（民商法学专业论文）情谊侵权责任研究.pdf

原刨性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得囱墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日期： 指导教师签名：世 开 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留井向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 煎 壅 日 翌：五4 业 指导教师签名： r 璺 情谊行为侵权责任研究 摘要 “情谊行为”顾名思义，是当事人之间出于情谊而做出的一种举动。比如 乐于助人，乐善好施等此类的善举。然而，这样一种生活中常见的人与人间的 ， 关系为什么要拿在法律上进行探讨呢? 因为在实践中，很多善意行为却事与愿 违的带来了许多纠纷，好心帮倒忙的事情屡屡发生。善意的初衷由于疏忽，反 而给他人和自己带来了麻烦，以至于当事人对簿公堂，此时，双方的情谊意图 对此进行化解已显得力不从心了。 那么这样的纠纷是否应该纳入法律规范约束的范畴? 对情谊行为引起的 侵权责任应该如何去界定和处理? 这些屡见不鲜的问题给人们的生活带来了 无处不在的困扰，所以对情谊行为侵权进行研究和探讨对宣扬善良、互助的的 社会理念和精神，正确引导人们的社会价值观和行为，有效保护双方当事人的 利益以及和谐社会的构建有着重要的理论意义和现实意义。 然而纵观学术界，对于这类情谊行为的研究，只散见于德国和台湾的零星 学者的法律专著之中，尚未见形成系统的理论探讨。德国的民法学界在这方面 起步较早，其中代表人物其中代表人物梅迪库斯在其专著德国民法总论中 将此行为称之为“情谊行为”，并把由此行为引起的交往关系称为“情谊关系 。 他主要对此类行为的法律定性作了大量的法理剖析。在台湾，民法学界的主要 代表学者有王泽鉴和黄立。两位学者在情谊行为之关系的定性上与德国民法学 界的观点基本一致，其研究则主要侧重在情谊行为之行为所引起的纠纷解决上 面。而在中国，更鲜见有关民法教材和学者对此类问题作相关的文字上论述， 理论上非常匮乏，实务上亦无判例可供借鉴。 因此，作者选择“情谊行为”论题，运用有限的资源对其进行力所能及的 研究和探讨，试图在理论界对此类问题的有限的学术观点之中，总结归纳出自 己的思路，给情谊行为的侵权责任一个合理定位和深入的思考。本文首先阐述 了情谊行为的概念和分类，接下来对情谊行为的性质进行进行辨析，接而引出 对情谊行为造成的侵权责任的界定和处理的研究，并提出自己的拙见，以期弥 补在法律实务中处理规则的空白。 关键词：情谊行为，法律行为，性质，侵权责任 t h e i n q u i s i t i o no f t h ei n f r a c t i o nf r o m f r i e n d s h i pb e h a o r a b s t r a c t a st h en a m ei m p l i e s ，t h ef r i e n d s h i pb e h a v i o ri st h ef r i e n d s h i pb e t w e e nt h e p a r t i e sw h om a d eo u to fam o v e s u c ha s i s g l a dh e l p st h ep h i l a n t h r o p i c u n d e r t a k i n gw h i c ht h eh u m a n ，e n j o y sd o i n gc h a r i t a b l et h i n g s h o w e v e l i nt h e c o m m o nl i f e ，w h yt a k et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np e o p l ei nt h el a wt od i s c u s si t ? b e c a u s ei np r a c t i c e ，b e h a v i o r so ft h em a n yp h i l a n t h r o p i cu n d e r t a k i n gw e r ea c t u a l l y c o n t r a r yt ow h a te x p e c t sb r i n gm a n yd i s p u t e s ，t h em a t t e rw h i c ht h eg o o di n t e n t i o n w a sm o r eo fah i n d r a n c et h a nah e l ph a v eo c c u r r e dr e p e a t e d l y b e c a u s et h eg o o d i n t e n t i o n so r i g i n a li n t e n t i o nn e g l e c t s ，i n