（经济法学专业论文）论违约责任和侵权责任的竞合.pdf

内容摘要 违约责任作为民事责任的一种，担负着民事责任制度应有的保障合同债权， 维护交易制度的任务，是指当事人不履行合同债务时所应承担的赔偿损害、支付 违约金等责任。侵权责任是指民事主体因实旌侵权行为而应承担的民事法律后 果。如果行为人的违约行为同时具备构成侵权行为的要件，则发生所谓的违约责 任与侵权责任的竞合。责任竞合的问题本质上是侵权责任的效力拓展问题，也就 是，法律是否应当允许侵权责任对违约责任领域侵入的问题。涉及到法律对侵权 责任和违约责任的态度的问题和受害人的利益保护问题。 在目前司法实践中违约责任与侵权责任的竞合是不可避免的现象，但责任竞 合现象并不能抹煞两类责任之问的区别，也不应导致两种责任制度的完全融合， 由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地 影响到当事人的权利和义务。随着责任竞合现象大量出现，围绕违约责任与侵权 责任竞合问题的理论争论和实践问题闩益突出，因其不仅涉及价值观问题而且关 系到当事人的利益保护问题。因此，建构责任竞合理论，解决两类责任的竞合时 产生的问题，是各国民事立法和司法极为关注的问题。本文尝试从违约责任与侵 权责任的功能、价值及其区分入手，进而分析违约责任与侵权责任竞合的特点、 成因、主要形态等，同时借鉴各国法律关于责任竞合的理论学说和基本对策，提 出在我国司法实践中处理责任竞合情况的一些思考。 关键词：违约责任侵权责任责任竞合 a b s t r a e t l i a b i1it y f o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，w h i c hi so n eo ft h ec i v i l 1 i a b i l i t i e s ，i n d i c a t e st h e1 i a b i li t i e so fd a m a g e s ，1 i q u i d a t e dd a m a g e sa n d o t h e rc o m p e n s a t i o n sw h e nap a r t yd i dn o tp e r f o r m e dh is h e ro b l i g a t i o n s o fc o n t r a c tb yw h i c ht h ec r e d i t o r sr i g h t sa n dt r a d e sm a yh es a f e g u a r d e d ： w h i l et o r tl i a b i l i t yi st h e1 e g a c o n s e q u e n c eo ft o r t i o u sa c t so fc i v i l s u b j e c t c o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yw i i io c c u rw h e r et h e r ei sab r e a c ho f c o n t r a c ts i m u l t a n e o u s l yc o n s t i t u t i n gt o r t t h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t y e s s e n t i a l l yc o n c e r n st h ee x t e n s i o no fv a l i d i t yo ft o r tl i a b i l i t y ，t h a t i s ，w h e t h e rt h ei a ws h a l lp e r m i ti n t e r f e r i n gi nt h e1 l a b i l i t yf o rb r e a c h o fc o n t r a c to ft o r tl i a b i l i t yw h i c hr e g a r d st h et e n d e n c yo fl a wt ot h e t w o1 i a b i l i t i e sa n dt h ep r o t e c t i o no fv i e t i m i nj u d i c i a lp r a c t i c et h ec o n c u r r e n c eo f1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n dt o r t 1 i a b i i i t y isi n e v i t a b l e ，h o w e v e rt h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h e ms h a l ln o tb ei g n o r e da n dt w o1 i a b i l i t ys y s t e m ss h a l ln o tb e i n t e g r a t e d t h e s et w ok i n d so f1 i a b i l i t yh a sd i s t i n c tl e g a lf e a t u r e s ，a s ar e s u l to fw h i c hc h o i c eo f1 i a b i l i t yh a sg r e a ti m p a c to nt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s ，t h e r e f o r et h ec o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t yh a s b e e na ni m p o r t a n ti s s u eo fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ei nm o s tc o u n t r i e s t h i se s s a yt r i e dt oa n a l y z et h ec h a r a c t e r i s t i c s c a u s eo ff o r m a t i o na n d m a i nm o d a l i t i e so ft h ec o n c u r r e n c eo f1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t a n dt o r tl i a b i l i t yb a s e do nt h ef u n c t i o n a r yv a l u ea n dt h ed i f f e r e n c eo f 1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r tl i a b i l i t y ，a n dr e f l e c t e ds o m e i n s t a n c e so fc o n c u r r e n c ed i s p o s a li nj u d i c i a lp r a c t i c ew i t hr e f e r r i n gt o t h er e l e v a n t t h e o r i e sa n dm e a s u r e so fc o n c u r r e n c eo fl i a b i l i t y k e y w o r d s ：l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ：t o r tl i a b i l i t y c o n c u r r e n c eo f1i a b i1i t y 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行 研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、 数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成 果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：猃f 丕聋日期：k 五! 出 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰 州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学 校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本 人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时， 第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：；纽浑一导师签名：一i ! 瑶i 左一日期：土堑监金6 论违约责任与侵权责任 引言 的竞合 违约责任是行为人违反合同所规定的义务而产生的法律责任，而侵权责任是 侵权行为人不法侵害他人权利而产生的法律责任。违约责任是一种合同责任，而 侵权责任则是一种非合同责任。前者基于有效合同而产生后者基于法律规定而产 生。因此二者有着质的差别。但是，如果行为人的违约行为同时构成侵权行为的 要件，则发生所谓的违约责任与侵权责任的竞合。违约责任与侵权责任的竞合实 际涉及这样一个问题：在当事人存在合同关系的前提下，是否允许他们之间承担 侵权责任? 如果允许在合同当事人之间产生侵权责任，则为允许责任竞合的法律 规则，否则，即不允许责任竞合的规则。责任竞合的问题本质上是侵权责任的效 力拓展问题，也就是，法律是否应当允许侵权责任对违约责任领域侵入的问题。 涉及到法律对侵权责任和违约责任的态度的问题和受害人的利益保护问题。而这 无疑触及主流的价值观问题，主流社会持有的价值观不同对该问题的看法就存在 质的差异。 传统法律长期以来都是将合同法看作社会利益的最主要的调节手段，认为它 是社会交往的基础，而侵权法则是社会利益调节的辅助手段，是在合同不能调整 的情况下始为法律选择的一种手段。因此，在传统的法律中，合同法居于主要地 位，而侵权法则处于次要地位。在现代社会，合同法和侵权法的关系不再是主次 的关系，二者是同一层次的法律。因此，法律无所谓合同要由合同法排他性地加 以调整的原则，在合同当事人之问的关系具备侵权责任的要件时，法律也允许侵 权法去调整他们之间的此种关系。此外，在传统民法中，合同当事人的法律保护 仅仅建立在合同的基础上，法律完全听凭当事人对自己权利、义务和责任的约 定而很少对他们之间的关系加以干涉，这就是所谓的契约自由和意思自治的原 则。在此种价值观支配下法律会限制侵权法向合同法扩张，进而不允许二者竞合。 然而，现代法律意识到此种原则的弊端。完全将合同当事人的法律保护建立在合 同的基础上，对该种当事人的利益的维护极其不利，尤其是当事人在缔结合同时 如果基于不平等的关系而对某一方的责任作出限制或排除时，更是如此。为此， 现代法律在加强合同法对合同当事人的保护的同时，也允许当事人借助侵权法对 自己利益提供保护。这是现代法律在公平理念指导下允许侵权法侵入合同法的主 要原因。 而解决两类责任的竞合，正是在这一理念指导下的一个重要的理论与实践问 题。因此，也是各国民事立法和司法极为关注的问题。正如法国学者托尼威尔 所指出的：“这种责任竞合问题是现代各国民法中最复杂、最具有普遍性的问题。” 本文欲就此问题做一些粗浅的探讨。 一、违约责任、侵权责任及其竞合一般理论 ( 一) 民事责任基本理论概述 1 民事责任概念 民事责任作为保障民事权利和义务实现的措旄，是指民事主体在民事活动 中，因实施违法或违约行为而依法应承担的民事法律后果或基于法律特别规定而 应承担的民事法律责任。