（民商法学专业论文）债权让与制度及其发展.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事 实。债权让与制度作为现代民法中比较成熟、应用广泛的一种制度，可以溯源到罗马法。 债权让与在罗马法中由立法禁止到有限允许再到自由转让的演进过程，反映了债权让与 制度正是在债权资本化的过程中萌芽、发展并不断完善的本文的第一部分对债权让与 制度在罗马法中的演进过程作了简单介绍，以此揭示债权让与制度逐步形成的经济动因 和其在罗马法中的各个发展阶段的特点。 本文的第二部分在高度提炼各国债权让与制度的有关规定的基础上，对债权让与契 约的构成要件进行了深入分析债权让与契约的构成要件分为债权让与契约的生效要件 及债权让与契约对债务人生效的条件两部分前者是债权让与契约有效成立，从而在让 与人与受让人之间发生债权移转的法律效果所必须具备的条件由于债权让与的非公开 性，债务人对让与人与受让人订立的债权让与契约并不知晓，故只有在履行了一定程序， 使债务人得知债权让与的事实之后，该债权让与契约方才对债务人产生约束效力。债权 让与契约对债务人产生效力的条件是通知义务人对债务人进行债权让与的通知，债务人 自通知到达时向新的债权人受让人履行清偿义务。由于我国对债权让与的通知规定 得较为原则，故本文对债权让与通知涉及到的通知主体、通知形式、通知时间及通知内 容等实践中急需解决的问题进行了全面分析，并提出了自己的立法建议 本文第三部分对债权让与的法律效力问题进行了深入分析债权让与使让与人与受 让人之间通过契约形式产生法律关系，并由此涉及所转让之债权的债务人对谁履行债务 的问题，以及债务人以外的其他人是否知晓债权人转让债权事实的问题。因此，债权转 让的法律效力分为对内效力和对外效力两个部分。债权让与的对外效力着重体现了立法 对债权让与的当事人与包括债务人在内的广义第三人之间的利益平衡。法律赋予债务人 对受让人的抗辩权及抵销权，旨在使债务人不因债权让与而恶化其地位为了平衡债务 人行使抵销权对受让人利益的损害，文中建议赋予受让人针对让与人的撤销权或求偿 权 本文第四部分论述了债权双重让与问题，其实质就是要解决让与人双重让与债权的 行为是否有效和对谁有效的问题，本属于债权让与的对外效力范畴由于债权双重让与 存在的问题较多，本文将其作为专题加以研究，对债权双重让与的成因、双重让与过程 山东大学硬士学位论文 中的权利冲突以及双重让与的效力进行了论述，提出设计债权双重让与制度时，必须将 债权让与的生效顺序与一定的公示方法联系起来，从而最大限度的保护债务人之外的第 三人的利益。 本文的最后论述了我国大陆地区债权让与的法律规定及实践，对现行法律中有关债 权让与的规定作了评析，同时选取内地目前债权让与发生最集中的金融资产管理公司受 让银行不良债权的领域，对实践中出现的与不良债权让与密切相关的问题作了分析和阐 述，提出要解决债权让与实践中出现的诸多问题，必须对债权让与制度的法律体系加以 丰富和完善；针对特定领域出现的问题，则应及时制定特别法对相关问题予以明确。 2 关键词债权让与生效要件双重让与金融资产管理公司 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a s s i g n m e n to fc r e d i t o r s r i g h t sn 圮a 璐t h a tac r e d i t o rl r a n s f e r sh i sr i g h t st oat h i r dp a r t y w i t h o u tc h a n g i n gt h ec o n t e n t so f 雠d e b t t h es y s t e mo f a s s i g n m e n to f c r e d i t o r s 。r i g h t sh a sa l o n gh i s t o r yw h i c hc a nt r a c eb a c kt h ea n c i e n tr o m a nl a w t h ed e v e l o p m e n to ft h i ss y s t e m a t t r i b u t e st ot h ef l o u r i s ho f t h ec o m m o d i t ye c o n o m y i no r d e rt os p e e dt h et r a n s f e ro fc r e ：c l l t o r s r i g h t sa n dp r o t e c ta nt h ep m i e sc o n c e r n e d s i m u l t a n e o u s l y , a l m o s ta l lc o u n l r i e s l e g i s l a t o r sa n dl e g i s t st r yt h e i rb e s tt of o u n dap e r f 鳅 l e g a lm o d e lt ob a l a n c ea l lp a r t i e s r i g h t sa n