s t e a dg a v eo t h e rp e o p l ea n dh a sb r o u g h t t r o u b l e s o m e ，t h el i t i g a n tw e n tt oc o u r t ，t h i st i m e ，t h eb i l a t e r a lf r i e n d s h i pi n t e n t i o n c a r r i e do nt h em e l ta l r e a d ya p p e a r sr e g a r d i n gt h i sl a c k st h ea b i l i t yt od ow h a to n e w o u l dl i k e t h e ns u c had i s p u t ew h e t h e rt h ec o n s t r a i n t ss h o u l db ei n c l u d e di nt h es c o p eo f l e g a ln o r m s ? i n f r i n g e m e n ta r i s i n gf r o ma c t so ff r i e n d s h i pr e s p o n s i b i l i t ys h o u l db e d e f i n e da n dh o wt od e a lw i t h ? t h e s ec o m m o np r o b l e m sb r o u g h tt ot h el i v e so f p e o p l ee v e r y w h e r ei nt r o u b l e ，s ot h ef r i e n d s h i pt o r tl i a b i l i t yc a u s e db yt h ea c t i o n r e s e a r c h ，i no r d e rt oe x p l o r et op r o m o t ek i n d n e s sa n dm u t u a la s s i s t a n c ei nt h es o c i a l p h i l o s o p h ya n ds p i r i to ft h ep r o p e rg u i d ep e o p l e ss o c i a lv a l u e s ，b e h a v i o re f f e c t i v e p r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h ep a r t i e sa n dt h ec o n s t r u c t i o n o fah a r m o n i o u s s o c i e t yh a si m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e b u tt h e h o l o s c o p i ce n t i r ea c a d e m i cc i r c l e ，b e s t o w sf a v o rt h eb e h a v i o r r e g a r d i n gt h i sk i n do fg o o di n t e n t i o nt h er e s e a r c h ，o n l ys e e sh e r ea n dt h e r ei n g e r m a na n di nt a i w a n sf r a g m e n t a r ys c h o l a r sl e g a lm o n o g r a p h ，n o ty e ts e e sf o r m s s y s t e m st h e o r yd i s c u s s i o n g e r m a n y sc i v i ll a we d u c a t i o n a lw o r l ds t a r t si nt h i s a s p e c te a r l y a n dr e p r e s e n t a t i v ep e r s o n a g er e p r e s e n t a t i v ep e r s o n a g em e ik u s ii ni t s m o n o g r a p h g e r m a nc i v i ll a wg e n e r a lr e m a r k s ”t h i sb e h a v i o rc a l l e dt h a ti t t h e f r i e n d s h i pb e h a v i o r ，a n dt h ec o n t a c tr e l a t i o n sw h i c hc a u s e sf r o mt h eb e h a v i o ri s c a l l e d t h ef r i e n d s