我国民法通则在第6 章“民事责任”中包含了两 种责任，即违约责任和侵权责任。 违约责任又称违反合同的民事责任，即指合同当事人违反合同规定义务所应 承担的民事责任，是合同法律效力的体现，是以国家强制形式保证和监督合同得 以有效履行的法律手段，在合同法律制度体系和民事责任制度体系中居于十分重 要的地位。违约责任在英美法中通常称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在 债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。 侵权责任又称侵权损害的民事责任，指侵权行为产生的法律后果，即由民法 规定的侵权行为包括作为和不作为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法 律责任。在大陆法系民法中常常将侵权民事责任规定为一种债的关系，即受害人 与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。 。参见郭叫瑞等主编： 民事责任论，中国社会科学出版社- 1 9 9 1 年版，第l o 页。 2 违约责任与侵权责任的概念存在以下交叉之处：般侵权行为的民事责任， 即包括不法侵犯他人财产或人身权利造成损害而应由行为人本人承担的民事责 任，违约责任限定为种财产责任，指违反合同义务一方由于违反合同行为给对 方造成经济损失而应承担的财产责任。从严格意义上来说，违约责任是民事侵权 责任的一种，是违反合同约定行为导致合同相对方通过签订合同追求某种经济权 益的权利受到损害所引起的一种民事侵权法律后果，违约责任与侵权责任存在特 殊与般、个体与具体的关系。 现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，都采用了抽象规定的方 法。这在大陆法系的成文法中表现得极为清楚，各种判例法的历史发展同样表明 了现代法律的这一特点。在此情况下，同一种违反民事义务的行为，就可能同时 符合违约责任与侵权责任的两种规范，导致数个法律规范均可适用该种具体行为 的现象，即违约责任与侵权责任的竞合。 2 责任竞合概念 从民法上看，竞合是指由于某种特定法律事实的出现，而导致两种或两种以 上权利的产生，使这些权利之间发生冲突的现象。圆责任竞合作为法律上的竞合 的一种类型，它既可以发生在同一法律部门内部之间，如违约责任和侵权责任的 竞合，亦可以发生在不同的法律部门之间，如侵权责任与刑事责任、行政责任的 竞合等。 民事责任竞合是因某种法律事实的出现，而导致两种以上的民事责任的产 生，各项民事责任发生冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竟合是最具代表性 的民事责任竞合方式。从民事权利的角度来看，当不法行为人实施的一个行为， 这个行为在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，这 些请求权相互冲突。通常，一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系 在一起的，从这个意义上讲，责任竞合又称为请求权竞合。 ( 1 ) 责任竞合与责任聚合 数个民事责任的相互排斥的性质将民事责任竞合与责任聚合区别开来。所谓 。参见- e 利明主编：民法侵权行为法，中国人民人学版社，1 9 9 3 年版。 责任聚合，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的 多样性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。从权利 人的角度看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种不同的给付为内容 的请求权，可以同时主张。如在合同约定的标的物质量不符的情况下，行为人除 应承担调换、退货( 买卖合同中) 或是重作、修理( 加工承揽合同中) 的责任， 还应承担赔偿实际损失的责任。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责 任形式，是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定，承担 的多种责任形式，都是行为人的不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之 间相互排斥、不能并存，比如不法占有他人的财产后，造成财产的毁损灭失，是 应使行为人以替代的实物返还财产，还是以金钱折价赔偿，这两种责任是相互排 斥的；又比如定金和违约金都约定的情况下，是让违约方偿付定金还是违约金， 这两种责任也是相互排斥的。在此情况下，虽按责任竞合处理，但这是同一法律 规范内部的责任竞合。责任竞合与责任聚合之间存在显著区别，一方面，尽管责 任竞合与责任聚合一样，都是同一事实产生了多重请求权，但在责任聚合的情况 下，受害人将同时享有多种请求权，这是责任竞合与责任聚合的主要区别。另一 方面，正确区别责任竞合与责任聚合对审判人员具有重大意义。在一般情况下， 责任竞合可以由当事人自由选择，而责任聚合的适用，则应当依据法院的裁判权 裁量适用。 ( 2 ) 责任竞合与规范竞合 责任竟合不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起两 种以上的法律关系的产生，并符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可使 用的现象。规范竞合包括两种情况，一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合， 如伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可以构成刑事犯罪； 二是发生在同一法律内部的规范竞合。