di n t e r 髓a t s r u l e sf o ra s s i g n m e n to f c r e d i t o r s r i g h t s i n v o l v es e v e r a la s p e c 协嬲f o l l o w s ：t h ek i n d so fc r e d i t o r s r i g h t sw h i c h 锄b ea s s i g n e d , e s t a b l i s h m e n tr e q u i s i t e so fa s s i g n m e n to fc r e d i t o r s r i g h t s , e f f e c t i v e n e s so fa s s i g n m e n to f c r e d i t o r s r i g h t s y e t , t h e r ea r cs t i l lm a n ya r g u m e n t so ns o m eq u e s t i o n ss u c ha sw h e t h e ra n a s s i g n m e n tc o n t r a c ti sv a l i dw h e nt h ea s s i g n o rt r a n s f e ra ni n v a l i dc r e d i t o r s r i g l l t st o t h e a s s i g n e e ；w h e t h e rt h ep r o v i s os e tb yt h ed e b t o ra n dt h ed e b t e ec a na f f e c tt h ev a l i d i t yo ft h e a s s i g n m e n t ；w h i c ha s s i g n e ei st h e t r u ep e r s o nw h oc a ua c c e p tt h ed e b t o r sp e r f o r m a n c el e g a l l y w h e nt h ea s s i g n o rc o n c l u d e st w oa s s i g n m e n to o n w a c t sr e s p e c t i v e l yw i t hd i f f e r e n ta s s i g n e e s a l m o s ta l lt h e s eq l 尬s t i o 璐a 陀c o n c e r n e dd o s ew i 啦t h ep r a c t i c ei nt h i sa r e a , a n dt h e r e f o r ei t s s i g n i f i c a n tt or e s e a r c ht h e ma n dp r o v i d er e a s o n a b l es o l u t i o n s ht h ep r a c t i c e 糊i nm a i n l a n do fc h i n a , t h eh r g e s ts c a l ea s s i g n m e n to fc r e d i t o r s r i g h t si s t h eb a n k s 酬l i n gt h e i rn p lt oa s s e tm a n a g e m e n tc o m p a n i e s m a n yp r o b l e m sa r i s i n g 锄n t h i sk i n do fp r a c t i c ea f eh a r d l yt ob es o l v e di nc u r r e n tc h i n e s el e g a ls y s t e m s i n0 1 1 1 c o u n t r y , r e g u l a t i o n sa b o u ta s s i g n m e n to fc r e d i t o r s r i g h t sa r cn o tp e r f e c t , 8 0e f f o r t ss h o u l db em a d e t o i m p r o v et h es y s t e mw i t ht h eo p p o r t u n i t y o f t h ec i v i lc o d eb e i n ge n a c t e d 。 k e yw o r d s ：a s s i g n m e n to fc r e d i t o r s r i g h t s ；e s t a b l i s h m e n tr e q u i r e m e n to fa s s i g n m e n to f c r e d i t o r s r i g h t s ；m u l t i - a s s i g n m e n t ；a m c 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：茎坳丛 日期：塑墨三! 