h i pr e l a t i o n s h em a i n l yq u a l i t a t i v eh a sm a d et h em a s s i v el e g a l p r i n c i p l et h e o r yo fl a wa n a l y s i st ot h i sk i n do fb e h a v i o r sl a w b u tg e r m a nl e g a l p r e c e d e n tp r i n c i p l e ，i nc o n f i r m a t i o nf r i e n d s h i pb e h a v i o rw h e t h e rt oh a v et h el e g a l o b l i g a t i o n si nt h ep r o c e s st od e v e l o pas e t t h er e g u l a t e ds t a n d a r d t oa t t e m p tt oi t m a k e st h eo b je c t i v el i m i t s i nt a i w a n ，t h ec i v i ll a we d u c a t i o n a lw o r l dm a i n l yh a s w a n gz e j i a no nb e h a l fo ft h es c h o l a ra n dy e l l o ws t a n d s t w os c h o l a r si nt h eg o o d i n t e n t i o nb e s t o w sf a v o rt h er e l a t i o n so nq u a l i t a t i v ew i t ht h eg e r m a nc i v i ll a w e d u c a t i o n a lw o r l dv i e w p o i n tb a s i cc o n s i s t e n t ，a b o v ei t sr e s e a r c hm a i ns t r e s si nt h e g o o di n t e n t i o nb e s t o w sf a v o rt h ed i s p u t ew h i c ht h eb e h a v i o rc a u s e st os o l v e i n c h i n a ，t h em o r er a r e l ys e e nr e l a t e dc i v i ll a wt e a c h i n gm a t e r i a la n dt h es c h o l a r m a k e si nt h er e l a t e dw r i t i n gt ot h i sk i n do fq u e s t i o nt oe l a b o r a t e ，t h e o r e t i c a l l y i s d e f i c i e n t ，i nt h ep r a c t i c ea l s od o e sn o th a v et h el e g a lp r e c e d e n tt ob ep o s s i b l et o i v s u p p l yt ou s ef o rr e f e r e n c e t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rc h o o s e s “t h eg o o di n t e n t i o nt ob e s t o wf a v o r t h et h e s i s ， u t i l i z e st h el i m i t e dr e s o u r c e st oc o n d u c tr e s e a r c ha n dt h ed i s c u s s i o ni no n e sp o w e r t oi t ，a t t e m p t si nt h et h e o r i s t st ot h i sk i n do fq u e s t i o nl i m i t e da c a d e m i cv i e w p o i n t ， s u m m a r i z e si n d u c e so w nm e n t a l i t y , b e s t o w sf a v o rt h er e l a t i o n sa n dt h eb e h a v i o rt o t h eg o o di n t e n t i o ng i v e si nt h el e g a ls t r a t i f i c a t i o np l a n ear e a s o n a b l el o c a l i z a t i o n t h i sp a