一般来说，责任竞合和规范竞合是非常相 似的，它们是从不同的角度来研究竟合现象的，两者都是由于同一行为所产生的 数种关系的错综交织，法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的。责任竞合实 质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多 4 种责任并存和冲突。所以，责任竞合也是规范竞合的表现形态。然而，从规范竞 合的角度看，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，尽管这些 责任是相互包容的，可以同时并用，亦构成规范竞合。然而，从责任竞合的角度 看，这种相互包容和并用现象，并不构成责任竞合，从这个意义上讲两者是有区 别的。 ( 二) 违约责任与侵权责任的竞合 1 、违约责任与侵权责任的竞合的概念 所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施了某一违法行为，既违反 侵权行为法的有关规定，具备了侵权责任之构成要件，同时又违反合同法的有关 规定，具备了违约责任之构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生而又相互 冲突的一种法律现象。从民事权利的角度看，当不法行为人实施的一个行为，这 个行为在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权，这些 请求权相互冲突。因此，民事责任竞合又被称为请求权竞合。请求权竞合与责任 竞合具有共同的内容，只是观察问题的角度不同，前者是从受害人( 债权人) 方 面进行观察的而后者是从不法行为人( 债务人) 的角度进行观察的。 2 、违约责任与侵权责任竞合的主要特征 ( 1 ) 责任竞合必须是由同一不法行为引起。 在民法上，有义务才有责任，责任是违反义务的结果，因而行为人虽负有义 务，但他正确履行其义务，不产生责任后果，更不产生责任竞合现象。责任竞合 的产生是因一个违反义务的行为所致的，数人基于共同的故意或过失而实施同一 不法行为，亦视为一个行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起违约责任 与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。一个违法行 为同时触犯不同的法律规范，并符合不同的责任构成要件，由此产生数个法律责 任，是责任竞合构成的前提条件。行为人应只是实施一个违法行为，而非多个违 法行为；数人共同侵害他人或实施共同危险行为，也是一个违法行为。如果行为 人实施数个违法行为，不论其触犯的法律规范、其责任的构成要件等是否相同， 均不属于责任竞合，行为人应分别承担责任。 ( 2 ) 同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件， 使两个民事责任在同一不法行为上并存。 民事责任的竞合，就其本质而言是由于民法的各个部分法律规定本身的相互 分离与交叉所造成的；另一方面也可能是因为违法行为本身的复杂性所致。如同 一违法行为，既违反合同法的规定，又违反侵权行为法( 我国目前尚未有独立的 侵权行为法，其法律规定见于民法通则以及其他一些单行法) 的规定，而两 种民事法律分别都规定这一违法行为的民事责任，责任竞合由此形成。如出租车 司机甲开车载乘客乙从a 地到b 地，途中，因甲疏忽与另一辆货车相撞，致使乙 重伤。此时，乙即可依照合同请求甲承担违约赔偿责任，也可要求甲承担侵权损 害赔偿责任。 ( 3 ) 必须是同一民事主体。 引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施 的。这一不法行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件。因而，其可能承担 双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。 ( 4 ) 数个民事责任相互冲突。 虽然不同的民事法律都对同一不法行为规定了民事责任，但这些民事责任是 相互冲突不能相互吸收或同时并存的。这里所说的相互冲突，一方面指行为人承 担不同的法律责任在后果上是不同的；另一方面，相互冲突意味着数个责任不能 相互吸引也不应相互并存。由于数个民事责任的相互冲突，不管其他情形( 包括 法律的有关规定、受害人的选择等) 如何，不法行为人最终只就其所实施的一个 不法行为承担一个( 包括聚合形式的) 民事责任。若数种责任是可以相互包容和 同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。 ( 5 ) 只能发生同一给付内容。 违约责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足， 如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。若数个责任是可以相互包容或同 时并存的，l v , 7 n ，适用违约金不可以足额弥补损失赔偿额的，以及返还原物不足 以弥补损失仍可要求赔偿的。在这些情况下，行为人所应承担的责任已经确定， 不发生责任竟合的问题。 二、违约责任与侵权责任的区分及其价值 违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，这是两者问最根本的相同点。但 从其构成的要件上以及法律适用上毕竟存在着重大差异。如这两种责任并无什么 不同，则研究两种责任竞合似无多大意义，然而对两种责任的不同选择将极大地 影响到当事人的权利和义务。那么在违约责任与侵权责任竞合时，受损害人选择 哪一种请求权才能更为有利地保护自己的合法权益呢? 下面试从十二个方面分 析违约责任和侵权责任相互区别而又并存的关系以及其司法价值。 ( 一) 产生方式不同。 就产生方式而言，合同之债与侵权损害赔偿之债存在着明显的区别：因为合 同行为是商品交易的法律形式，是法律鼓励的合法行为。