三! 关于学位论文使用授权的声明 ， 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：表垒釜蜢导师签名：日 期： 、 导言 随着市场经济的不断发展，债权作为一种财产化权利越来越受到人们重视，人们通 过债权的流转来融通资金、谋求利益为了加快债权流转速度、保证交易安全，债权的 证券化趋势也是方兴未艾债权因其包含的可变现的财产价值，在现代经济活动中的地 位不断提高伴随债权流转的经济活动不断发展的，是逐步形成体系并日趋完善的债权 让与制度但是，由于法律固有的滞后性，我国债权让与的现有制度在面对不断推陈出 新的债权流转模式时，表现出了一定的局限性特别是除作为被让与债权主要类型的合 同之债外，种类越来越多的债权逐渐参与到流转过程中来，但就我国目前的法律体系而 言，仅对合同之债作了规定，其他类型之债的债权让与便出现了法律真空即便是合同 债权的让与，我国的法律也规定得过于笼统，有些规定甚至出现了相互矛盾的现象如 果说以前我国的债权流转尚不发达，法律体系的不完备还不会成为这种经济活动的严重 障碍的话，那么自从1 9 9 9 年国家设立金融资产管理公司，专门接收、处置、管理银行 剥离的巨额不良债权之后。法律体系欠缺对经济活动的重大影响就不容回避的凸现出 来因为金融资产管理公司从银行接收债权的目的是最终实现利益的回收，作为对不良 债权处置有着专业优势的主体，其变现债权的最主要方法是将从银行接收的不良债权通 过各种形式再行转让出去这样，金融资产管理公司通常会在两次债权让与中先做受让 人，继而又做让与人，其特殊的法律地位是否可以在两次让与中得以承继，新的受让人 能否就受让的债权取得与金融资产管理公司相同的权利等问题，都是不良债权处置过程 中必须解决的问题理论有必要对现实中出现的问题加以分析和研究，继而指导立法对 债权让与制度作进一步的完善 一、债权让与在罗马法中的演进过程 债权让与制度作为现代民法中比较成熟、应用广泛的一种制度，可以溯源到罗马法。 萨维尼认为罗马法是唯一的由一个伟大的古代民族在1 0 0 0 多年的进程中一直不断加以 发展、完善和改进的法律这一评价在债权让与制度中也得到了很好的体现 债权让与制度在罗马法中得以最终确立，经历了一个漫长的演变过程。早期的罗马 法视债权为连接特定债权人与债务人之问的。法锁”，强调债的人身特性，债与当事人 山东大学硕士学位论文 绝对不能分离，故此时严禁债权让与 随着商品交换的发展，早期罗马法的这种僵硬规定，已不能适应经济生活的需要， 于是，绝对禁止债权让与的规则逐渐松动，允许人们通过变通的方法处理债的转让问题， 即允许债权受让人以债权人的诉讼代理人的身份为自己的利益向债务人提起诉讼，并允 许其取得胜诉所得的金额，其实就是借诉讼代理人之名，间接达到债权让与的目的。 然而，这种假以其他现存制度实现债权让与的权宜之计存在两个无法回避的缺陷：一方 面，债权人对受让人作出的委托其作为自己的诉讼代理人而对债务人提起偿债诉讼的授 权，与其他的委托授权一样，是可以撤销的，而且委托人的撤销权是绝对的，无条件的。 也就是说，在代理人( 受让人) 完成与债务人的诉讼从而实现债权之前的任何时间，委托 人( 债权人) 均得撤销对受让人的委托，从而使受让人的期待权无法演变成真实的利益。 此外，在债权人死亡的情况下，由于委托关系随当事人的死亡而当然消灭，受让人不再 具备诉讼代理人资格，也就不能再向债务人提起诉讼o 另一方面，从法律效果来看， 债权仍属于委托人( 债权人) ，故在诉讼结束前的任何时间，债务人均得向债权人为清 偿，而债权人可以接受债务人的清偿或作为真正权利人对债权进行处分一解除债务， 从而使受让人的期待权落空 上述缺陷增加了受让人受让债权的风险与困难，从而阻碍了财产化债权的流转。针 对第一种缺陷，罗马法发展到优士丁尼时代时允许代理人以自己的名义提起“扩用诉讼” o ，这样可以避免委托人( 债权人) 撤销委托或其死亡的影响，但仍受第二个缺陷的影 响此后，人们采用了通知程序如果受让人向债务人发出了关于债权转让的通知，后 者就将不能通过直接与出让人联系而实现对自己债务的解除。至此，罗马法通过这种迂 回的方式，在漫长的时间里不断对债权让与进行思索和修正，最终确立了债权让与制度。 债权让与在罗马法中由立法禁止到有限允许再到自由转让的演进过程，反映了立法 者适应经济现实、加速财产流转、鼓励交易、提升交易效率及安全性的政策考量回债 权是一种蕴涵重大经济价值的无形财产，债权让与制度正是在债权资本化的过程中萌 芽、发展并不断完善的可以预见，随着经济生活的发展，更加快捷、安全，高效、统 一的债权让与方式将会不断涌现，以满足日益增长的资产自由流通的要求 冯大同著：国际商法，对外贸易大学出版社，1 9 9 1 版，第”页 圆i 意】彼德罗彭梵德著罗马法救科书黄风译中国政法大学出版挂1 9 9 2 年9 月第1 版，第3 1 5 3 1 6 页 扩用诉讼，指参照已有的法定诉讼形式。