犯罪。 危险犯以危险的存在为要件，危险发生构成犯罪，同时也构成既遂，所以在大陆法系 国家对危险犯或行为犯采用这两种标准实则无冲突。 而我国刑法是原则上处罚所有犯 罪的预备、未遂、中止，犯罪成立和犯罪既遂有着明显的界限，两种标准存在着实质 性的冲突。依“成立说” ，危险状态没有发生时犯罪不成立；依“既遂说” ，危险状态 没有发生时不成立犯罪既遂，但也可能成立犯罪未遂、中止。 我国学界通说认为，过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪预备、未遂与中止的停 止形态，故犯罪既遂也没有实际意义，也就不存在犯罪的既遂形态。13即过失犯罪、 间接故意犯罪和某些直接故意犯罪只存在犯罪成立的问题，如果采用“既遂说”显然 不能涵盖由这两类犯罪构成的危险犯的情形。如果采用“成立说” ，在危险状态没有 发生时不成立犯罪，可以解决上述难题，但是带来的另一难题是该学说事实上排除了 直接故意的危险犯成立犯罪预备、未遂、中止的可能，从而和我国通说理论相违背。 以放火罪为例，一般认为该罪以“独立燃烧说”为犯罪既遂的标志，当实施放火行为 后没有达到独立燃烧的程度就被制止的情况下，成立放火罪的未遂。依“成立说” ， 没有达到独立燃烧的程度意味着没有出现现实的危险状态，放火罪不成立，这显然是 违背我国刑法理论通说和实务操作的。为了避免“既遂说”和“成立说”的弊端，有 学者用 “构成要件要素”来涵盖在直接故意犯罪中危险状态的犯罪既遂标志和间接故 意、过失犯罪中危险状态的犯罪成立标志。 “构成要件要素说”认为，危险犯是指以 行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素 的犯罪。这里的“构成要件要素” ，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪 与未完成罪的要素。14还有学者持相同观点，认为危险犯，是指以行为人出于故意而 实施的危害行为造成法定的危险状态作为法定既遂标志的犯罪 （直接故意的危险犯） ， 或者是以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成法定的危险状态作为犯罪成 立标志的犯罪（间接故意和过失的危险犯） 。15该定义其实是“构成要件要素”的展 开和解释，对危险犯的理解没有实质性的差异。 13 参见高铭暄主编： 刑法学原理 （第二卷） ，中国人民大学出版社 1993 年版，第 270274 页。 14 王志祥： 危险犯研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 21 页。 15 舒洪水： 危险犯研究 ，法律出版社 2009 年版，第 18 页。 二、危险驾驶罪的认定 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 10 本文认为， “构成要件要素说”弥补了“既遂说”和“成立说”各自的缺陷和不 足，是可取的。另外，考虑到直接故意犯罪也并非都存在犯罪的这些停止形态，如举 动犯、情节犯、结果加重犯，16“构成要件要素说”仍可以适用但内涵需做稍许变动 危险犯是指以行为人出于故意而实施的危害行为造成法定的危险状态作为法定 既遂标志的犯罪（大多数直接故意的危险犯） ，或者是以行为人出于故意或过失而实 施的危害行为造成法定的危险状态作为犯罪成立标志的犯罪 （间接故意和过失的危险 犯以及少数直接故意的危险犯） 。和危险犯类似，行为犯也有“既遂说”和“成立说” 的不同表述。就行为犯而言，有即成行为犯和过程行为犯之分，前者如背叛国家罪， 分裂国家罪，生产、销售有毒、有害食品罪等；后者如诬告陷害罪，组织越狱罪等。 即成行为犯无未遂可言，而过程行为犯，在行为人着手实施实行行为后，若因意志以 外的原因而没有完成实行行为的，则可能构成未遂。17依据定义危险犯的思路，对于 没有未遂状态（当然也就无所谓既遂）的即成行为犯，实行行为的完成是犯罪成立的 标志；对于有未遂、既遂形态的过程行为犯，实行行为的完成是犯罪既遂的标志。因 此，对于行为犯也可用“构成要件要素说”将这两种情形包含其中。行为犯是指以行 为人实行行为的完成作为构成要件要素的犯罪，构成要件要素具体包括两种情形：即 成行为犯的犯罪成立要素和过程行为犯的犯罪形态要素。 危险驾驶机动车的主观方面属于间接故意还是过失，目前尚有争论，但是本罪不 是直接故意这一点上没有疑义。