p e rd e s c r i b e st h ec o n c e p to ff r i e n d s h i pb e h a v i o ra n dc l a s s i f i c a t i o n ，f o l l o w e d b y a c t so f f r i e n d s h i pt ot h en a t u r eo fd i s c r i m i n a t i o n ，t h e nt h ef r i e n d s h i pl e a d st ot h e r e s u l to fa c t so fi n f r i n g e m e n tl i a b i l i t yd e f i n i t i o na n dt r e a t m e n tr e s e a r c h ，i no r d e rt o m a k et h e i ro w nh u m b l eo p i n i o n ，t om a k eu pf o rt h el e g a lp r a c t i c ep r o c e s s i n gr u l e s i nt h eb l a n k k e y w o r d s ：f r i e n d s h i pb e h a v i o r ，l e g a la c t i o n ，v i o l a t i o n s ，d e f i n e d s t a n d a r d s ，t o r tl i a b i l i t y v 目录 弓i 言1 一、情谊行为的界定与类型3 ( 一) 情谊行为的界定3 1 情谊行为的概念3 2 情谊行为的特征3 ( 二) 情谊行为的类型4 1 狭义情谊行为5 2 含有情谊因素的法律行为。5 3 模糊情谊行为5 二、情谊行为的性质7 ( 一) 情谊行为与法律行为7 1 主观标准7 2 客观标准8 ( 二) 情谊行为与侵权行为一9 三、情谊行为之侵权责任分析11 ( 一) 情谊行为引发侵权纠纷的请求权基础1 l ( 二) 情谊行为侵权责任的归责原则1 2 1 是否适用无过错责任原则1 2 2 是否适用公平责任1 3 3 是否适用过错责任原则1 3 ( 三) 情谊行为侵权责任的构成要件1 4 1 行为的性质14 2 损害与行为之间的因果关系1 5 3 过错的形式16 ( 四) 情谊行为侵权责任的减轻和免除l7 1 情谊行为侵权责任的减轻17 v i 2 情谊行为侵权责任的免除1 9 i 语：! ：! 参考文献j 2 3 致谢：! ! ； 己i 言 丁- # j 作为一种新的特殊类型的社会行为，情谊行为在我国法律中并没有明确的规定，但日常 生活中由情谊行为引发的事故、纠纷却屡屡见诸报端荧屏。笔者在此举几个简明易懂的案 例来加以说明。案例一：甲乙二人是楼上楼下的邻居，甲把钥匙落在家中，因小孩在家无人 照看，请求乙提供帮助，乙找来一根粗绳从乙家窗口把甲吊至阳台，未料绳断人亡。案例 二：甲到外地出差，不认识路，恰逢陌生人乙，乙凭印象指向东边，而甲的目的地在西边， 甲耗费了汽油费又浪费了时间，且错过了一宗到手的生意；案例三：甲未赶上公共汽车发车 时间，正巧乙驾车驶来，乙好心免费捎甲一程，由于乙未遵守交通规则，撞车致使甲受重 伤；案例四：甲乙丙丁四人在乙家中聚会，甲喝得酩配大醉，无人劝阻挽留其休息，甲独自 驾驶摩托车回家，翻入路边水塘，经医院抢救无效死亡；案例五：甲乙在火车上相识。乙欲 在a 站下车，请甲到a 站时叫他一下，但由于旅途疲劳，甲也睡着了，乙坐过站。1 情谊行为是一种理论上研究甚少、生活中却随处可见的行为，与法律行为、事实行为 具有本质上的不同，从而有其独立存在的价值。正常情况下，情谊行为行为属于道德的范 畴，不受法律调整，只有当情谊行为引发了纠纷并导致损害，才有法律介入的可能。情谊 行为作为一种善举却事与愿违地带来了纠纷，这是人们不愿意看到的、也是不得不面对的 现实问题。但是，理论研究的匾乏和司法的被动性不仅给情谊行为及其纠纷的解决带来了 极大的困扰，也不能很好的防患于未然。因此，情谊行为损害赔偿案件中民事责任的分担 确定，是法律工作者不容回避的现实课题，有待进一步深入的研究。法律作为社会实践的 产物，必须反映社会生活。鉴于情谊行为的无偿性和好意性，这类纠纷的处理应有一定的 特殊规则，毕竟法律并非不食人间烟火。法应当提倡并指引人们做出有利于社会、有利于 他人的行为。情谊行为无疑体现了法与道德血肉相连的紧密关系。对社会主义道德风尚建 设的有力推进，公民社会行为的j 下确引导，法律手段要比道德等其他规范手段有效的多。 法律对情谊行为个案的裁判还应从宏观的角度考虑判决的社会效果，这正是法律精神不可 或缺的理性。只有着眼于解决问题的现实效果，才能找到一个有效解决问题、符合所处社 会时代精神的最佳切入点。本文在对情谊行为的概念、性质进行界定的基础上，把最终的 落脚点放在了情谊行为行为所衍生的损害赔偿问题上，即情谊行为侵权责任的承担。笔者 1 陈坤墙：好意施惠中的责任承担， j ， 湖北经济学院学报，2 0 0 8 年第5 卷第8 期。 