只有促进合法的交易行 为充分发展，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定合同法主要 体现了任意性的特点。合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交 易当事人的合法权益。故合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在 合同订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面广泛的行为自由，从而充 分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反民事法律禁止规定及所谓“公序良 俗”，法律便承认合同的效力。 与其相反，侵权法体现了强制性的特点。因为侵权行为是侵害他人财产、人 身的行为，是法律所禁止的行为。侵权行为虽可以产生债的关系，但此种债务与 合同当事人自愿设立的合同之债是完全不同的，它是法律强制规定的结果。在侵 权行为发生后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，行为人是否愿意承担责任 和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，均应由法律作出明确 规定。侵权责任既是对加害人的制裁措施，同时也是对受害人的补偿手段。因而 说，在侵权损害赔偿之债的设定上，体现了法律的干预。例如，现代产品责任允 许因产品的瑕疵遭受人身损害和瑕疵产品以外的其他损害的受害人向与其无合 8 参见卜家福等土编：台i 司法中国社会科学i “版社，1 9 8 6 年版，第1 4 负。 7 同关系的第三人( 如生产者、销售者) 提起侵权之诉，从而在合同法的补救之外 为消费者提供了侵权法上的补救。此种补救方式并未考虑合同的相对性的问题， 更没有遵循“意思自治”的原则。它完全是法律为保护消费者利益而对于责任关 系进行干预的结果。 ( 二) 归责原则不同。 归责是指确定某种行为所致事实后果的归属的判断活动过程。归责原则就是 进行事实后果归属判断活动所应遵循的基本原则或标准。作为民事责任的制度， 违约责任与侵权责任追究必须遵循一定的归责原则，这种归责原则对于整个违约 责任制度与侵权责任制度而言是至关重要的，直接影响到举证责任的确定。在侵 权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在 违约之诉中，只要受害人具有轻微过失时，违约方即能减轻其赔偿责任。 侵权责任一般适用过错责任原则，因侵权行为人与权益受害人事先并没有约 定的权利、义务关系，只存在绝对的人身财产权利、义务关系，适用过错责任原 则是符合民法上的公平合理原则的，而过错本身也包含了法律对行为人所实施的 行为的否定评价，体现了社会公共规范对个别行为或事件的价值判断。但侵权责 任的归责原则并没有完全排除过错推定原则( 也称为过失推定，是指若原告能证 明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有 过错并应承担民事责任。) 和公平责任原则( 又称衡平原则，是指当事人双方在 对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财 产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。) ， 在社会经济高度发展的今天，一些危险行业本身的存在与活动，随时可_ 能给他人 造成人身或财产上的损害，如从事高度危险作业等，如拘守过错责任原则，受害 人权益就可能得不到必要的保护，若采用过错推定责任原则和公平责任原则则更 能体现侵权法对受害人的充分保护，更能实现侵权法公平合理的分配损失的任 务。综上，我国侵权法的归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则、公平 责任原则所组成的。在上述归责原则体系中，过错责任原则是适用于一般侵权行 为的一般原则，过错推定原则是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任原 则则是为弥补过错责任的不足、为补救当事人的损害而存在的一项归责原则。 我国合同法奉行的是严格责任原则和过错责任原则的双轨制归责原则体系。 违约责任主要适用严格责任( 无过错责任) 原则，即即使违反合同的债务人没有 过错，也要承担违约责任。合同的权利与义务，本质上都出于当事人双方的约定， 在一方不履行合同义务肘追究其违约责任，事实上是维护当事人之问约定的效 力，当事人没有理由以自己对违约没有过错作为拒绝承担违约责任的理由，并可 以约定免责条款，但这种约定不得违反合同法第5 2 条、第5 3 条的规定。但 违约责任不是绝对适用无过错归责原则，在无附与义务的赠与合同和无偿保管合 同中，因为该合同是无偿合同，法律特别减轻注意人的注意程度，对追究无偿赠 与人和无偿保管人的违约责任时适用的即是过错责任原则。合同法第1 9 1 条 第3 款和第3 7 4 条均有相应规定。 例如这样一个案例，1 9 9 9 年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事 故。当时公交车剐出站，一辆小货车从后面疾驶而来，眼看两车就要相撞，公交 车司机紧急刹车。结果公交车的反光镜给撞坏，司售人员疏散了车上的2 0 多名 乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任， 公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作了处理：小货车司机赔偿公交公 司人民币5 0 元。一个月以后，一名妇女手持一张一元钱车票和1 千多元医药费 单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹内胎儿流产。