因此，根据我国刑法通说，对于本罪而言没有犯罪的 未遂或既遂之说。故危险驾驶罪的性质只能立足于犯罪成立的角度。 （二）危险驾驶罪的性质 在明确了本文所讲的危险犯和行为犯是从犯罪成立的角度界定的基础上， 下文将 分别对醉酒驾驶行为的性质和追逐竞驶行为的性质作出阐述。 1.醉酒型危险驾驶行为的性质 醉酒型危险驾驶罪是行为犯还是危险犯下的抽象危险犯， 抽象危险犯是否允许反 证等都是学者争论的焦点， 这些问题的实质是在犯罪构成符合性的评价中是否需要进 16 该观点在原来认为过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪停止形态的基础上，更加细致地分析了故意犯罪，认为 有些故意犯罪也不存在停止形态，笔者赞同这种观点。 （参见高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京大学出版 社、高等教育出版社 2011 年版，第 145 页。 ） 17 史卫忠： 行为犯研究 ，中国方正出版社 2002 年版，第 140 页。 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 二、危险驾驶罪的认定 11 行危险状态的判断。因此，对这些问题的回答将直接影响醉酒型危险驾驶行为的构罪 标准问题。 （1）抽象危险犯的两种学说 传统刑法理论一般将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯， 对抽象危险犯有形式 说和实质说两种不同的理解， 因此具体危险犯和抽象危险犯也存在着两种截然不同的 区分标准。 形式说认为抽象危险犯只要从形式上探究某行为是否符合构成要件要素的规定， 不需要对危险状态的存在与否进行实质性的判断。因此，形式说认为危险的发生不是 犯罪的构成要件要素，不必在构成要件中具体考察。如日本学者大谷实认为，将在社 会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪， 就是抽象危 险犯。一旦某种行为被禁止，在具体情况下，不论是否发生某种危险，都应当认为该 行为符合具体的犯罪构成要件，构成犯罪。18 不难看出， 此说将危险状态是否属于构成要件要素以及法官是否需要进行危险状 态的判断作为划分具体危险犯和抽象危险犯的依据， 抽象危险犯和具体危险犯之间存 在质的差异。德国刑法理论认为，抽象危险犯是指在一个刑法条文中，单纯将一个典 型的危险行为规定成要处罚的行为， 与具体危险犯的区别在于不要求由一个对该 条文欲保护的法益客体会发生危害的危险状态出现；具体危险犯是指在个案中，构成 要件行为必须已经制造出一个使条文欲保护的法益客体陷入其效力范围的真实危险。 19我国台湾学者陈朴生认为，抽象危险犯或称一般危险犯，仅以实施一定行为为其构 成要件之内容，并未规定以发生一定危险为必要，因此，裁判官并无审查危险是否发 生之职责，即因其实施一定类型的行为，乃拟制其具有一般的、抽象的侵害法益的危 险存在； 具体危险犯以发生一定的危险为其构成要件的内容， 于构成要件之行为之外， 以侵害法益的客观危险（结果）为其构成要件，故裁判官应具体地、个别地检讨现实 危险是否发生，以确定其犯罪实施是否完成。20一般认为，具体危险犯中作为构成要 件要素的危险状态具有明示性，在刑法分则条文中表现为“足以使发生的危 险” 、 “引起的危险” 、 “危机安全” 、 “足以造成”等等。而抽象危险犯的 18 日大谷实： 刑法讲义总论 ，黎宏译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 115 页。 19 转引自卢映洁： 论危险前行为的成立要件 ，台湾月旦法学杂志第 78 期。 20 参见陈朴生： 刑法专题研究 ，台湾三民书局 1988 年版，第 42 页。 二、危险驾驶罪的认定 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 12 危险因为是法律拟制的，在法律条文中没有明示性规定。 一方面，形式说所理解的抽象危险犯不考虑行为对法益造成的现实危险，即使在 行为没有造成任何危险的情况下也认定为抽象危险犯而给予处罚， 有悖刑法的罪责原 则。这也是抽象危险犯最受诟病之处，有德国学者就提出质疑： “立法者凭借一般的 生活经验，认定某些情状本身必有危险随之，但是，这种经验的依据，在有些时候是 靠不住的也就是，行为人要为现实上并没有出现的危险而负责。 ”21另一方面， 形式说下的抽象危险犯使得其与行为犯的区分成为难题。 危险犯和行为犯分别对犯罪 构成要件要素方面提出了不同的要求， 即危险犯以行为造成了特定的危险状态作为犯 罪成立或既遂的标志，而行为犯则只要求有特定的实行行为，不以该行为造成了特定 的危险状态为必要。抽象危险犯虽作为危险犯的一种类型，但形式说意义上的抽象危 险犯背离了危险犯的概念转而同行为犯一样：只需考察行为而不判断危险状态的有 无。甚至最终得出了“抽象危险犯是行为犯”22的结论。 为了区分抽象危险犯和行为犯，也为了限制抽象危险犯的适用范围，有刑法学者 提出在诉讼程序上允许被告人对 “该行为确实不产生侵害客体的抽象危险” 进行证明， 被告人确实能够证明在具体场合这种危险不存在的，不成立抽象危险犯。而行为犯本 身也包含抽象危险，也不以出现结果为必要，同样免除了法官审查是否出现结果的义 务，但行为犯不许反证。这一点是行为犯与抽象危险犯的根本区别。23这种从程序上 允许被告人反证的理论不仅有违反“存疑有利于被告原则”的嫌疑，反而更加说明抽 象危险犯在实体上也需要“危险状态”的发生，正如罗克辛指出的那样： “假如法院 要求人们提供证据，证明这种保护的对象是立法的动机并且在事实上受到了危险，那 么人们就要把这种抽象的改变为一种具体的危险性犯罪了。 ”24如此看来，在坚持形 式说的基础上， 为了厘清抽象危险犯与行为犯界限的反证理论反而得出了与形式说相 互矛盾的结论。 形式说使抽象危险犯最终沦落致与行为犯无异的尴尬境地， 致力于纠正形式说之 不足的实质说便应运而生。在抽象危险犯的抽象危险的认定的实践中，当代大陆法系 21 林东茂： 危险犯的法律性质 ，台大法学论丛，1994 年第 1 期。 22 德耶塞克 托马斯： 德国刑法教科书 （总论） ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 322 页。 23 参见鲜铁可： 新刑法中的危险犯 ，中国检察出版社 1998 年版，第 41、105 页。 24 德克劳斯 罗克辛： 德国刑法总论 （第 1 卷） ，王世洲译，法律出版社 1997 年第三版，第 278 页。 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 二、危险驾驶罪的认定 13 的刑法学界已经摒弃了“危险拟制说”等“形式说” ，现在已转向“实质说” 。25 实质说认为，抽象危险和具体危险都是行为表现出来的结果的危险，在认定时都 需要对是否发生危险状态进行实质的判断，抽象的危险也是犯罪构成要件要素。作为 危险犯类型的抽象危险犯和具体危险犯的区别在于危险程度的不同。 如日本学者山口 厚认为，作为要件所要求的是实行一般的、抽象的危险行为，这样的行为一旦实施的 话通常能肯定危险的发生。通过这样的危险的行为而展示了作为结果的危险的内容， 是抽象危险犯。不过，不管是具体危险犯还是抽象危险犯，发生实质的危险都属于构 成要件要素这一点是没有区别的，差别不过是前者的危险是高度的，后者包括比较缓 和的场合而已。即便是抽象的危险犯的场合，虽说通过相应犯罪的解释而能将危险理 解为该犯罪之要件，但因为具体的、个别地特殊事情而没有发生这一危险，在这样的 场合，即便是实施了条文明文规定的一般的危险的行为，也应该否定犯罪的成立。26 我们刑法学者张明楷教授也认为，不管是具体的危险犯中的危险，还是抽象的危险犯 中的危险，都是现实的危险。因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认 定根据的事实的抽象程度不同。具体危险犯中的危险，是“司法上”以行为当时的具 体情况为根据， 认定行为具有发生侵害结果的可能性； 抽象的危险犯中的危险， 是 “司 法上” 以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为 具有发生侵害结果的可能性（不是立法上的推定或认可） 。27 与形式说不同，实质说认为抽象危险犯与具体危险犯之间具有质的一致性和量的 差异性。虽然对于这种差异性有不同的表述，如有的认为抽象的危险是较为缓和的、 低度的危险，具体的危险是紧迫的、高度的危险；有的认为抽象的危险是发生侵害结 果可能性较小的危险，具体的危险是发生侵害结果可能性较大的危险等等。但是，抽 象危险犯也需要进行危险的实质性判断这一点上无疑存在共识。 