1 希望这篇文章能达到抛砖引玉的效果，引起学界对情谊行为行为及其关系研究的重视，使 情谊行为这一问题在理论上能得到进一步完善，为司法实践中实际纠纷的解决提供有效的 借鉴和帮助。 2 一、情谊行为的界定与类型 ( 一) 情谊行为的界定 1 情谊行为的概念 情谊行为一词最早源于德国，迪特尔梅迪库斯在他所著的德国民法总论一书中 提出来的，我国著名学者邵建东翻译过来时称之为”情谊行为”；台湾著名学者王泽鉴在其 著作债法原理中称之为”情谊关系”；还有学者称之为”情谊”。针对这几种说法，我认 为_ 隋谊行为”表述的最为合理一些，更全面些，其他几个概念范围比较狭窄，”情谊行为” 概念能够把有关含有情谊所有行为都包含进去。 对于情谊行为的概念，到目前为止，没有一个确切的概念对其进行定但在各种学术著 作和司法判例中偶尔可以发现一些零星的介绍，学者们仅做了一些尚不深入的探讨。不妨 总结如下： ( 1 ) 迪特尔梅迪库斯认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依 法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为( 通常是当作合 同) 来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。2 ( 2 ) 王泽鉴认为，情谊行为是指当事人因社交j 帮助、道义等原因发生的，没有民法 上权利义务意思内容的行为。3 ( 3 ) 黄立认为，情谊行为的行为仅是基于道德伦理人情等而做出的一种施惠表示，该 类施惠表示不具有负法律上义务的意思。情谊行为以增进情谊为目的，而人际关系如爱情、 友谊、社交往来等都不能成为法律行为的标的。所以，通过确定情谊行为的特征来对其进 行界定就显得尤为重要了。4 2 情谊行为的特征 笔者认为，情谊行为应当具有以下几个特征： ( 1 ) 行为人必须具有民事行为能力，包括完全民事行为能力和限制民事行为能力。 一个人只有能够对自己的行为做出正确判断和自由选择，才能够正确地去实施行为， 2 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，【m ，邵建东译，北京：法律 i ；版社，2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 3 f 泽箍：民法总则，北京：中国政法人学 j ；版社，2 0 0 1 年版，第3 3 5 页。 4 黄立：民法债编总论，第l 版，北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 年版，第5 9 页。 3 这时使其承担行为后果才是公平合理的。本文的行为人仅指自然人。法人及其他非法人组 织不在研究之列 ( 2 ) 情谊因素须以帮促爱为主旨。 包含情谊因素的情谊行为多发生在亲朋好友中，他们在平日里从事诸如无偿保管、无偿 借用、免费搭乘、免费搭乘等此类行为，其目的就在于体现彼此之间相互关心、相互帮助、 相互敬爱的感情，体现中华民族“一方有难，八方支援”的团结互助精神。 ( 3 ) 表现形式是无偿的行为，不以受惠人给付对价为条件。 英美契约法遵循对价原则，无对价且没有书面合同形式的，法律不承认存在合同。这 在一定程度上也能说明法律基于公平考虑，不会强制无偿允诺人履行其诺一言。当然，情 谊行为不是无偿合同关系。二者是有明显区别的。首先，看当事人之间的缔约合意有无。 其次，是否以信任关系为法律特征。情谊关系当事人并不一定存在信赖关系。最后，当事 人主观意思的识别是关键。当事人自愿负法律上的义务，法不禁止，这也符合意思自治的 原则。 ( 4 ) 情谊行为是一种双方行为，行为人的行为必须经受惠人同意。 这罩的双方行为，是借鉴双方民事法律行为的法律概念，对具有类似表象的一般行为 的总称。但有时，情谊行为也可因情谊人主动请求而发生，如得知他人在搬家或顺路去目 的地时，基于私人友谊或善良风俗，主动帮忙或免费搭乘。 此处需要注意的是，虽然情谊行为在构成上和法律行为类似，但二者具有本质上的区 别。首先，法律行为以意思表示为要件，表意人将自己的意思表示于外部而为他人所知，法 律直接根据其效果意思赋予其法律效力。而情谊行为仅是基于道德伦理人情等而做出的一 种施惠表示，该类施惠表示不具有负法律上义务的意思。因为情谊行为以增进情谊为目的， 而人际关系如爱情、友谊、社交往来等等情谊关系都不能成为法律行为的标的。另外，情 谊行为的行为主体也不要求具备法律所规定的主体资格的年龄要求，情谊行为也不要求一 定要具备法律所规定的形式要件。二者在概念上可谓泾渭分明。 ( 二) 情谊行为的类型 梅迪库斯指出，“情谊行为 存在着“没有疑问的情谊行为 和“模凌两可的情况”之 类型，5 。故笔者认为情谊行为作为一个大的范畴可以进一步划分为三大类：狭义情谊行为， 5 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论， m ，邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 4 8 页。 