原来， 已怀孕两月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体 也猛地向前一倾，当时她虽觉腹部有些疼痛，但末加理会。当她在售票员安排下 转车后，情况却严重起来。当天她只好在妹妹陪伴下到医院检查，次日晚上她流 产，共计花费医疗费1 干多元。公交公司承认她拿来的车票确是某同出事的那 辆车售出的，由此可推定她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的 流产是刹车所致，但该公交车司机属紧急避险而刹车，主观上无过错，她应向小 货车索赔。交涉未果后该妇女将公交公司诉之法院。经一审法院判决，被告公交 公司赔偿原告人民币7 千余元；二审时双方达成和解，公交公司一次性赔偿原告 人民币5 千元。本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。( 1 ) 9 如诉侵权，举证责任依法由原告承担，原告还须证明侵权人主观上有故意或过失， 这对乘客来说很难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主 观上不存在故意。( 2 ) 相比之下，按照消费者权益保护法打违约诉讼是有把 握的：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务 方，未能尽到将乘客安全运到目的地的义务，故应承担违约责任。简而言之，本 案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。 ( 三) 责任基础不同。 民事责任的责任基础源于法定或约定。从违反义务的性质的角度来进行分 类，违约主要违反约定的义务，没有约定才适用法定提示的条款，它的责任基础 是由合同当事人以其意志和利益确定的。 而侵权行为人所违反的主要是一种法定的义务，它的责任基础是法律直接规 定的义务，不存在当事人意思自治的问题。这种法定义务包括多个方面，首先是 行为人侵害了侵权行为法所设定的任何人不得侵害人身财产的普遍性的义务，这 就是所谓“不得损害他人”的义务，这种义务在法律上的是针对一切人所设定的， 其无时不在，无处不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身， 都违反了侵权行为法所设定的义务。这些义务，既包括了作为的义务也包括了不 作为的义务，但一般都是不作为的义务，即不得损害他人韵义务，一般人都应当 负有这种义务。第二类就是侵权法所设定的具体的作为和不作为的强制性的义 务，比如说在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等等应当设 置明显的标志，这种设定明显性的标志就是一种强制性的作为义务。如果行为人 没有设置这种明显的标志就是行为人违反了侵权法上的义务，因此造成他人的损 害应当承担侵权责任。第三就是侵权法之外的其它的一些法律、法规所设定的一 些作为或不作为的强行性义务，比如说有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全 保护的规定；有关消防保护方面的法律对消防措施的规定；有关环境保护方面的 法律对环境保护的规定，都是法律规定的强行性的义务，违反这些规定，都应当 承担侵权责任。在侵权法中，行为人除了违反一般的不得侵害他人财产和人身的 义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保 护义务。违反保护他人的义务是指行为人因违反了在先行为所产生的保护义务、 经营者在特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。根据最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 法释 2 0 0 3 2 0 号) 第6 条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、 其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权 利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结 果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的， 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义 务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当 将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第7 条“对未成年人依法 负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内 的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当 承担与其过错相应的赔偿责任。第三入侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承 担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。” 一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人 承担的侵权责任，就是补充责任。这一点，还可以从全国人大常委会审议的民法 草案侵权责任法编的规定中看出来。第6 5 条规定：“旅馆、银行的客户以及列车 的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。” “在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、 列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任：未尽到保护义务的，应 当承担补充赔偿责任。” 