对社会中新衙生出的而立法又来不及规定专门的司法救济手段的情况和 关系以具体、灵活，变通的做法提供司法保护 高尚t 古罗马与罗马法 h t t p 洲w 呲l 曩w b a c o m c n l e a m i n g 厅o p i c d e t a i l a s p ? t o p i c l d - 3 2 0 汪传才l 论债权让与的通知 ，载于华侨大学学报 ( 哲学社会科学版) t2 0 0 2 年第3 明第7 2 页 2 山东大学硪士学位论文 债权让与契约的构成要件 债权让与契约是指债权人与第三人关于债权人将其所享有的债权转移给第三人的 协议债权让与契约的当事人为债权人与第三人，而直接关系人为债务人。这样，就在 债权人、债务人、第三人之间发生了三边的法律关系债权让与契约的构成要件包括生 效要件和对债务人生效的条件。 ( 一) 债权让与契约的生效要件 债权让与契约的生效要件包括： l 、须有效存在的债权，且债权的让与不改变其内容 债权有效存在是债权让与的前提，且以确定性为基础。以不存在或无效的债权让与 他人。其所产生的法律后果，学者有不同的观点。有学者认为，债权不存在或因产生该 债权的原因行为为无效，则债权让与行为自始无效，让与人应对善意受让人所遭受的损 失承担损害赔偿责任。有的学者则认为，将不存在或无效之债权让与他人，即为标的 不能，让与合同无效。，让与人应就标的不能对受让人的信赖利益及期待权的损害承担 赔偿责任。还有学者认为，债权让与行为是无因行为，其是否有效，不受原因行为的影 响既然让与契约有效，受让人则可以再让与，可以接受债务人的清偿；虽然让与契约 有效，但由于原因契约无效，导致让与契约实际无法履行，其不利后果应由让于人承担， 若受让人为恶意参与者，则也应承担其不利后果o 可见，对这一问题不同的认定将导 致不同的法律后果。笔者认为，债权让与是让与人的处分行为，其效力不受所让与的债 权是否存在及有效的影响，债权让与契约应当与产生所让与债权的契约区分开 债权让与将改变权利主体，因此让与之时债权必须是确定的。最高额抵押所担保的 债权是在一定期间内连续发生的，期间未满，主债权的总额就无法确定，故而我国担 保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。” 由于债权让与关系到债务人的切身利益，而在让与过程中债务人并没有参与，未对 债权让与事宜与让与人及受让人进行磋商，因此债权让与不得改变债权的内容，即不仅 不得增加债务人的负担，即使免除债务人的部分债务，也应当直接向债务人作出免除的 王利明、房绍坤、王轶等著：合同法 ，中田人民大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 2 0 页 张广兴著 债法总论 法律出版社，1 9 9 7 年第l 版，第2 3 6 页 史尚宽著；债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 5 页 山东大学硕士学位论文 意思表示，不能由让与人与受让人自行决定西 2 、受让人与有处分权之让与人达成债权让与的合意 债权让与为权利的处分行为，因此让与人首先应当具有为让与的权利。对所让与的 债权没有处分权的人所为的债权让与，不能发生债权让与的法律后果因为债权本身为 无形的权利，一般情况下不具备有效的公示方法以使人信赖无处分权的让与人即为权利 人，因而即使受让人为善意，也不能准用动产的善意取得制度取得该债权但在特殊情 况下，如果债权具备公示性，受让人可善意取得无处分权的让与人所让与的债权。德国 民法典第4 0 5 条规定，债务人曾交付债务证书，债权让与系根据此种证书之提出而为者， 债务人不得主张债务关系之成立或债务关系之承认系出于虚伪表示，并不得主张与原债 权人之间有禁止让与之约定；但新债权人在让与时明知上述情形或应当知道的，不在此 限。债权让与既为契约行为，自当适用民法关于意思表示的诸种规定，任何在当事人 意思表示不真实、不自由情况下作出的债权让与或受让行为，其法律效果均将受到影响， 在此不予赘述惟当探讨之问题，乃债权让与双方当事入之民事行为能力有学者认为， 在为合意时，因让与行为系处分行为，让与人当为完全民事行为能力人，但受让人通过 让与契约取得债权，乃纯粹获得法律上之利益，故依合同法第4 7 条第1 款，其只要具 有限制民事行为能力即可o 笔者不敢苟同债权让与之原因行为概有买卖及赠与两类， 于赠与时，因纯系取得法律之利益，受让人自当无需具备完全民事行为能力；然于买卖 时，受让人须支付对价，而对价之确定有赖受让人对待让与之债权能否获偿的法律风险 作出理性判断，显而易见，这种判断要求受让人具备完全民事行为能力。债权作为一种 财产化权利进行流转，其主要方式乃买卖而非赠与，因而一般情况下要求债权让与的双 方均为完全民事行为能力人，仅当债权因赠与发生移转，且赠与不附负担时，受让人方 可为限制民事行为能力人 3 ，债权应具有可让与性 债权原则上具备可让与性，但某些类债权不得让与。多数国家的民法对于可让与的债权 不作列举性规定，而仅规定不得让与的债权种类如德国民法典第3 9 9 条及第4 0 0 条涉 及债权的让与性，规定依债权性质不得让与或因与债务人约定不得让与的债权，以及禁 止扣押的债权，不得让与很多国家在规定不得让与的债权种类时采用了与德国法类似 的规定，而美国法在此问题上颇具特色：第二次合同法重述第3 1 7 条规定，所有的 ( ! ) 张广兴著：债法总论法律出版社，1 9 9 7 年第1 版。