（国际法学专业论文）我国行业仲裁法律制度的确立.pdf

摘要 随着社会科技的发展，社会分工越来越细，日益专业化、复杂化的纠纷呼唤 多元化、多层次的争议解决机制的构建，以满足不同的市场主体解决商事纠纷的 需求。行业仲裁的出现，弥补了市场空缺，满足了市场对仲裁服务专业化的需求， 其以快捷性、灵活性、保密性、专业性、独立性等特点越来越受到商事主体的青 睐。 行业仲裁从其产生到现在虽然已有好几百年的历史，但其作为一个法律层面、 制度层面的概念却还比较新颖。笔者认为，行业仲裁的大量涌现为理论研究提供 了大量的现实基础，对其从法律层面予以确认能够为行业仲裁的发展提供理论支 持和引导。因此，将行业仲裁确立为一个概念并且从法律层面来予以规制，是有 现实可能性及客观必要性的。 本文共有六章，第一章为引言，主要介绍了选题背景、论文的主要内容和论 证方法。第二章提出将行业仲裁作为一个概念来研究，并从仲裁制度的起源分析 了行业仲裁起源及发展。第三章论述了行业仲裁的三种基本模式和其独具一格的 特征，探讨了行业自治理论和行业仲裁的关系及行业仲裁的独立性与公正性，这 一章是行业仲裁的理论基础。第四章是从比较法的角度对世界上现有的行业仲裁 进行分类研究，分析了商品贸易仲裁、海事行业仲裁及证券行业仲裁的机制特点， 从国外先进仲裁制度研究中得到对我国的启示。第五章为重点章节，其在前文论 述的基础上对我国确立行业仲裁制度进行了可行性和必要性的论证分析，从而为 我国完善仲裁法律制度提出了建议。第六章为结语。 总之，本文从将行业仲裁作为概念谈起，对中外行业仲裁的理论和实践进行 了比较研究，从理论层面、立法层面、体制层面和实务层面对其进行了比较、分 析、论证，为我国确立行业仲裁法律制度提供了良好的借鉴。 关键词：行业仲裁，商品贸易行业仲裁，海事仲裁，证券行业仲裁 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es c i e n c e ，s o c i e t yi si n c r e a s i n g l yc o m p a r t m e n t a l i z e d n a t u r e so fe c o n o m i cd i s p u t e st e n dt ob ev a r i e da n ds p e c i a l i z e d t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ed i v e r s i f i e da n dm u l t i 1 e v e ld i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e mt o s a t i s f yd i f f e r e n tm a r k e te n t i t i e si ns e t t l i n ge c o n o m i ca n dt r a d i n gd i s p u t e s t h e e m e r g e n c eo fi n d u s t r ya r b i t r a t i o nm a k e su pt h ev a c a n c y o ft h em a r k e t ，a n di sf a v o r e d b ym a n ym o r eb u s i n e s sm e n b e c a u s eo ft h es p e e d i n e s s ，f l e x i b l e n e s s ，s e c r e c y , s p e c i a l t y a n di n d e p e n d e n c e f r o mi t sa p p e a r a n c et on o w , t h eh i s t o r yo ft h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o nh a sb e e na b o u t h u n d r e d so fy e a r s h o w e v e r , a sat h e o r e t i c a la n dj u r i s t i c a l l yc , o n c 印t ，i ti sb r a n dn e w a st h ea u t h o r so p i n i o n ，t h es e t t i n gu po ft h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o np r o v i d e st h er e s e a r c h a1 0 tp r a c t i c a lm a t e r i a l s o nt h eo t h e rs i d e ，e s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo ft h ei n d u s t r y a r b i t r a t i o nc o u l ds