由于抽象危险犯和具体危险犯存在着危险程度的差异，因此法官对审查危险存在 的具体内容、标准也提出了不同的要求。正如张明楷教授所言，具体危险犯需要司法 机关根据行为当时的具体情况判断是否存在具体的危险， 抽象危险犯只需要司法机关 根据一般社会生活经验判断是否存在抽象的危险。也就是说，针对抽象危险状态的认 25 熊选国： 刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992 年版，第 105 页。 26 日山口厚： 刑法总论 ，付立庆译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 45 页。 27 张明楷： 危险犯初探 ，载马俊驹主编： 清华法律评论 ，清华大学出版社 1998 年版，第 127 页。 二、危险驾驶罪的认定 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 14 定，一定程度上免除了法官进行具体、详细个案审查的义务，但允许被告反证推翻指 证，实质上转嫁了举证责任。28据此，该学者认为抽象危险罪与具体危险犯存在认定 过程、审查方式的不同，影响着定罪量刑，故有必要区分抽象危险犯和具体危险犯。 （2）抽象危险犯之否定 一般认为危险犯有抽象危险犯和具体危险犯之分，如上文所述，形式说下的抽象 危险犯实质上是将抽象危险犯和行为犯混为一谈； 而坚持从实质说的立场上理解抽象 危险犯， 确实可以厘清抽象危险犯和行为犯的关系，但却无法厘清抽象危险犯和具体 危险犯的界限，实质上是和具体危险犯相混淆了。因此，本文仍然主张没有区分抽象 危险犯和具体危险犯的必要。 不管是抽象的危险结果还是具体的危险结果，都是通过行为造成的现实状态来表 现的，这种危险结果都是“客观存在的、具有时空存在形式的具体事实” ，也就是说， 现实的危险结果只可能有具体的危险结果这一种形式， 而不会有抽象的危险结果存在 的可能。29正因为抽象危险表现为外部形式的危险结果仍是一种具体的危险，有学者 对能否类型化地提出不具备抽象公共危险性的醉驾例证提出质疑，还有学者也指出： “在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应 以本罪论处。 ”这种看法混淆了抽象危险与具体危险。当行为人在有车辆与行人的道 路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车 辆和行人。另外，行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没 有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶等，都不能 证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险。30可以看到，在实践中能 够反证不存在抽象危险的例子基本是不存在的， 那么抽象危险犯的危险状态如果不存 在可以进行反证也就没有意义， 进一步讲从抽象危险犯和具体危险犯认定上存在差异 的角度去肯定抽象危险犯也就失去了意义。 因为某一危险行为一旦实施要么就产生具 体的危险，要么就产生无法反证危险不存在的抽象危险，前者是具体危险犯，后者实 质上是行为犯。因此，抽象危险犯作为危险犯的一种类型实则没有存在的必要。 综上所述，如果立足于处罚根据的角度来看，抽象危险犯可以解释行为犯没有造 28 舒洪水： 危险犯研究 ，法律出版社 2009 年版，第 59 页。 29 参见王志祥： 危险犯研究 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 52 页。 30 参见冯军： 论第 133 条之 1 的规范目的及其适用 ，载中国法学2011 年第 5 期。 再论危险驾驶罪的法律规制及其适用 二、危险驾驶罪的认定 15 成现实的法益侵害危险而仍具有可罚性。31但是，作为一种危险犯的类型在理论上没 有存在的价值，故而不是犯罪的具体类型，认为醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯的观 点实则即是主张醉酒型危险驾驶罪是行为犯。 立法者根据社会生活经验认为某些行为 是典型性的危险行为， 不允许对该危险行为作出事实上不存在危险的辩解的则规定为 行为犯； 立法者认