（宪法学与行政法学专业论文）“公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革.pdf

硕 士 学 位 论 文 “公民社会” 理念下我国社会权实现路径之变革 under the guidance of the concept of civil society, change the realization path of social rights of our country 作 者 姓 名： 黄汀洲 指 导 教 师： 张 震 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and la “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 1 内容摘要 考察和分析我国社会权实现的有关理论与实践，学者和实务工作者大多青 睐于以国家为主导的路径选择，忽视或较少关注国家权力之外的社会力量对社 会权实现的积极作用。我国社会权实现路径之困境表现为：一方面，国家权力 未能充分、及时、高效以及平等的为公众提供优质的社会权益，社会权实现之 国家路径日益凸显不足与乏力；另一面，民间力量尽管能在某种程度上弥补国 家权力的上述不足，但我国社会组织发展缓慢或艰难，公民和社会组织缺乏有 效手段参与并影响社会公共事务。通过对国家主导型实现路径、权力的多元化 和社会化趋势、公民权的实现程度以及“国家权力-社会权利”固有思维等因素 的反思，要有效实现我国公民的各项社会权益，必须对我国的社会权实现路径 进行变革：一方面，对社会权实现的立法、行政以及司法等传统路径进行社会 化改造，使得不同利益群体尤其是弱势群体能够平等的参与并影响国家意志的 形成，并通过社会权力和国家权力的制衡与互动，促进国家权力实现社会权的 主动性、公平性和高效性；另一面，由“国家权力-社会权利”之维向“国家权 力-社会权利-社会权力”之维转变，跳出社会权实现的国家权力依赖，构建更 为积极主动且独立的公民社会，为公民和社会组织有序行使言论自由、罢工、 结社、集会、游行、示威等公民权利创造必要条件，发挥社会主体对社会的单 独影响力、支配力，促进社会主体间利益的自主公平分配。而要实现上述变革， 需要培养更具独立性的“公民”主体，实现更具深度性的“公民权利” ，发挥更 具建设性的“社会权力”效用，构建更为积极主动的“公民社会” 。 关键词：社会权；公民社会 ；公民；公民权；社会权力 西南政法大学硕士学位论文 2 abstract investigation and analysis of theory and practice of social rights , most of scholars and practitioners first of all pay close attention to national strength , ignore or less on social forces outside of the state power of the positive role of social rights. difficulties to realize of social rights are encountered : on the one hand, the state powers failure to fully and timely, efficient and equal for the public to provide quality social rights; the flip side, the folk force can though to some extent make up for the lack of state power, but social organization development is slow or difficult in our country, citizen and social organization lack of effective means of affect and participation the social and public affairs. through to state-led implementation path, the diversity of power and social trend, the realization of civil rights and “the state power and social rights inherent factors of thinking ,if want to effectively implement various social rights and interests of the citizens in our country, must be change the existing practices :on the one hand ,transform traditional legislative, executive and judicial path, enables the different interest groups, especially the vulnerable groups to equal participation and influence the formation of the will of the state, though social power and state