u p p o r ta n dg u i d et h ed e v e l o p m e n to fi t a c c o r d i n g l y , i ti sr e a l i t ya n d n e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o na sal e g a ls y s t e m t h i sp a p e rc o n s i s t e do fs i xc h a p t e r s t h ef i r s to n ei n t r o d u e e st h eb a c k g r o u n do f c h o o s i n gt h i st o p i c ，t h em a i nc o n t e n ta n d t h em e t h o do fr e a s o n i n g t h en e x tp u t s f o r w a r dt h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o na sac o n e 印t ，a n dd i s c u s s e st h eo r i g i na n dh i s t o r yo f t h ea r b i t r a t i o na n di n d u s t r ya r b i t r a t i o n t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h et h r e ep a t t e r n s a n dt h e i ru n i q u ec h a r a c t e ra n ds e t sf o r t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n d u s t r y a r b i t r a t i o na n di n d u s t r i a la u t o n o m y , t h e nd i s c u s st h ei n d e p e n d e n c ea n df a i r n e s so ft h e i n d u s t r ya r b i t r a t i o n 1 1 1 i sc h a p t e ri st h et h e o r yb a s e c h a p t e r4o f f e r sa o v e r v i e wo ft h e d i f f e r e n ts o r to ft h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o ni nt h ew o r l d f r o mac o m p a r a t i v ep o i n to fv i e w , i ti n t r o d u c e st h ep r o c e d u r ea n dt r a i to ft h et r a d ea s s o c i a t i o na r b i t r a t i o n , m a r i t i m e a r b i t r a t i o na n dt h es e c u r i t i e sa r b i t r a t i o n t h e r e b yi tg i v e sr e f e r e n c et oo u rc o u n t r y c h a p t e r5i sa ni m p o r t a n tp a r t o nt h eb a s eo f t h ef o r e g o i n g , i td e m o n s t r a t e st h e f e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo fi n d u s t r ya r b i t r a t i o ni nc m h a , a n d t h e ng i v e sa d v i c e st op e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o no fa r b i t r a t i o ni n0 1 1 1 c o u n t r y c h a p t e r6 i sac o n c l u s i o n a b o v ea l l ，m i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ei n d u s t r ya r b i t r a t i o na sac o n e 印ta n dc o n d u c t s ad i r e c tc o m p a r a t i v es t u d yo ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li