第2 3 6 页 圆郑冲，贾红拇译：撼国民法典 。法律出版杜，2 0 0 1 年4 月第2 版第7 8 柚页 张谷：论债权让与契约与债务人保护原则。载于中外法学 。2 0 0 3 年第1 期 4 山东大学硕士学位论文 合同权利原则上皆可转让，但有几种例外情形：l ，合同权利的转让将实质性的改变债 务人的义务；2 、合同权利的转让将实质性的增加债务人承担的风险；3 、合同的权利是 未来的权利；4 、合同中包括了禁止转让的条款o 美国统一商法典第2 2 1 0 条第 二款规定：“除非另有协议，卖方或买方的全部权利均可让与，除非此种让与将严重改 变另一方的义务，或大大增加另一方合同项下的负担或危险，或严重损害另一方获得对 等履约的机会。通观各国有关不得让与之债权的规定，不得让与之债权大致可分为如 下若干类： ( 1 依债权之性质不得让与 依性质只能向原债权人为履行的债权不得让与，包括：基于特别信任关系发生的 债权，如基于雇佣、租赁、委任等法律关系产生的债权，原则上不得让与；以特定身 份关系为基础的债权，如扶养请求权、遗产给付请求权等，均与债权人人身不可分离， 故不能让与；以特定债权人为基础的债权，如侵害人身权所生的损害赔偿请求权； 不作为债权，但若其债权附属其他关系而存在时，得随同其他关系一并让与，如营业让 与时，竞争禁止的债权可一并移转：预约所生之债权，因此类债权多以预约当事人的 信任关系为基础，其让与未必符合债务人之意图，美国第二次合同法重述中明确规 定未来之债权不得让与；属于从权利的债权，从权利不得与主权利分离为单独让与， 如担保物权、保证债权等o ( 2 ) 依当事人特约不得让与 禁止债权让与特约的法律效力，各国民法采取了不同的态度法国立法认为此种特 约无效；德国民法认为其有效( 第3 9 9 条) ；日本民法( 第4 6 6 条第2 项) 及我国台湾 地区的法律( 第2 9 4 条) 认为特约有效，但此种特约不得对抗善意第三人。从债权内容 得由当事人自由决定的观点来看，特约禁止债权让与自无不可，但同时因为该特约缺乏 公示性，为了保护债权交易的安全性，该特约不能对抗善意第三人，在此情况下，善意 第三人取得债权，违反禁止让与特约的让与人向债务人承担违约责任 ( 3 ) 债权禁止扣押的 王军译：美国合同法。中国政法大学出版社，1 9 9 6 年4 月第1 版，第3 8 8 - - 3 9 4 页 e e p t e e h w i s ep r o v i d e di ns e c t i o f l9 - 4 0 6 , t m l e s so t h e r w i s ea g r e e d 棚r i g h t so f e i t h e rs e l l e ro fb u y e rc a nb ea s s i g n e d “c c p l 崎m c a s s i g n m e n t w o u l d 删嘶a l l yc h a n g e t h e d u l y o f t h e o t h e t 弦峨甜i n c r e a s e m 删l y i h eb u r d e n o fr i s k t l l l p o s e do i ! h i mb yh i sc o n u a c t , “i m p a i rm 埘d i yh i s 捆o f o b t a i n i n g 呻np c r f o r m 美国统一商法典 h t t p ：l a w h o t o a c o m c r i a w v 2 ，8 ，1 5 6 - 1 ，7 8 d l f 0 0 5 - b a 4 7 4 6 9 a 9 1 ：6 l - e 7 a 1 5 2 2 7 c 9 4 a h u n i 欧阳经宇著：民法债编通则实用 东亚法律丛书，汉林出版社1 9 7 7 年版 ) c 山东大学硕士学位论文 债权人及其家属维持生活所必须的债权，不得强制执行，故在禁止扣押之列。此项 债权虽属可让与，但不得任意处分，故亦不得让与。如抚恤金请求权、退休金受领权等 ( 4 ) 法律规定不得让与 法律明确规定不得让与的债权，在我国如担保法中对最高额抵押的主合同债权 不得让与的规定。 4 、法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，债权让与应当遵照该特 别规定或者特别约定，如办理审批、登记手续等 ( 二) 债权让与契约对债务人生效的条件 债权的自由让与必须在不损害第三人尤其是债务人现存利益的前提下进行，债务人 不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利对第三人尤其是债务人的保 护与促进债权的自由流转是债权让与制度的一个问题的两个方面。由于债权让与的非公 示性，如果无原则地承认债权让与的效力，势必影响到第三人的利益，因而有必要对相 关各方的利益进行平衡。