power checks and balances and interactions , make state power more initiative equal and efficient in the realization of social rights ; on the other side ,by dimension of “state power and social rights to state power- social rights -social power of the dimension change, get rid of the dependence of state power , building a more active and independent civil society, for citizens and social organizations orderly exercising their freedom of speech, the strike, association, assembly and demonstrations creating the conditions, social main body play a single influence and power to the society, promote independent fair distribution of interests between the social main body. in order to realize the above change, need to develop more independent citizens , realize the depth civil rights, play a more constructive social power utility, build a more proactive civil society . key words：social rights; civil society; citizen; civil rights; social power “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 3 目录 引言:我国社会权实现路径的反思与变革 1 一、我国社会权实现路径之困境 2 （一）国家路径之困境2 （二）社会路径之困境 6 二、我国社会权实现路径之反思6 （一）国家权力的被动性、滥用性以及能力有限性7 （二）权力的多元化和社会化趋势8 （三）公民权利不受重视的现状9 （四） “国家权力社会权利”的固有思维11 三、我国社会权实现路径之变革 12 （一）国家权力与社会权力的制衡与互动 13 （二）社会主体间利益的自主公平分配 21 结语：从“国家权力-社会权利”二维向“国家权力-社 会权利-社会权力”三维的转变 27 四、参考文献 29 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 1 引言：我国社会权实现路径的反思与变革 社会权是指国家为保障个人健康舒适的基本生活利益，所赋予个人的各种 权利的总称，主要包括生存权、劳动权、受教育权、社会保障权以及休息权等。 社会权实现路径是指个人享有的社会权益通过何种方式能为个人具体享有。社 会权是一种 “由国家给予的自由” ， 能够给享有主体带来实实在在的利益。 那么， “法定”社会权如何演变为“实定”社会权呢？个人经由何种方式才能确实享 有国家所赋予的社会权益呢？考察和分析我国社会权实现的有关理论与实践， 学者和实务工作者大多青睐于以国家为主导的路径选择，认为社会权的实现涉 及社会资源的重新分配，理应由掌握大多社会资源以及具有高效性与中立性的 国家权力所负责。这种国家路径主要包括立法路径、行政路径以及司法路径。 然而，反观中国近三十年的社会权实现情况并不容乐观，立法上的滞后或偏好 导致我国宪法文本中很多的社会性权利迟迟得不到落实或为少数群体“专享” ， 行政上的不作为或权力滥用常常导致“法定”社会权利落空或发生扭曲，司法 不独立或能力有限往往导致受损的社会权利得不到充分救济。尽管国家权力仍 对社会权负有尊重、保护和实现义务，是社会权实现不可或缺的重要力量，但 存有严重的被动性、低效性和不公性等弊端，无法有效满足民众的经济、社会 以及文化等多样化需求。那么，如何才能够有效满足我国公民不断增长且日益 多元的经济、社会以及文化需求呢？鉴于国家主导型实现路径存在的缺陷与不 足，笔者以为，我国社会权实现路径必须加以反思与变革，从而为社会权的有 效实现寻找到新的突破口。然而，我们该反思什么？又该变革什么？公民所享 有的经济、社会以及文化权利是否只能依赖或者完全抛开国家权力的积极作为 呢？在国家权力之外是否存有另一种权力的存在形态可以有效满足社会主体的 各项社会权益呢？在中国，随着“国家社会”一体化格局的逐渐解体，权力 出现了多元化和社会化的趋势， 1权力不再是国家的专属，国家权力之外的社会 力量已经成为影响社会公共事物的重要力量。具体到社会权领域，随着代表不 同社会群体的非政府组织的出现与发展，我们逐渐认识到：社会权的实现不能 1 参见郭道晖： “权力的多元化和社会化” ， 法学研究 ，2001 年第 1 期，第 3-17 页。郭道晖教授认为， 国家权力不再是统治社会的唯一权力了， 权力出现了多元化和社会化的趋势， 表现为国家权力内部分权的 社会化、非政府组织及其社会权力以及超国家权力与国际社会权力。 