s s u ei nt h ea b r o a da n d d o m e s t i c a l l yi n d u s t r ya r b i t r a t i o ns y s t e ma n dp r e s e n tac o m p a r i s o n ，a n a l y s i sa n d d i s c u s s i o ni nt h e 也e o r e t i c a l ，l e g i s l a t i v e ，s y s t e m a t i ca s p e c t ，h e r e b yt oo f f e rb e n e f i c i a l r e f e r e n c ef o rt h ed e v e l o p m e n to fi n d u s t r ya r b i t r a t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：i n d u s t r ya r b i t r a t i o n ，c o m m o d i t y t r a d ea s s o c i a t i o n ，m a r i t i m e a r b i t r a t i o n ，s e c u r i t i e sa r b i t r a t i o n 1 1 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 臂乖哺 1 年蝴咖 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：带乖谔 导师签名： 叫年妒月少日 oi 年c p 月。仞日 1 1 选题背景 第1 章引言 仲裁是人类进入文明社会摒弃了相互搏斗等暴力自力救济手段之后出现的 一种纠纷解决方式，其是在抑制或处理社会冲突过程中创造出来的一种文明的 机制，它不是凭空产生的。按照马克思主义哲学观点，经济基础决定上层建筑， 仲裁来源于物质生活，其产生和发展是由客观条件决定的，是一定水平的经济 关系的产物。仲裁从早期的具有完全民间性即国家法律没有或很少对其进行发 展到中世纪国家开始以立法形式对仲裁进行引导、约束和规范，再到现国际化、 制度化及立法化，其是随着人类社会的不断发展而发展并完善的。由此可见， 仲裁是人类处理矛盾及避免矛盾的需要，其产生和发展是一种历史必然。 近代，随着生产力的进一步提高、市场经济的发展及科技的进步，仲裁制度 进一步发展，现代仲裁制度以其程序的灵活性、快捷性、保密性及专业性受到纠 纷的当事方的普遍欢迎，尤其是在民商事领域，其应用也越来越广泛。在欧美发 达国家，多层次、行业化、专业化的仲裁制度很发达，各种仲裁解决纠纷机制并 行发展，在不同的领域中发挥调节作用。特别是各行业协会内部设立的仲裁机构， 例如设在伦敦的谷物及饲料贸易协会( g a f t a ) 仲裁以及国际油、油籽和油脂协 会( f o s f a ) 仲裁，还例如美国的证券行业仲裁及建筑行业仲裁，其历史悠久、 自成一体，拥有专业化的仲裁员的配置和高效裁决执行能力，受到商事纠纷当事 方的青睐，在世界范围内的影响同益增大，其处理案件的数量也在同益增多。行 业仲裁这一强劲的发展趋势使得我们应对其加重关注。 自改革开放以来，市场经济的确立，1 9 8 6 年我国参加了纽约公约，2 0 0 1 年又加入了w t o ，我国仲裁制度开始逐步建立和完善起来，开始了国际化的进程， 但由于经济上、政治上、制度上的原因，至今还不能完全与国际接轨，国内法律 制还尚未确立行业仲裁制度，国内法学理论界也缺少对行业仲裁的理论研究。鉴 于以上的情况，笔者在导师的指导下对行业仲裁做一个理论的、系统的初探，欲 求在全面介绍行业仲裁的基础上对我国关于行业仲裁的发展及立法能有借鉴和 启示作用。 1 2 研究主题和内容 1 2 1 论证的主题 本论文拟通过研究国外发达国家的行业仲裁制度，特别是海事仲裁，英国谷 物及饲料贸易协会仲裁及美国的证券行业仲裁的理论和实践，分析国际上行业仲 裁制度的特点、程序安排及运作规则，并在此基础上研究探讨在我国建立行业仲 裁法律制度的可行性和需要解决的问题，改进我国现行仲裁机构仲裁技术的思 路，以此起到对我国的仲裁制度的启示和借鉴作用。 1 2 2 论文的主要内容 本文从仲裁制度的起源谈起，结合商事仲裁的历史与发展从而导出行业协会 仲裁是有其历史渊源并适应了当时的需要从而蓬勃发展起来的。接着简要概述行 业仲裁这个概念的提出及行业仲裁的涵义、特点及存在的必要性及其理论基础。 第四章为本篇之重点，着重介绍主要发达国家的行业仲裁制度，从横向的角度说 明各行业协会内仲裁的运作，介绍仲裁的程序、仲裁员的选任、仲裁的规则等， 以期用这些最具代表性的行业仲裁能展示这一机制的全貌。第五章是回归到我国 仲裁制度，从我国仲裁制度的历史、现状及发展趋势来说明健全我国仲裁制度现 在面临的困境及所需要解决的问题，并在分析我国制度缺陷的基础上提出立法建 议。最后，总结全文，得出结论。 