4 模糊情谊行为以及含有情谊因素的法律行为。作此类划分，是由于狭义情谊行为，模糊情 谊行为和含有情谊因素的法律行为法律性质上是大相径庭的，以至于在发生纠纷进而产生 损害赔偿责任时，两者所适用的纠纷解决机制也是不尽相同的，以更好的保证法律适用的 公正合理，平衡双方当事人的利益。 1 狭义情谊行为 狭义的情谊行为，也可以称之为纯粹的情谊行为，它是指当事人之间以增进私人情谊 为主要目的或者基于善良风俗实施的欠缺效果意思及相应法律后果的双方行为，比如朋友 之间实施的诸如请客吃饭、免费搭乘顺风车等此类行为。“纯粹情谊行为是一种不由法律调 整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务关系及违 约责任问题，仅由私人友谊调整的普通社会关系 。关于狭义的情谊行为，笔者认为它作为 一种道德行为，并不应当直接受法律调整，在道德行为完成，施惠人的道德目的达成，受 惠人的需求得到满足时，双方基于此种道德行为产生的情谊关系即达到圆满状态，法律无 从调整，也完全没有必要调整，否则人们正常的社会交往和日常生活将完全为法律的阴影 所笼罩。 2 含有情谊因素的法律行为 含有情谊因素的法律行为，从其概念上我们可以看出它是一种法律行为，但是在当事 人之间却含有一定的情谊关系或者说是情谊因素。诚然，在如今的市场经济社会里，人们 基于等价交换的原则，通常是为了得到某种利益回报才会做出允诺，因此绝大多数的合同 都是有偿的。然而，纷繁复杂的社会关系也决定了人们在社会交往中的行为并非一定是完 全利己的、要求回报的。事实上，在“私”的社会里，有很多法律行为都是含有情谊因素 的，都是行为人出于良好的动机而无偿地为他人带来某种利益，都含有增进彼此情谊的目 的。我国的民法通则、合同法等民事法律对一些含有情谊因素的法律行为也做出了 相应的规定，例如赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同、无偿借款合同、无偿运输合 同等等。 3 模糊情谊行为 笔者以为所谓的模糊情谊行为，就是前面谈及的游离于狭义情谊行为与法律行为二者 之问的行为。因为，尽管情谊行为本身不是完整意义上的法律行为，但是这并不意味着它 一概不为法律所调整。现实生活中，在很多情况下尽管情谊行为人出于良好的动机，其行 为目的也是为了增进与受益人之间的感情，但是其行为最终导致的结果却可能事与愿违， 与情谊行为人和受益人的美好愿望相悖，此时它便不再是纯粹的情谊行为，而转化成了模 s 糊情谊行为，例如甲与乙是楼上楼下的邻居，甲家的门钥匙被甲落在家中，遂到乙家请求 乙帮忙用粗绳将自己从乙家窗口吊至自家阳台，未料绳断人亡；驾车人甲费力地从一个狭 窄的泊车位中驶出来，他的朋友乙以招手方式向他提供帮助指挥倒车，结果指挥失误导致 甲的车子刮伤；未婚同居关系中的男方与女方约定由女方服用避孕药，但女方却违反了这 项约定，自行中止服用避孕药，导致怀孕生予。上述例举的种种情形，就属于在法律行为 与情谊行为二者之间模棱两可、归属不清的情况。可见，一旦这种情谊行为损害到双方任 何一方的利益，就必将涉及到法律层面的问题，从而有必要受到法律的规范与调整，通过 法律对受害方的利益进行救济。 不同类型的情谊行为性质不同，其适用的法律规则也不同。特别是当其发生损害赔偿 责任时，他们适用的损害赔偿规则是有差异的，只有划清界限，才能在实践中确立情谊行 为引发纠纷的处理规则，在当事人之间衡平利益，化解冲突。含有情谊因素的法律行为就 是一种法律行为，受法律的约束和调整，这一点在司法实践和学术中没有争议，故本文不 对其进行研究，而模糊情谊行为是我们下文要讨论的对象。本文探讨的重点就是对模糊情 谊行为在对他人造成损害时，情谊行为人应当承担怎样的法律责任进行分析。因此下述情 谊行为并非是纯粹的不受法律调整，仅受道德规范的狭义上的情谊行为，而是需要法律介 入需要法律调整的模糊情谊行为。 6 情谊行为的性质 ( 一) 情谊行为与法律行为 通过对情谊行为特征的分析可以看出，情谊行为并不是法律行为，因为其不具备构成 意思表示的要素。梅迪库斯指出，我们必须区分法律行为和情谊行为，因为私法自治原则 要求，只有行为人在法律行为中亲自决定了法律后果时，这种法律后果才能并才会通过司 法自治取得合法性。法律即使限制当事人的意志自由，也必须以当事人的意志为基础。唯 有如此，才能限制法官滥用意思表示解释权侵害当事人的意志的行为。 德国民法学说及司法判例曾经一度认为在界定法律行为与情谊行为的界限这一问题 上，首先应当看行为人在从事此项行为时是否具有相应的意思。这个意思，即行为人愿意 接受法律拘束的意思，或者希望其行为产生法律后果的意思。如果行为人在从事行为时将 这个意思表达了出来，或者人们可以通过解释得出行为人具有这个意思的结论，那么此项 行为便是法律行为；反之，则是情谊行为。 j托 但是，在现实生活中，行为人一般是不会对自己是否具有愿意接受法律拘束的意思这 个问题做实际的思考的，只有在出现了问题和麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务， 或者一方当事人利益受到了损害时，法律拘束这个问题才具有重要性。 