违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管有明显的强制性的特点，但仍有 一定程度的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出 事先的安排。这具体表现在当事人可以事先约定违约金的数额、幅度，可以预先 约定损害赔偿额的计算方法甚至确定具体数额，同时也可以通过设定免责条款限 制和免除当事人可能在未来发生的责任。对违约责任的事先约定，从根本上说， 是由合同自由原则所决定的。此种约定避免了在违约发生后，确定损害赔偿的困 难，有助于合同纠纷的及时解决和减少当事人在未来可能承担的风险，同时，可 以弥补法律规定之不足。 行为违反的是法定义务还是约定义务，承担的是法定责任还是约定责任，是 违约责任与侵权责任最根本的区别之一。 实践中应当进一步考虑约定的义务是否已经成立或生效了，是不是实际约束 力，特别是在考虑它是约定的义务或法定的义务的时候，我们常常考虑这种义务 它是针对特定的人承担的，还是针对一般的人承担的。针对特定的个人是约定义 务的问题，而针对所有的、对一切的人都适用的那可能是一个法定义务的问题， 这种区分是很有必要的。 ( 四) 举证责任不同。 违约责任与侵权责任依据的主要归责原则不同，实际上确定了违约行为与侵 权行为发生后违约方和侵权方承担责任的依据，包括了违约责任、侵权责任是否 成立，违约方或侵权方承担损害赔偿的范围以及由谁来举证等方面。 在违约之诉中，主要适用严格责任( 无过错责任) 原则归责( 除了个别无偿 合同中对无偿方的违约责任适用过错责任) ，受害人无须证明违约方是否有过错， 其行为是出于故意还是过失，只要证明违约事实存在就可以了。而合同违约方要 想不承担违约责任，则必须承担证明自己无过错的责任，即要证明是不可抗力或 受害人过错导致的违约行为。 在侵权之诉中，主要适用过错责任原则( 除了法律明确规定适用无过错责任 的几种情况和少数适用公平责任的情况，即民法通则第1 2 2 条、1 2 3 条、1 2 4 条、1 2 5 条、1 2 6 条、1 2 7 条等规定的几种特殊情况) ，侵权责任一般由受害人举 证证明侵权方有过错，只有证明侵权方主观上有故意或重大过失的过错、存在损 害事实且损害事实和加害行为有因果关系，侵权方才承担侵权赔偿责任。如甲与 乙机械厂签订了机床买卖合同，双方均按期履行了合同义务。一周后甲将机床投 入使用，甲在操作机床时因机床漏电而触电身亡，甲的法定代理人在自身难以举 证证明乙机械厂有过错的情况下，选择以违约赔偿提起诉讼，维护了自身的合法 权益。因此受害人如在财产权与人身权同时受损的情况下，对过错方存在过错举 证有困难的，最好选择违约赔偿提起诉讼，可避免承担举证责任，最大可能地维 护自己的合法权益。 如甲与乙签订了水果买卖合同，双方约定乙方在收到货款后三天由乙方负责 运至甲方所在地。在运输途中突降暴雨，故使水果全部被淋湿造成巨大损失。甲 方自身难以举证证明乙方具有主观过错，即未能采取有效的保护措施的情况下， 选择以违约赔偿提起诉讼，维护了自身的合法权益。 ( 五) 侵害对象不同。 违约行为侵害合同债权是一种合同相对权，即在特定当事人之间发生的一种 关系，不仅权利人是特定的，义务主体也是特定的，权利人的权利只能对抗特定 的义务人。 侵权行为侵害的是一种绝对权，这种绝对权并非绝对不受限制的权利，而是 指主体是一方是特定的，义务的一方是不特定的或说权利人所享有的权利可对抗 一切不特定的人，包括物权、人身权、知识产权和其它的财产权益。这种绝对权 表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和权益能够对抗来自一切不特 定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和权益。任何不特定人都负有不得 侵害这种权利和权益的义务。 而合同债权中，合同的一方只能向有合同关系的另一方主张权利，不能向无 合同关系的第三方主张。而侵害绝对权则权利人可向任何第三方主张权利。如果 行为人行为侵害的是一个合同债权或说是合同( 债权) 中的利益，一般归入违约。 如果行为人行为侵害的是绝对权则归入侵权。因此，侵权行为法与合同法的一个 重要区别就表现在：侵权行为法保护的对象是绝对权，而合同法保护的对象主要 是相对权，也就是合同债权。 ( 六) 宗旨和规范功能不同。 侵权行为法的宗旨在于，借助侵权责任制度，对民事违法行为做出道义上的 否定性评价。所以，行为人在实施侵权行为时的主观态度，在审判上具有特殊重 要的价值。以至于英美法在处理过失和故意侵权时，采用不同保护手段，如故意 侵权可能导致惩罚性赔偿金的适用，而一般过失侵权贝t l p , 发生普通赔偿金的赔 偿。相反，违约责任制度是以实现合同制度的全部价值为己任的。就合同制度而 言，其主导作用首先在于，维护市场经济关系发展中所需要的信用关系。避免因 为个别合同的履行不当而影响整个社会交易关系的发展。所以，法官在处理违约 责任时，并不十分关心债务人于违约时所持的主观过错为故意或过失。在此意义 上，违约责任并不具备如同侵权责任那样的惩罚性，其作用在于保证合同债权人 能够获得依据合同所应获得的利益，并借此推动信用关系的发展和信用制度的实 现。 就规范功能而言，违约行为的规范功能在于宣示契约神圣，确保合同债权的 真实性和不可侵犯性；违约责任作为民事责任的一种，担负着民事责任制度应有 的保障合同债权、维护交易秩序的任务。也就是说，采用各种违约救济措施的最 终结果是使得债权人处于合同已经获得履行的状态。即违约责任制度的“利益实 现功能”。 侵权行为的规范功能在于保障合同以外的民事权利的不可侵犯性。为了在保 护受害人利益的同时又能最大限度地兼顾行为人的自有活动空间，民法确立了过 失责任作为分配损害风险的价值准则，并通过债法的规范功能连接受害人与行为 人的权利义务：受害人以债权人的地位享受请求侵害人救济损害的权利：侵害人 则以债务人的身份负担赔偿的义务。