1 3 研究方法 本文采用如下几种研究方法： 1 历史分析法 论文将对仲裁的起源、历史发展及商事仲裁的发展进行阐述和分析，在研究 仲裁制度发展的历史轨迹的基础上分析未来趋势，由此为行业仲裁概念的提出及 进行下一步的论证确保可行性。 2 比较分析法 行业仲裁兴起于欧美等发达国家，是特殊化的、专门化的仲裁，其与一般的 综合的机构仲裁或临时仲裁在生成模式、成长环境、社会背景等方面都有着很大 的差异。因此，有必要对行业仲裁与其他综合性仲裁进行比较，总结其特征和优 2 缺点，以便对我们充分利用提供参照。 3 实证分析法 为了更为清楚地介绍行业仲裁的机制，避免理论上的阐述过于空洞，论文第 四章以欧美一些典型的行业协会内的行业仲裁作为实证分析对象，重点阐明行业 仲裁的制度运作及特点，以使读者能够全面了解这一制度。 4 系统分析方法 系统分析方法是指把要解决的问题作为一个系统，对系统要素进行综合分 析，找出解决问题的可行方案。论文从仲裁的起源、行业仲裁的历史发展出发， 在个案分析的基础上进行综合论述，力图使行业仲裁的研究能系统化，易于理解 并具有现实指导意义。 第2 章行业仲裁制度的起源与发展 5 2 行业仲裁概念的提出 从概念的角度，行业仲裁一词是全新的，同时也是商事仲裁所面临的一个重 要的理论与实务问题。1 在当今理论界，通常是将其作为仲裁类型之一。将其与一 般性的仲裁机构并论或者将其作为与机构仲裁和临时仲裁相并列的第三种仲裁 类型，又或者将其作为机构仲裁中的协会内设机构仲裁。在实务界，行业仲裁早 在仲裁兴起的阶段就开始出现，关于行业仲裁的实践，在国外仲裁发达国家早已 司空见惯。 从仲裁的起源与发展及行业仲裁的历史来看，行业仲裁这一概念的提出有其 重要性和必要性。首先，行业仲裁是历史发展的必然产物，随着社会和经济的发 展，人们之间的冲突也越来越多，所产生的纠纷也越来越复杂，其专业性也越来 越强。野蛮的暴力的解决纷争的方式已被人们抛弃后，人们选择诉之于第三方予 以公正解决，但法院资源的有限性以及其复杂、拖延的程序未能满足人们的需求， 于是人们开始寻求民间第三方来决断，而拥有专业知识、熟悉行业内惯例的第三 方往往易受到当事方的信赖。中世纪时期，许多商人寻求商人团体内部人士来解 决他们的纠纷，久而久之，随着行业协会的产生，为满足现实需要，行业协会内 设立了解决纠纷的机构，其不仅是维护会员间和睦关系的需要，也是协会为更好 地服务会员的需要。其次，确立行业仲裁概念是符合客观规律的，人类社会是一 1 黎晓光：“行业仲裁若干问题初探”，涉外仲裁司法审查，法律出版社，2 0 0 7 年，第5 1 3 页。 3 个动态的发展过程，仲裁是一个不断变化和发展的法律体系，确立行业仲裁的地 位，不仅有利于仲裁理论向纵向突破和创新，也为现实实践提供了指引，推动了 仲裁制度向专业化的完善和发展。于是本文将行业仲裁作为研究的对象能有力的 推动中国仲裁制度与国际接轨，现阶段中国海事仲裁制度虽然发展迅速，但是其 他行业仲裁制度还在起步阶段，中国还缺少针对某一行业的专业性的仲裁机构， 因此研究中外行业仲裁制度的经验，有利于吸收外国先进的仲裁理念和制度，这 也是中国仲裁发展的必由之路。 2 2 行业仲裁制度的历史起源与发展 2 2 1 仲裁制度的起源与发展 仲裁作为一种处理矛盾或纠纷的方式由来已久，在古希腊神话中就有英语 仲裁一词的记载：不和女神将一个一只写有“献给最美丽的人字样的金苹果 投在宴席上，维纳斯、赫拉、雅典娜三位女神互相争夺这金苹果，宙斯要她们 找特洛伊王子帕里斯做“裁决( a r b i t r a t i o n ) 。据资料显示，在现实生活中， 早在古巴比伦时代，犹太人社区中的纠纷就是由其自行进行的审判程序决定。 这被认为是仲裁的雏形。3 公元前6 2 1 年，希腊雅典城邦的成文法中也有仲裁的 内容，城邦之间发生争议，常常采用仲裁方式解决。公元前5 世纪，古罗马奴 隶时代的十二铜表法也有关于仲裁的记录“土地疆界发生争议时，由长官 委任仲裁员三人解决之。4 这便是早期的仲裁，由来自民间的第三者而非王权 来解决纠纷是其主要特性。 随着生产力水平的提高，演变到公元1 1 世纪至1 4 世纪时期，自然经济被 打破后，商品经济进一步发展，商品交换、借贷关系、租赁、买卖、运输等有 了相当大的发展，各种纠纷的发生很难避免，由于当时诉讼程序的不完善，纠 纷的当事人势必要寻求某种快捷而简便的方式解决彼此的争议，一般是双方委 托共同信赖的有威信和熟悉情况的第三人居中做出裁判，由此以仲裁方式解决 纠纷开始风行。1 3 、1 4 世纪意大利商事仲裁比较活跃，1 4 世纪初出现了国际商 事仲裁。1 4 世纪中叶，瑞典官方确认仲裁是解决民商事纠纷的有效制度，1 4 世 纪末瑞典地方法典对仲裁制度赋予了法律地位5 。“这一时期仲裁制度一个最为 2 陈忠谦：“仲裁的起源、发展及展望”，仲裁研究，第九辑，第4 5 页。 3 石育斌：国际商事仲裁研究，华东理工大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 页。 4 剧枧： 罗马法原论( 下册) ，商务印书馆，1 9 9 6 年版，第9 3 7 页。 5 陈志春：“仲裁的起源及历史演变”，上海企业，1 9 9 9 年第2 期，第2 9 页。 