这个问题的处理各国立法例存在两种主要模式：其一，德国民 法原则上承认债权让与契约具有对抗第三人的效力，但因第三人是善意抑或恶意而有不 同，对善意的第三人予以保护o 采取类似模式的立法例还有奥地利民法( 第1 3 9 5 条) 和 瑞士债务法( 第1 6 7 条) o 其二，法国民法及其追随者日本民法( 第4 6 7 条) 规定，债权 让与的效力仅仅及于作为当事人的让与人和受让人却不能对抗第三人，只有在具备了 对抗要件后才能向第三人主张债权转移的效力，这就是所谓对抗要件模式 采用对抗要件模式的立法例，一般都以将债权让与的事实通知债务人作为债权让与 对债务人生效的要件按照民法理论，债权让与通知具有下列法律性质： 其一，属于观念通知法理上将通知按其内容分为观念通知和意思通知：如果所通 知事项是一种事实，即通知人将其所知道的事实或情况通过一定的方式让相对人知道， 此时，行为人表示的不是某项意思，而乃客观存在之情况，称为观念通知；如果所通知 事项是通知人的一种主观意思，反映其希望相对人为一定行为或不为一定行为的，称为 意思通知。很显然，债权让与通知系典型的观念通知。 其二，是种具有法律意义的行为法律行为产生法律效力，系基于当事人的意思表示 而债权让与通知属观念通知，其虽然产生一定的法律后果，即债权让与对债务人发生法 【日l 伊藤进著；民法讲义4 债权总论 高阳堂，1 9 1 1 年9 月版第2 5 2 页 【德1 梅迪库存斯著：德国民法总论 法律出版社1 9 9 9 年版第1 5 9 页 罗结珍译；法国民法典 中国法制出版挂1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第3 8 5 - - 3 8 6 页 王书江译；日本民法典中国法制出版社2 0 0 0 年4 月第1 版。第疆一时页 6 山东大学硕士学位论文 律效力，债务人转而对受让人履行债务，但这种法律后果完全产生于法律之规定，并不 依赖于行为人的意思表示，因而债权让与通知不属于法律行为，但其又明显区别于单纯 的事实行为，故而是一种具有法律意义的行为或称准法律行为回其三，是一种法定义 务。债权让与的通知义务人必须对债务人进行通知，不履行通知义务的，债权让与将无 法对债务人产生法律效力，通知义务人要承担于其不利的法律后果这种义务源于法律 的直接规定，不允许通过约定排除债权让与的当事人对债务人的通知义务。 其四，系单方行为债权让与通知是义务人的单向行为。故其法律效果的产生，以 通知达到相对人即可，而不问相对人受领通知后的意思表示如何。只要完成通知，就尽 了通知义务，发生法定效果o 有效的债权让与通知才能产生预定的对债务人的法律效 力，债权让与通知包括如下要件： 其一，通知主体。 通知的主体，一是通知义务入，即由谁向相对人告知债权让与的事实；二是相对人， 受通知者，即通知义务人所要把债权让与事实告知的对象。因此，债权让与通知首先要 确定通知义务人和相对人 1 、通知义务人：各国立法关于债权让与通知的义务人大致有三种规定： ( 1 ) 通知义务人为债权人：如中国、日本，俄罗斯除规定应由债权人通知外，还 要求新债权人应出示相关债权移转的证据。俄罗斯联邦民法典第3 8 5 条第1 款规定，债 务人在新债权人出示证明债权移转的证据之前，有权拒绝履行债务因此，仅有通知， 受让人不能出示权利证据的，债务人仍有权拒绝履行债务。 ( 2 ) 通知义务人为受让人：如美、法、意。自1 6 世纪以来，法国的观点是如果受 让人起诉债务人他必须证明他已向债务人出示了关于让与的文件，或已通过法院人员正 式向债务人送达了该文件。由此可知受让人只有在发出正式通知以后，才可成为债权人 o 这一规则已体现在法国民法典中，该法典第1 6 9 0 条规定了债权让与发生外部效力的 条件原则上仅依受让人向债务人发出转让通知为准始对第三人发生其取得权利的 效力，但亦可通过债务人在公证书上对出让作出承诺的方式为之。 ， ( 3 ) 通知义务人既可为债权人亦可为受让人：如德国、瑞士及我国的台湾省。台 湾民法债编第2 9 7 条规定，债权之让与，非经让与人或受让人通知债务人，对于债务人 不发生效力，但法律另有规定者，不在此限。受让人将让与人所立之让与字据，提示于 【德】梅迪库存斯著：德周民法总论法律出版社1 9 9 9 年版第1 5 9 页 饪传才：论债权让与的通知) ，载于华侨大学学报 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年第3 期第7 2 页 【意】镀德罗彭梵德著：罗马法教科书。黄风译- 中国政法大学出版 t 1 9 9 2 年9 月第1 版 7 山东大学硕士学位论文 债务人者，与通知有同一之效力。 采用上述三种立法模式的国家均有其系统的法学理论作支持： ( 1 ) 采第一种模式的国家认为，债权让与乃让与人放弃权利的一种处分行为，放 自当由其向权利的相对人作出通知，且仅规定让与人为通知，是为了保障债权让与通知 的可信度，如果允许让与人之外的第三人例如债权受让人为通知，则债务人无法识别通 知内容的真伪，为了避免非债清偿的风险，债务人不得不通过询问债权让与人的方法来 最终确定让与通知的真实性这样既增加了债务人的负担，也容易引起法律关系的混乱。 