那么究竟应当怎样解决这个看似矛盾的问题呢，德国法院在司法实践中，逐渐发展出 了区分法律行为与情谊行为的两个标准：主观标准和客观标准。6 1 主观标准 所谓的主观标准，是指以当事人的意思为标准，看当事人是否具有法律上受拘束的意 思。这是判断一行为是否属于情谊行为的首要标准。德国联邦最高法院在一则判例中认为， 在界定法律行为与情谊行为时，应当以当事人的意思为判断标准：“一项情谊行为，只有在 给付者具有法律上受拘束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思，表现为给付者有 意使他的行为获得法律行为上的效力，亦即他想引起某种法律拘束力，而且受领人也是在 这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种 行为”。7 6 邱鹭风：论情- i ：f 行为侵权责任一以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本，南京大学学报，2 0 0 8 年第5 期。 7 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论， m ，邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 1 页。 7 梅迪库斯将这种标准称为“受法律约束的意思”，或者“法律效果意思 。根据这种标 准，一项情谊行为，例如邀请朋友吃饭，只有在给付者( 邀请人) 具有法律上受约束的意 思时，才具有法律行为的性质，否则即为情谊行为。又如在我国，合同法上关于要约和 要约邀请的区分，就是根据这种标准加以确定的。8 2 客观标准 所谓的客观标准，又被称为规范性的标准，它是指在无法认定当事人具有一项明示的 或默示的受法律拘束的意思的情况下，由法院在考虑到双方当事人的利益状态，依据诚实 信用原则，同时顾及交易习俗，来对是否存在法律义务或者法律责任做出判决。一般认为， 可以考虑采用的客观标准有： 第一，行为的性质、原因和目的，特别是该行为是无偿的还是有偿的。在判断当事人 在作出一项行为时是否有愿意受法律拘束的意思表示的时候，可以根据行为是否具有有偿 性加以推定：在有偿性的行为中，行为人和相对人往往都会具有受法律拘束的意思；反之， 如果行为是无偿的，则情况正好相反。例如，酒店无偿为客人提供停车场所，除非提供人 明确表示提供停车场属于饭店服务项目，否则即属于情谊行为而非法律行为。 第二，行为所涉法益是否具有重大的价值，或者是否可能产生过于巨大的风险；例如， 在判断当事人之间是否形成委托或者授权关系时，可以从一方是否托付给另一方法益，且 该法益是否具有重大的价值，或者是否可能产生巨大的风险加以推定：如果是有巨大法益 或风险的托付与接受托付，往往包含了当事人愿意接受法律拘束的意思。如将小孩子托付 给邻居或者熟人看管，即可认为该接受托付的人有义务采取一切措施，避免使该孩子遭受 可预见的生命、健康危险，反之则不然。 第三，相对人是否明显信赖该行为产生的利益。例如：如果一个人邀请另一个人在豪 华餐厅吃饭，被邀请的人认为应该由邀请他的人付账便大吃大喝，邀请人在饭后拒绝付账。 在这种行为做出后，法官就不可能相信邀请人说他没有产生法律关系的意图的辩解了。 第四，当事人的行为所涉事务在法律上和经济上的重要性。如果行为所涉事务在法律 上和经济上均很重要，则可认为双方具有受法律拘束的意思，反之则没有。 第五，当事人的行为是否涉及人的基本自由和权利的领域，法律制度禁止人们通过法 律行为的约定，有拘束力地限制基本自由。在诸如宗教、伦理等涉及人的基本自由和权利 的领域，法律制度重在保障行为人享有自由决定的权利，因此禁止人们通过法律行为上的 约定，有拘束力地限制基本自由。在这些领域，即使存在法律拘束力的意思，法律也要对 8 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论， m ，邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 8 这种意思加以限制。 笔者认为，主客观标准不能仅取其中一样，而应该针对个案中的案件具体情况，在尽 量尊重当事人意志、探求当事人意图的情况下结合客观标准，以客观标准为主，主观标准 为辅。这样既可以尽力接近当事人的真意又具有可操作性，使实践中大量的涉及情谊行为 的案件能得到正确、公正的处理。 ( 二) 情谊行为与侵权行为 情谊行为在当事人彼此之间不发生法律上的拘束力，这仅仅就契约责任而言。对于没 有契约关系的“陌生人 而言，情谊行为人仍是“陌生人”绝对利益的义务人。当他们违 反了相应的法定义务或某种注意义务，而致“陌生人”人身或财产等绝对权益受到损害时， 即一旦情谊行为人实施的情谊行为发生性质的变化或者导致需要法律介入的利益受损状态 发生，情谊行为( 无论是狭义情谊行为、含有情谊因素的法律行为还是模糊情谊行为) 都 可能转化成侵权行为。为了和一般的侵权行为相区别，可称之为“情谊侵权行为 。 何谓“侵权行为”，布莱克法学辞典对这一概念下了定义并做了解释：“侵权行为是 民事的或私人的过错或损害，而不是违反合同。