4 显著的特征就是仲裁的完全民间性，它不属于一国的法律制度，只是争议双方 寻求第三方进行裁决争议的非官方制度。而此时的仲裁规则则是习惯或行业惯 例。”6 由此，我们可以看出，仲裁制度运用于解决纠纷正是应商事活动中各个 行业的需求。 2 2 2 商事仲裁的发展和行业仲裁机制的涌现 随着商品交换的进一步发展，贸易活动日渐频繁，仲裁作为一种解决商事纠 纷的机制得到了进一步发展，特别是各国立法开始确认并规制这一解决纠纷的 机制，使得仲裁得到了国家权力的确认，仲裁裁决的执行开始获得来自民间的 压力和国家强制力的双重保障。1 6 9 7 年，英国议会正式承认了仲裁，制定了世 界上第一个仲裁法令，并于1 8 8 9 年制定了仲裁法；1 8 0 0 年法国也在法院 组织法中将仲裁作为公民可选择的解决纠纷机制。仲裁这一民间制度以其简 易而又快捷的鲜明特点和优势，不仅满足商事活动对高效的需求，更是挣得了 与同是纠纷解决机制的法院诉讼的抗衡地位，从而使得各国不得不立法对这一 重要的社会冲突的解决方式加以规范，使其制度化和法律化。仲裁在由国内法 确认的同时，其适用范围的不断扩大、机制日趋的完善。 从1 9 世纪末开始，仲裁制度开始在世界范围内蓬勃发展，发生了飞跃性的 变革，现代仲裁制度进一步成熟和完善起来。1 8 8 9 年南美的一些国家在乌拉圭 首都签订了蒙得维的亚国际民事诉讼程序公约，首开商事仲裁国际立法之先 河，该公约规定了承认与执行外国仲裁裁决的条件和程序。之后的几十年，各 种承认仲裁裁决的公约开始订立，其中最为重要的是1 9 5 8 年通过的承认和执 行外国仲裁裁决公约( 又称纽约公约) ，此外，一些重要的国际组织的示范 法在统一和协调各国国际商事仲裁方面也起到了关键的作用，这一系列的发展， 使得仲裁制度国际化的速度加快。 另一方面，由于商业活动分工的专业化进一步加深，商业纠纷日益增多，纠 纷出现国际化、多样化、复杂化的趋势，人们已经不满足临时仲裁的适用，大 量的专门的、行业性的常设性仲裁机构开始涌现，行业性仲裁进一步细化。这 种常设机构的行业仲裁最早能追溯至1 9 世纪中期，1 8 6 3 年，英国利物浦棉花 公会( l i v e r p o o lc o t t o na s s o c i a t i o n ) 第一次草拟了一个包含仲裁条款的格 式合同，要求将可能发生的争议提交公会主持下的机构仲裁解决。仲裁这一多 6 前注3 ，第5 页。 5 层次、行业化的发展趋势使仲裁机制在纵向和横向上的发展上日益深化。 2 2 3 行业仲裁制度的确立 在1 6 世纪的英国就成立了手工匠人行会，这些行会还有权解决合同履行争议 以及行会内部成员之间因工作而引起的争议，而且王权还赋予行会采取如罚款和 开除会籍等处罚措施。从1 7 世纪开始，许多商业纠纷就是由商人和手工匠人行会 通过其内部设立的专门处理争议的机构而解决纠纷的，并且他们将交易习惯和实 践作为解决争议的规则，这就是最早行业仲裁的雏形。 1 9 世纪晚期开始崛起的行业协会为行业仲裁的发展铺平了道路，虽然协会 成立之初是以相互合作与促进贸易为目的，但其服务性的理念促使他们为交易 的商人之间建立和睦的关系而努力。最初，行业协会建立自己的仲裁机构是由 于形势所迫，在美国内战期间北方联盟对南部联邦的海上封锁导致英格兰法院 拥挤，合同纠纷诉讼通常要花费数年的时间方可解决，所有这些与封锁相关的 困难和不确定性，以及由此导致的公共法院的案件积压，使得利物浦棉花协会 ( l i v e r p o o lc o t t o na s s o c i a t i o n ) 同意在其合同中载入一个仲裁条款并建立了 一个仲裁委员会，以解决涉及利物浦商人的棉花贸易纠纷。之后，伦敦证券交 易所( l o n d o ns t o c ke x c h a n g e ) 、伦敦谷物贸易公会( l o n d o nc o i nt r a d e a s s o c i a t i o n ) 和咖啡贸易公会( c o f f e et r a d ea s s o c i a t i o n ) 也效仿起来，建立其 内部的仲裁机制7 。不来梅交易所也从1 8 7 1 年开始从事仲裁业务。与法院处理 纠纷费用高、速度慢相比，仲裁相当低廉、便利，以行业内的规则或惯例来处 理纠纷，其裁决易于为商人接受，因此受到了会员们普遍的欢迎。这使得其他 行业也敏锐地观察到这样的机构的重要性，也纷纷建立起了自己的仲裁机构。 与此同时，各国仲裁法立法也开始确立并规制行业仲裁机构，由此，行业仲裁 制度建立起来了。 7 张旗坤：论商品贸易协会仲裁制度及对我国的启示，对外经济贸易大学博士学位论文，2 0 0 7 年，第 2 9 页。 6 第3 章行业仲裁法律制度理论基础 5 2 行业仲裁制度模式及基本特征的探究 3 1 1 行业仲裁的三种模式 根据国内外有关行业仲裁的实践，有的学者认为，行业仲裁通常指是国内或 国际上一些专门性的行业组织提供的专门的仲裁服务。8 有的学者认为，这是一种 在商业同业公会内或者交易所设立的专门仲裁机构处理本行业内商事纠纷的仲 裁方式。此种行业性的专门仲裁机构具有自己的仲裁规则，以仲裁方式处理本行 业内会员之间的商事纠纷，不受理行业外的争议。