此外，如果由受让人进行通知，债务人就要承担债权让与实际未发生、无效或被撤销时 对受让人非债清偿的风险；而如果由让与人进行通知，即使发生债权让与实际未发生、 无效或被撤销的情形，债务人也可以依据表见让与的规定免除对让与人再行清偿的义 务鉴于此原因，日本的旧民法曾规定由受让人通知，但为了避免虚伪的让与通知损害 债务人利益，现行民法对此进行了修正7 日本的判例甚至不允许债权受让人代为通知， 但是由于债权让与通知属于观念通知，准用意思表示的有关规定，所以并不妨碍受让人 作为让与人的代理人或使者而为通知。同时因为债权让与人负有通知的义务，在让与人 不为通知时，受让人可以提起诉讼要求强制执行o 。 ( 2 ) 采第二种模式的国家认为，债权让与完成之后，让与人退出原债权债务关系， 势必对债权之实现的关注程度大大降低，如规定让与人为通知义务人，容易出现让与人 怠于履行通知义务的现象，而此时受让人的通知又不能产生对抗债务人的法律效果，其 只能通过催告让与人履行通知义务或者请求法院强制让与人履行义务的被动手段来完 成债权让与的通知，这样必然会损害受让人的利益，增加其实现受让债权的成本。无让 与人对债务人进行债权让与通知，则债权让与仅对内有效，对外不生效力，受让人受让 之债权便是被架空的权利，这与债权让与无效别无二致，会严重影响债权的流通性和交 易的安全性。因此虽然将债权让与之事实通知债务人乃一种义务，但显然受让人更愿意 承担这种义务，故应当由受让人作为通知义务人。一方面债权让与后受让人成为直接参 与债权债务关系的当事人，由其对债务人为通知合情合理；另一方面由于通知始生对抗 债务人的法律效果，受让人为尽早实现债权，自当积极履行通知义务，可以尽快使债权 让与后的法律关系确定下来。为弥补第一种模式中立法者所担心的通知的可信度问题， 采让与人为通知义务人模式的国家一般同时规定，让与人为通知时应向债务人提示相关 旧l 西村信雄编：注释民法i l 债权2 ，有斐筒，1 9 6 5 年1 1 月版，第3 7 1 页、第3 7 2 页，第3 7 3 页第3 8 5 页 韩海光、崔建远；论债权让与和对抗要件裁于政治与法律 ，2 0 0 3 年第6 期，第，7 页 8 山东大学硬士学位论文 的足以证明债权让与的文件 ( 3 ) 采第三种模式的国家认为，债权让与涉及让与人与受让人双方当事人，任何 一方均得向债务人为让与通知，这样更能够促进债权流动，保证交易安全德国民法典 在这一问题上平衡了让与人、受让人以及债务人之间的利益关系德国民法关于债务让 与通知的规定，有如下特点：债权让与通知的义务人是债权人或新债权人通知的 方式不一样，如是债权人通知，法律没有限制，是不要式的；而如果是新债权人( 受让 人) 通知，则是要式的，必须向债务人交付原债权人为让与而开具的证书；否则通知无 效债权人或新债权人单方面的通知，对债务人发生效力是有条件的，即新债权人必 须向债务人交付原债权人为让与而开具的证书或者由原债权人为书面通知，否则，任何 单方面的通知，无论是债权人还是新债权人的，债务人均得对新债权人拒绝履行o 可 见，虽然德国民法没有采用通知要件主义的立法模式j 但对债务人的保护措施，可谓极 尽严密，能使债权得以自由让与而不伤及债务人利益，成为债权让与自由主义的典型代 表 2 、相对人 相对人通常为债务人如果债务人下落不明，法院宣告其失踪的，应通知其财产管 理人，未宣告失踪的，应采用公告的方式通知债务人本人；如果债权让与后债务人死亡 的，应通知债务人的继承人；如果债务人有代理人的，可对其代理人为通知；如果债务 人破产的，通知的对方为清算人 当债务人有多人时，须分类处理：在存在多数连带债务人的情况下，对其中一人所 为通知的效果仅限于该人，而不及于其他连带债务人，因此若想将债权让与的效力对抗 所有债务人。就有必要通知全体债务人；在存在主债务人和保证人的情况下，基于保证 债务的从属性，仅通知主债务人即可，但是在仅通知保证人的情况下，不得对抗主债务 人。同时基于保证债务的从属性，其结果是不但不能对抗主债务人，同样也不能对抗已 经通知了的保证人口 其二、通知的形式 让与通知的形式既可以通过书面也可以口头通知，对其形式没有特别的要求。实践 中还存在采取诉讼通知的形式。诉讼通知使得债务人直至诉讼程序启动后方知债权让与 之事实，徒增讼争费用，不应予以鼓励。此外对于公告形式进行通知也存在争议：一种 汪传才：论债权让与的通知 载于华侨大学学报l 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年第3 期，第7 2 页 国韩海光、营建远：论债权让与和对抗要件，载于政治与法律2 0 0 3 年第6 期第5 7 页 9 山东大学硕士学位论文 观点认为，在债务人下落不明的情况下进行公告通知是尽快使法律关系得以确定的最佳 途径，否则，因无法有效通知债务人，受让人受让的债权就始终处于不能对抗第三人的 不确定状态；另一种观点则认为，因民事主体自行公告在程序上的诸多问题尚没有法律 统一的规定，实际操作中容易产生矛盾。反而不利于保护当事人特别是债务人的合法利 益，因此在公告制度完善之前不应当允许采用公告方式通知债务人笔者认为两种观点 皆有其合理之处，分别侧重于对受让人及债务人的保护，但均有不足之处。