所以，侵权行为法的基本作用，在于消除已 经造成的损害或可能造成进一步损害的危险源。在侵权行为法中，前种功能被学 者们解释为“损失填补功能”，后者则被称为“排除妨碍功能”。 ( 七) 赔偿范围不同。 违约责任与侵权责任的主要区别之一是不适用精神损害赔偿。违约责任主要 是财产责任。违约责任曾经历了一个从人身责任向财产责任( 主要是损害赔偿责 任) 的发展过程。现代民法普遍认为，违约责任主要是财产责任，并禁止对违约 当事人实行监禁，由此体现了法律文明的发展。我国现行合同立法规定了损害赔 偿、支付违约金、强制履行等责任方式，基本上都可以用财产、货币来计算，因 而都属于财产责任范畴。从违约责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责 令违约方承担违约责任，其重要的目的在于使守约方所受的损害及时得到恢复或 4 补救，从而维护当事人利益的平衡。因为根据合同法原理，违约责任的主要目的 在于弥补合同权利人因对方违反合同而造成的经济损失。合同本质是种交易， 需要遵循等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的精神损害赔偿金，另一 方获得极大的利益，且并没有为此支付代价，不符合等价交换原则。 违约责任尽管有明显的强制性特点，但仍有一定程度的任意性，即当事人可 以在法律规定的范围内，对违约责任作出事先的约定。这具体表现在当事人可以 事先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算办法甚至确定具 体数额，同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责 任。故违约责任的赔偿范围，一般由当事人约定，多采用按约定违约金和按约定 因违约产生的损失赔偿额的计算方法来支付赔偿费用，主要是财产损失的赔偿， 一般不包括对人身、精神损害的非财产损害赔偿。对违约的损害赔偿，我国合 同法第1 1 3 条明确地以“可预见性”标准限定其范围，原则上损失赔偿额不得 超过违反合同方订立合同时预见到因违反合同而可能造成的损失。因此违约责任 和侵权责任一个重要的区别就在于不能够说违约以后，造成的损失都要由违约 方赔偿。侵权造成所有的损失都要赔偿，但是违约不是这样的，即使是违约造成 的损失，那么还要看违约方在订约的时候，能否合理预见到。首先强调的是时间 上必须是在订约时候预见，而不是违约发生的时候预见到的。预见的主体必须是 违约方，而不是其他人。可预见性标准就是对违约赔偿的一个基本的限制。反过 来说，对于违约方也可以以这个预见性标准作为他的一个合理的抗辩理由。 由于侵权损害赔偿兼具补偿性和制裁性的特征。一般情况，侵权责任承担以 损害赔偿为主，且损害赔偿一般以实际发生损害为前提，范围既包括直接财产损 失赔偿，也包括间接损失赔偿，但在侵犯人身权的情况下，还可能承担精神损害 赔偿。如甲购买乙厂家的电饭煲，因电饭煲的质量问题，甲在使用过程中发生了 电饭煲爆炸，甲不仅损失部分财产，面部还被严重烫伤。在这个案例中，乙厂家 没有提供合乎质量的产品，不仅给甲造成财产上的损失，还使甲的面部严重烫伤， 给甲留下了难以愈合的精神创伤，受害人甲只有选择侵权损害赔偿请求权，才能 得到包括财产损失、医治面部烫伤的医疗费用、护理费用、误工费用等直接损失 和由此造成的精神损害赔偿等间接损失。所以如因违约行为同时造成受害人的财 产损失和人身伤亡的，受害人只能通过提起侵权损害赔偿，才可能得到最大程度 的合理赔偿。 精神损害赔偿不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之 一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目 的。故我国对精神损害的赔偿限定于特定范围的。民法通则第1 2 0 条规定： “公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢 复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、 荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这里的“赔偿损失”，学理上解释为包括赔 偿精神损失。2 0 0 1 年3 月1 0 日施行的最高人民法院关于确定民事侵权精神损 ， 害赔偿责任若干问题的解释规定，“侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益， 以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。”此外，产品质量 法第3 2 条规定的抚恤费、消费者权益保护法第4 1 、4 2 条规定的残疾赔偿 金、死亡赔偿金、国家赔偿法第2 7 条规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精 神损害赔偿。不难看出上述规定，均属于关于侵权责任的规则。在违约责任方面， 迄今没有明确的给予精神损害赔偿的规定。 因此，“契约法上的赔偿有别于侵权上的赔偿。法律不要求违反契约者对其 违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。”。 ( 八) 对第三人的责任不同。 按照合同相对性原则，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债 务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人 承担义务和责任。然而在现代产品责任制度发展过程中，许多国家的法律和判例 为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销 售者对与其无合同关系的第三人( 如产品使用