9 参照学者们的论述，我们可 以看出，行业仲裁是在各个行业内设立的、适用行业内规则或惯例，主要解决行 业内纠纷的一种专业性仲裁。是一种特色非常明显的、关于某个行业的、高度自 治及高效的、有强制力予以保证的争议解决机制。笔者认为从以上分析及各国的 实践来看，行业仲裁主要包括三种模式： 1 、行业协会或行业自律组织内设的常设的仲裁机构。这种模式通常表现为商 品贸易协会或其他的行业协会、商会等商业团体在内部设立的仲裁机构。行业协 会一般具有行业自律的功能，其在该协会或组织内有解决纠纷及制裁的权力，因 此，设置仲裁机构是符合现实需要的。如英国的谷物及饲料贸易协会( 简称 g a f t a ) 、国际油、油籽和油脂协会( 简称f o s f a ) 、美国香料贸易协会( t h ea m e r i c a n s p i c et r a d ea s s o c i a t i o n ) ，他们都在内部设立了仲裁机制，其主要是解决行 业内成员或该协会会员的合同或其他特定事项的纠纷。例如g af i - a 仲裁，仲裁提 起的基础是该协会会员且签订了由g a f t a 提供的格式合同，该合同包括了仲裁条 款。 2 、专门为某种特定行业所设的仲裁机构或临时仲裁。该种行业仲裁一般依据 法律确立或由政府引导而设立，其专门解决某个特定行业的纠纷，任何商主体在 自愿的基础上都可以就该种纠纷提起仲裁申请。该种模式最典型的表现为海事仲 裁，关于船舶、运输的争议一般都很复杂，涉及的问题都很专业，因此各国有必 要为此设立专门的仲裁机构由专门的仲裁员解决纠纷，如我国的海事仲裁委员 会、伦敦海事仲裁员协会( 简称l m a a ) 。 8 林一飞：国际商事仲裁法律与实务，中信出版社，2 0 0 5 年版，第5 8 页。 9 宋朝武：中国仲裁制度：问题与对策，经济日报出版社，2 0 0 2 年版，第1 3 页。 7 3 、一般综合性的仲裁机构针对各个行业设立特殊的仲裁规则开展专门性的仲 裁。如美国仲裁协会( a a a ) 的仲裁，美国仲裁协会出1 9 9 7 年发布的美国仲裁 协会国际中裁规则外，还对纺织业、建筑业、谷物、香料贸易、汽车事故索赔、 劳工纠纷等行业分别设立了很多行业特殊规则。 总之，行业仲裁是一种灵活的、非正式的程序，其有高效、快速、专业等特 点，其裁决具有很强的执行力。行业仲裁作为一种历史悠久但很先进的、机制在 现代多元化的纠纷解决机制中起到了重要作用。 3 1 2 行业仲裁的基本特点的总结 仲裁根据不同的标准可划分为不同的类型，根据是否有涉外因素可分为国内 仲裁和国际仲裁。国内仲裁一般是指仲裁机构、仲裁案件的当事人及所争议案件 的事实均在一国之内的仲裁；国际仲裁一般是指争议的主体属于不同国家、争议 的标的物在外国或者跨越国界、争议的法律关系的产生、变更或者消灭发生在国 外。根据仲裁机构的组织形式，可分为机构仲裁及临时仲裁。机构仲裁是当事人 协商一致选择常设性的仲裁机构解决其争议的仲裁；临时仲裁是指由当事双方在 合同中约定将可能发生的争议交给现在预定的仲裁员或交给将来发生争议时确 定的仲裁员，组成临时仲裁庭，以解决该争议。根据仲裁裁决所依据的实体规范 不同，可分为依法仲裁和友好仲裁。依法仲裁是指仲裁庭依据一定的法律规定对 纠纷进行仲裁；友好仲裁是指依当事人授权，仲裁庭以公平的标准做出对当事人 有约束力的裁决。1 0 还可以根据受案范围不同划分为一般综合性机构仲裁和专业 性仲裁。一般综合性仲裁机构受理所有类型的纠纷；而专业性仲裁机构受理的是 某个行业或特定的纠纷。 而从行业仲裁的涵义来看，首先，行业仲裁所处理的纠纷有其特定的范围， 是专业性的仲裁机构；其次行业仲裁并不限于某一国的范围内，根据每个行业的 对外开放程度及其与世界交往的深度你同，既有国内的行业仲裁机构，又有国际 的行业仲裁机构；再次，行业仲裁中，仲裁员所适用的解决纠纷的规则一般是该 行业的行业惯例或习惯，仲裁中也无固定的程序，比较灵活，这种特点使它与 友好仲裁的方式接近。从总体来看行业仲裁具有以下特征： 1 行业仲裁是专业性的仲裁。有的行业仲裁机构设置在的行业协会内，他 们是根据行业的特殊情况建立的适合每个行业的特殊要求的仲裁机构。其所选任 m 乔欣；比较商事仲裁，法律出版社，2 0 0 4 年，第5 8 页。 8 的仲裁员必须具有行业内的专业经验，懂得行业惯例、行业标准和规范及仲裁适 用的行业惯例和贸易规则等，是行业内的专业人士，仲裁员可能与当事人具有相 同的行业背景或从事同样的商业交易，通常他们都熟悉协会所涉及的行业。不会 因为仲裁员与争议或争议的当事人有某些关系而认为其不合格。甚至在一些行业 协会仲裁实践中，有关商品质量纠纷是由专业的行业仲裁专家在协会内的实验室 分析认定的。这样的质量纠纷仲裁就更具专业性和权威性，协会所附设的普通仲 裁机构一般没有专业的商品实验室为仲裁服务。 2 行业仲裁保密性更强。行业仲裁以不公开审理为原则，并规定仲裁员和 当事人都有保密义务，有些行业仲裁甚至只进行书面审理，进一步保护了当事人 的商业秘密。另一方面，相关行业和仲裁员也很少在公开场合谈论行业协会仲裁， 结果，其保密性比一般的仲裁更强。 3 行业仲裁具有准强制性。