当前之计应 允许公告通知方式，一则可以保证真正实现财产化债权的流转，- - p ! t l 债务人变更通讯方 式，理应向债权人进行通知，此乃契约履行过程中的应有之义，乃债务人应履行的附随 义务，如其不履行，导致因无法对其进行直接的债权让与通知而出现非债清偿的情形， 应由其自行承担该不利后果。当然，立法应当尽快完善有关公告的程序性规定，从根本 上解决公告让与通知中存在的问题 其三、通知的时间 让与通知的时间，以债权让与的同时通知债务人的情况最为常见。嗣后通知自无不 可，只是债务人得以接到通知之前的事项对抗受让人，例如债务人在接到债权让与通知 前已向让与人进行了清偿，则可以免除义务，达到清偿债务之法律效果。然究竟嗣后多 久须为通知，法律上没有明确规定笔者认为应以债权让与完成后合理期限内通知债务 人，何为合理，则根据通知债务人的难易程度考量后确定在债权让与前所为的通知原 则上被认为无效，因为如果承认债权让与前通知的效力，债务人在接到通知之后却不知 道该债权最终是否真的被让与，何时将被让与，这对债务人极为不利。但是对于将来债 权的让与，日本判例和通说一致认为让与前的通知有效 其四、通知的内容 让与通知的内容应包含债权让与的所有要素，包括：债权让与的当事人，如受让人 为多人时，必须将所有受让人的名字通知债务人，没有被明示的受让人不得对抗债务人； 所让与债权的详细情况，使让与之标的得以明确化：债权让与的时间，这是债权让与通 知中非常关键的要素，它关系到当出现让与人双重让与债权时，如何确定真正的权利人 的问题，也是债务人借以判断向何者清偿方能免除债务履行义务的问题。 具备通知要件的债权让与通知，在到达债务人或其代理人时发生法律效力。依据理 论通说，只要通知到达债务人，无论债务人对通知之内容是否情愿接受，均须在通知达 到之时起，对受让人为债务清偿，此后债务人向让与人所为的清偿属非债清偿，不发生 韩海光，崔建远。论债权让与和对抗受件，t t y - 政治与法律2 0 0 3 年第6 期，第5 7 页 i o 山东大学硕士学位论文 免除债务的法律效果。因通知采到达主义，故民法理论中有关通知的撤回制度也适用于 债权让与通知只要通知义务人撤回债权让与通知的通知先于或与债权让与通知同时到 达债务人，则债权让与通知不发生法律效力，债务人仍向原债权人履行债务至于债权 让与通知的撤销，各国法律出于对受让人的保护，均规定非经受让人同意，让与通知不 得撤销 三、债权让与的法律效力 债权让与使让与人与受让人之间通过契约形式产生法律关系，并由此涉及所转让之 债权的债务人对谁履行债务的问题，以及债务人以外的其他人是否知晓债权人转让债权 事实的问题因此，债权转让的法律效力分为对内效力和对外效力两个部分。 ( 一) 债权让与的对内效力 债权让与最直接的法律效果就是在让与人与受让人之间形成新的债权关系，让与人 与受让人完成对债权的让与，实现被让与债权的主体变更。债权让与所生的对内效力主 要有如下5 个方面： 1 、债权由让与人移转于受让人 债权让与系让与人通过债权让与契约将自己的权利让渡给受让人，而由受让人继 受取得该债权，因而关于各类契约生效的规定，一般也适用于债权让与契约通常情况 下，债权让与契约生效债权即发生移转，原债权人脱离债权人地位，而新债权人承继其 地位，获得同一债权依照我国合同法第8 7 条规定，法律、行政法规规定转让权 利应当办理批准登记手续的，依照其规定对于债权让与契约中附条件或附期限的，则 自条件成就或期限届至而发生债权由让与人移转至受让人的法律效力。 2 、债权的从权利随同转移 债权人让与债权，受让人取得债权，并取得相关的从权利，但该从权利专属于债权 人自身的除外从权利包括：担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权( 只限 于契约不履行所生成的损害赔偿请求权，侵权行为的损害赔偿请求权是独立的权利) 、 选择权等但是，与让与人有不可分离关系的权利不在此限，例如，解除权，撤销权等 形成权 在随同转移的从权利中，以担保权尤为重要，包括担保物权和保证债权很多时候， 受让人之所以愿意支付对价并自担风险从让与人处取得债权，很关键的一点就是被让与 山东大学硕士学位论文 的债权存在担保，足以保障受让人受让的债权可以获得清偿。担保权的随同转移降低了 受让债权不能获偿的风险，使受让人付出相应利益而通过债权让与契约取得期待权变得 可以接受 毫无疑问，担保物权特别是抵押权，也应当随同主债权移转。值得思考的问题是受 让人当然取得抵押权还是必须另行办理抵押登记方能取得抵押权。有的学者认为严格来 说，在没有抵押权独立转让的制度下，应该经由重新登记，受让人始能取得抵押权o 笔者认为，抵押权无需重新登记就得以移转，只要主债权发生移转，抵押权就当然随之 移转抵押登记的目的在于公示物上存在的权利限制，包括抵押担保的主债权种类、数 额。抵押担保范围，债务人履行债务期限等，抵押权随同主债权转移并不改变上述抵押 权的实质性内容，抵押权人的变更对第三人而言没有法律利益上的影响，因此，主债权 让与时，抵押权无需重新登记，受让人作为新的抵押权人可以让与人原有的对抗抵押人 的一切抗辩事由对抗抵押人 3 、让与人向受让人履行让与合同的附随义务。即证明文件的交付与必要情形的告 知 附随义务是合同当事人的法定义务，其具体内容是在合同的履行过程中得以逐渐明 确的