对此，法院采用一种补救：以诉讼的方式 得到补偿金。侵权行为或者是违反了一般法所规定的义务，或者是人们在特定的交易中所 引起的一种相互关系。一般来说，侵权行为所指的违反义务是指法律规定的义务，而不是 当事人之间协议所约定的义务。”9 每一侵权行为都由三种因素构成：法定义务的存在；义 务的违反；损害时最近的原因。侵权行为或者是对个人法定利益的直接侵犯，或者因违反 了公共义务而损害了个人的法定利益，或者是因为违反职责而损害了个人利益。 在情谊行为中，一方在利益受有损害时，不得依据契约关系予以救济，惟于在成立侵 权行为时，受侵权行为法的调整。动机通常不影响行为的效力，因为在情谊行为中情谊行 为人的主观好意只与其为实施的情谊行为有关，与侵权后果不存在任何联系，一旦当事人 开始实施情谊行为，出于好意这一主观情谊因素已经与行为相分离了。所以法律对情谊行 为不予调整，并不意味着因情谊行为而产生的其他关系一概不由法律予以调整。如于实施 情谊行为时，有侵权行为发生，自然应当适用侵权行为法的规定。情谊行为虽然不具有法 律约束力，情谊行为人对其允诺的不实现或者不完全实现均不负有法律义务，但这仅仅是 道德的问题。但是一旦开始进行情谊行为，情谊行为人就必然负担起对受益人的人身和财 9 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，第1 8 4 页注释3 ，第2 5 8 页以下。 9 产的注意义务和保护义务，这是与主行为附随而来的义务，并不因情谊行为人的好意、无 偿而能够免除或减轻，此时的情形已经超出了情谊行为本身，超出了道德规制的范畴。对 该注意义务的违反若导致他人人身或财产受到损害，情谊行为人就可能成为侵权人，而情 谊行为可能演变为侵权行为而受侵权法的调整。梅迪库斯曾经指出：“如果一方故意以违反 善良风俗的方式损害对方利益，依德国民法第8 2 6 条能产生一般的侵权赔偿义务 。m 情谊 行为人因故意或者重大过失侵害对方的权利，或者以有悖于善良风俗之方法加损害于对方， 情谊行为的性质发生转化，成为侵权行为时，我们只能适用我国现行法中对于不同的侵权 责任的规定解决由此产生的纠纷。 如迪特尔梅迪库斯：德围民法总论， m ，邵建东译，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 1 0 情谊行为之侵权责任分析 ( 一) 情谊行为引发侵权纠纷的请求权基础 在审判实践中，当事人在启动诉讼程序时，应当明确其请求权基础，即明确诉因，民 法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产的、人 身的，应当承担民事责任 。然而面对生活中形形色色的具体案件，这一条规定是不足以解 决问题，毕竟法律不能把纷繁复杂的种种应当承担民事责任的行为全部列举出来。我们要 解决的是：是否有人要承担法律责任，由谁来承担责任，应该承担怎样的法律责任。而在 此之前，首先要搞清的原告的诉因和请求权基础。依据王泽鉴先生的观点，支持一方当事 人向另一方当事人有所主张的法律规范，为请求权规范基础，简称请求权基础。即谁得向 谁，依据何种法律规范主张何种权利。根据德国民法典的规定，请求权是指权利人得 请求他人为特定行为( 作为或不作为) 的权利。请求权系由基础权利( 物权、债权、人身 权等) 而发生，是基础权利受到侵害或者有受到侵害之时发生的权利，可以说是一种派生 的权利。请求权仅仅存在于平等的当事人之间，属于私权。 因此，在现代民事实体法与民事诉讼法之间有着这样一个衔接过程：实体法上请求权 基础实体法上的请求权一诉讼法上的请求权主张一具体诉讼请求。从在这样一个衔接过 程中，我们不难看出当事人提出的诉讼主张能否得到法院的支持，关键在于其所主张的实 体法上的请求权是否存在，也即有无相对应的请求权规范基础。可见，要分析情谊行为民 事责任的性质，则首先必须分析情谊行为的请求权基础。 那么纯粹情谊行为的请求权基础是什么呢? 通过上文对情谊行为分类的分析，可以看到： 含有情谊因素的法律行为属于法律行为，其产生契约上的请求权适用一切有关法律行为的 规定。而纯粹情谊行为既然不是法律行为，则不可能产生契约上的请求权。情谊行为又不 属于无因管理、不当得利等事实行为，当然也不可能产生无因管理、不当得利请求权。因 此，契约不可能是情谊行为的请求权基础。 那么，情谊行为的请求权基础是侵权行为吗? 通说认为侵权行为的构成包括几个要点： 一是要有法律保护的利益受到损害；二是行为人的行为应当是损害结果发生的原因；三是 1 1 j ：泽鉴：法律思维与民法实例一请求权基础理论体系，第1 版，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第8 9 页。 1 1 存在过错。那么当纯粹情谊行为的施惠方对接受受惠方造成损失时，该行为是否构成侵权 行为，是否有请求损害赔偿的请求权基础呢? 我国对侵权损害赔偿的请求权规范基础主要是 民法通则第1 0 6 条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、 人身的，应当