有很多行业协会通常向其会员提供标准格式合 同服务与仲裁服务，在格式合同中通常载有提交协会内部仲裁机构解决合同争议 的仲裁条款。另外，在很多协会的章程里规定，凡是协会的会员都应接受协会提 供的解决纠纷的仲裁服务。从这个意义上说，行业仲裁是强制性的，其是会员自 愿接受行业自治的结果。因此，行业仲裁的强制性与行业自治性紧密相关，是融 合了自愿性的强制性，可称为“准强制性。 4 行业仲裁的程序灵活、快捷，具有非正式性。仲裁程序一般并不按照各国 的仲裁法进行，从而避免了许多不必要的程序。在仲裁过程中，程序有时会根据 双方当事人的要求或选择而变化。在纠纷解决的制度安排上，行业仲裁机构通常 会注重加快争议解决的程序设计，例如：f o s f a 和g a f t a 仲裁规则都有“终止条款 ( t h ep r o v i s i o no fl a p s e ) ”的规定。例如，g a f t a 第1 2 5 号仲裁规则4 9 条“索 赔终止( 1 a p s eo fc l a i m ) 规定：“如果自申请仲裁的通知之同起一年内双方均 未按本条的规定或仲裁庭的命令提交任何书面证据或意见，那么申请人的申请应 被看作于上述一年期限届满时己失效，除非在该日期之前申请通过以下方式被延 期。n 终止条款与相当短的仲裁申请时限的规定，给申请仲裁的当事人施加了 相当的压力，仲裁申请人不仅要迅速提起仲裁而且在提起仲裁申请后还要连续进 行下去，因此，加快了仲裁程序的进行。这种加速程序不是双方自愿的而是强制 性的。同时仲裁员总是来自业界即商品贸易界，而非法律界，这样就避免了由于 律师等法律专业人士担任仲裁员而可能使仲裁程序变得更正式、更复杂和更具有 前注7 ，第2 0 页。 9 诉讼倾向的现象。另外，律师被从仲裁程序中排除也使得仲裁程序加速。例如， 在g a f t a 争议解决实践中，当事人有权向律师咨询，但如果希望委托律师代表其 出席仲裁开庭，则须经双方当事人同意。1 2 5 仲裁裁决的执行有双重保障。在行业协会下的行业仲裁中，行业协会有特 定的自律性约束机制，协会成员加入协会就表明其自愿接受行业协会的约定，所 以实践中，往往在裁决书下达之后自动履行的比例也较高。大多行业协会对仲裁 裁决执行则采用名誉制裁的方式予以监督，如果一方当事人拒绝履行终局裁决， 委员会可以选择向其世界上的所有成员告知该名当事人未履行裁决。另一方面， 许多协会会员是纽约公约或日内瓦公约的缔约国，裁决亦可依据纽约 公约或日内瓦公约执行交由该国裁决执行机构执行。行业仲裁裁决受到了 协会和公约的双重保障。 3 2 行业自治是行业仲裁的基石 3 2 1 行业自治与行业协会的概述 所谓行业自治，就是同一行业内的各从业主体以共同协商所缔结的契约为基 础，自愿组建的组织( 即行业协会) ，依据契约所规定的框架、原则和程序对内实 行自我管理，对外实行协调或抗衡，以便最大限度地维护本行业的共同利益，实 现本行业的共同诉求1 3 。行业自治得以萌芽并不断蓬勃发展，是有其深刻的历史 原因和社会原因的。随着社会化大生产的发展，社会分工越来越细，各行各业的 区分也很明显先，分工促进了专业化，追逐高效率的利益回报也促进了专业化。 而对于政府来说，政府调节经济的“无形的手 总会有失灵的时候，常常会成本 高而效率低下，这时，政府也甘愿让渡一些权力，由某个组织或团体来行使监管 的权力。由此可见，行业自治最根本的动因来自于两个方面：一是来自于行业成 员权利意识的觉醒和利益诉求的需要，即由于共同利益的存在，行业内各成员需 要持续或经常性地采取一些联合行动；二是来自于政府、市场同时失灵所引致的 部分公共性权力让渡。1 4 一般认为行业自治权有三方面来源，一是来源于行业成员的授权，行业内成 员集合到一起为共同利益而结成一个团体，为使这个团体能协调秩序，成员相约 1 2 同j ：，第1 4 页。 m 基梅：行业自治理论和中国银行业协会转型 ，天津师范大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第6 页。 同上，第8 页 自觉遵守特定的规则，通过契约或一系列的安排授予其规制的权力，使这些规则 对自己及其他成员发生效力，他们相信相互结合并结成利益共同体能更好的实现 其利益目标；二是来源于政府的授权，在一些经济比较落后的国家和地区，行业 内自治并不是自觉的产生的，其是由政府引导发起的，政府通过设立行业自治组 织，授予行业组织独立行使监督和服务行业的权利，从而实现了行业自治；三是 来源于法律规定，通常在一些国家和地区存在一些还未形成行业自治的领域，为 引导其自治，法律强制规定其成立行业自治组织，如香港银行同业公会就是如此。 行业协会是行业自治的最主要体现。法学大辞典是这样描述行业协会的： “同行业企业在自愿基础上组成的非盈利的社会经济团体。其主要职能是通过对 同行业企业的统一协调、沟通、规划等工作，为同行业企业和政府提供双向服务， 促进行业发展，维护企业权益，增进同行业企业的共同利益。1 5 而美国经济 百科全书对“行业与职业协会”的定义是：“协会是一些为达到共同目标而自 愿组织起来的同业或商人团体 m 。通过这些定义，我们可以看出，行业协会主 要有如下几个特征：( 1 ) 非政府性的，行业协会是同行业的成员集合组成的自 律组织，他的权力来源于政府权力的让渡及各成员的授予，这决定了组织方式、 人员编制、经费来源和运行方式上独立于政府；( 2 ) 非营利性，行业协会的主 要功能是管理行业内事务、统一行业内竞争秩序、为其成员提供服务，是为整个 行业的利益和和谐而设置的，其功能和目的决定了行业协会的非营利性；( 3 ) 其成员具有同业性和竞争性，行业协会的成员一般来自同一个行业，有的协会的 成员是来自于同一产品的同一阶段自，有的则是同一行业的生产和流通等不同的 阶段，总之，无论是水平式还是垂直式的行业协会，其都属于一个特定的行业， 其成员具有同业性。同一行业协会的水平式会员处于一种相互竞争的状态之下， 各会员都在努力地寻求自己利润的最大化。 行业自治及行业协会为政府、商业界、民众所接受，还在于其强大的功能： 首先，行业自治目的在保持行业良好的竞争环境和秩序，维护会员的合法权益及 行业的整体利益，而行业协会具有协调会员与会员之间的关系，协调政府与会员 之间的关系等的功能，为行业发展争取良好的政策环境和市场环境；第二，协会 为会员提供具有规模效应的专业性服务，包括职业培训、资格认证、业务交流、 标准制订等，同时对全行业进行统计、分析，为成员掌握市场动态提供可靠信息； 1 5 曾庆敏：法学大辞典，j 二海辞书出版社，1 9 9 8 版，5 3 3 页。 1 6 参见外国行业商会、协会简介，h t t p ：w w w f l g o v c n c o m r a n c h l n s _ d e t a i i p h p ? i d = 6 4 & n o w m e n u i d = 9 8 ( 阅 读曰期：2 0 0 9 年2 月2 9 日) 第三，充当会员与政府、会员间、会员与客户间沟通的桥梁。在行业内部，促进 各成员企业之间的交流与互动，引导企业形成良性竞争的的行业结构，促进经济 公平的、可持续的发展，在行业外部，代表行业的整体利益与外界沟通，向政府 传递企业的呼声。第四，对行业内实施监督。对本行业企业的运行、产品和服务 质量严格监督，维护行业信誉，打击违法违规行为，对不合法行为予以惩戒。1 7 行业协会是独立于政府的非营利性机构，是在某特定行业范围内为其成员 提供监督或服务的社会团体组织，是行业自治的主体，它们大都随市场的需要而 自发产生并进行组织，会员亦为自愿参加，在官方机构注册后展开活动。1 8 自治 亦是行业协会的一个特性，行业协会独立于政府管理本行业内的事务，除法律明 文规定外，不受其他组织的制约；与此同时，行业自治又是行业协会产生的基础， 行业协会只有在行业自治理论的基础上才能发挥它的作用。行业协会是实现行业 自治的组织保证和必要条件，同时也是行业自治的组成部分之一。 3 2 2 行业自治及行业协会促成了行业仲裁的产生和发展 从行业协会及行业仲裁的起源来看二者的产生具有一致性。行业自治以及相 应行业协会的产生，最早可追溯至欧洲中世纪的基尔特( g u l d ) 1 9 。基尔特是由同 行业商人组织起来的自治性团体，至今己有上千年历史。而行业协会内仲裁也正 是萌发于中世纪商人们出于自行解决纠纷的需要而建立的“行会法院，这被认 为是贸易行业仲裁的最早的起源。 行业自治及行业协会促进了仲裁制度的发展和完善。第一，行业自治促进了 行业仲裁实体规则的发展和完善。政府或行业协会通常会制定在领域内适用的实 体规则主要是“行业规则 或称“贸易规则”。协会在遵守和执行这些规则的时 候会根据所遇到的问题及时更新这些对“行业规则 或“贸易规则 并对其进行 不断修改和完善，而行业内的交易及纠纷的解决是应遵循这些规则的，因此促进 了行业仲裁可适用的实体法律规则的发展。第二，促进了行业仲裁程序规则的发 展和完善。行业自治消除了统一机制对协会多变的限制，从而使得协会的程序在 法定范围内适时而变，能充分满足商人们追求效率和经济的要求。第三，促进了 行业仲裁立法的完善。行业仲裁作为一种民间解决纠纷的方式，以其专业性、低 7 前滓1 3 ，第2 2 页。 1 8 崔秀朋：行业协会组织在产业集群发展中的作用研究， h t t d ：w w w c h i n a n d o q o v c n w e b s h o w b u l l t o t i n d o ? d i c t i o n i d = 1 璺3 5 & i d = 2 4 7 1 4 & t y d e = n e x t ( 阅读日期； 2 0 0 9 年2 月2 91 1 ) 1 9 李军；“论商法的国际性”，载于北京工商大学学报，2 0 0 3 年5 月第1 8 卷，第3 期，第7 7 页。 1 2 成本、迅速等优点吸引了纠纷当事方，但另一方面，其远离政府的监管，其在裁 决过程中是否能真j 下的公正公平令人怀疑，因此，各国仲裁法应在此背景下在不 侵犯行业自治权的基础上，以保护当事人基本权利为目的进行立法规制，这一过 程也是仲裁法自我完善和发展的过程。 综上所述，一方面，行业协会实行自治的需要，催生了行业仲裁制度日趋发 展和完善；另一方面，行业仲裁制度的发展和成功也反向作用于协会的管理，促 使协会行业自治制度不断趋于完善。行业协会自治与行业仲裁的这种作用与反作 用的关系，使得贸易协会的争议解决进入了有序状态，在行业内形成