西南政法大学硕士学位论文 2 仅仅依赖于国家权力的作为，更需要社会力量的配合与合作；社会权实现的障 碍不仅仅来自于国家权力，更源于社会强权的限制甚至剥夺，而国家权力往往 无法有效的保障个人社会权益免受第三人的不当侵犯；对社会权益的充分保障 不能仅依赖国家权力的强力介入，更要发挥享有主体的自身影响力和支配力。 基于此，要想更好的回答上述问题，就必须准确把握权力的发展趋势以及社会 的发展动态，用发展的眼光审视当下的社会权实现路径，以适当超前的思维为 我国公民及时、平等且高效的享有社会权益提供另一种审视角度。本文就是要 在看到我国现有的社会权实现路径的困境的基础上，反思我国社会权实现路径 之所以陷入困境的各种因素，进而思考我国社会权实现路径的变革之道，以期 对我国社会权实现的有关理论与实践有所裨益。 一、我国社会权实现路径之困境 我国社会权实现路径可简单分为：国家路径与社会路径，前者以国家权力 为基础，可具体分为立法、行政以及司法路径；后者以社会力量为基础，是一 种公民和社会组织在国家权力之外自主运作的路径选择。笔者以为，我国社会 权实现路径之困境表现为：一方面，国家权力未能充分、及时、高效以及平等 的为公众提供优质的社会权益；另一面，民间力量尽管能够弥补国家权力的上 述不足，但我国社会组织发展缓慢或艰难，公民和社会组织缺乏有效的手段参 与并影响社会公共事务，社会权实现过度依赖于国家权力的介入。 （一）国家路径之困境 1. .立法路径。立法路径是指享有立法权限的各级人民代表大会及其常务 委员会依据宪法和法律所赋予的职权制定相关的法律法规，使规定在我国宪法 总纲中的国家政策（如宪法第十四条规定的社会保障制度）以及公民基本权利 和义务中的社会权利条款（如宪法第四十五条的社会救助权）法制化，由立法 者将宪法中抽象的社会权条款具体化，为行政权和司法权设定社会权义务，以 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 3 此落实宪法中的社会权条款。立法机关通过制定大量的“社会法” 2，如 2007 年 6 月 29 日由全国人大常委会通过的中华人民共和国劳动合同法 ，具体规 定社会权实现的方式、义务主体、实现程度以及救济模式等，为社会权的实现 提供可操作性的指引。这一路径是我国社会权得以实现的首要步骤，也是最具 民主性和权威性的实现方式。正是权力机关依据我国宪法中的社会权条款的一 系列立法，社会权才有了具体实现的可能性。但这一路径仍存有一下弊端：立 法机关的组成人员不具代表性，社会中的弱势群体缺少应有的利益代表，弱势 群体的利益诉求得不到有效表达和实现；立法呈现“部门立法化” ，部门利益或 特殊群体利益垄断立法，立法不断变异；立法机关“立法不作为” ，没能及时的 行使宪法和法律赋予的职权将抽象的社会权条款具体化，无法满足公众不断增 长的经济、 社会以及文化等多样化需求； 立法具有局限性， “徒法不足以自行” ， 社会法的落实不仅需要社会法本身的科学性、完整性以及可操作性，还需要行 政机关和司法机关的配合和合作，行政监督不到位和司法救济不足的现象大量 存在。基于上述弊端，社会立法不能有效的实现个人的社会权，相反，陷入一 定困境：社会弱势群体的利益诉求无法在立法上很好的表达与实现，既得利益 群体左右社会政策的制定与内容，社会结构日益固化；有些社会权条款并没能 及时、完整的具体化，这不仅损害了公民的社会权益，更无法为行政机关和司 法机关的行为提供可操作性的指引；由于社会经济生活的复杂化，立法机关无 法洞察并及时反映社会成员的利益诉求；有些立法更是与社会权本质以及社会 正义背道而驰，甚至加剧社会的不公平现象；社会立法没有得到完全的遵守与 执行， 行政机关和司法机关并没有有效的执行和监督立法机关制定的相关法规， 无视与违反社会法规的现象相当普遍，很多社会立法成为“一纸空文”。 2.行政路径。行政路径是指行政机关依据宪法和法律的授权通过行政干 预和社会资源再分配的方式保障社会权的实现。在我国，尽管国家与社会一体 化的格局不断解体，社会在一定程度上获得了与国家相对独立的地位，作为国 家主要代表的行政机关仍主导着社会资源的分配，行政权力在民众的社会生活 2一般认为，社会法为公法和私法之外的第三领域之法，是国家和社会相融合的结果，也是公权力渗透私 人领域的表现。 社会法赋予非国家行为体各种社会责任， 以此实现国家基本权利的保护义务。 参见郑贤君： “非国家行为体与社会权兼议社会基本权的国家保护义务”，浙江学刊，2009 年第 1 期，第 138 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 中占据着主导性地位，“行政国家” 3可以作为我国现阶段的国家特征。社会权 的实现需要社会资源的大规模再分配，而行政机关掌握并支配着大部分社会资 源，这就决定了我国社会权的实现主要依赖于行政机关的作为。行政机关能够 及时洞察并满足公众的社会需求，是我国社会权实现的重要推动力量。就规范 层面而言，行政路径有两种方式：行政机关依据既有的社会法规制定可操作性 的实施细则，国务院根据劳动合同法所制定的劳动合同法实施条例即 为一例；行政机关依据宪法赋予的职权，在权力机关没有制定相应的社会法规 时，制定行政规范，满足公众合理的社会需求，国务院为保障城市居民的最低 生活水准，于 1999 年制定的城市居民最低生活保障条例即为一例。就 监督层面而言，行政路径主要包括：加强执法监督，督促义务主体依据法 律法规具体承担国家赋予的社会权义务，对不履行或违反社会法规的社会 主体给以处罚，对受损的利益主体提供事后的救济途径。这一路径存有以 下不足：随着社会经济生活的复杂化以及社会矛盾与社会风险的不断增加 与凸显，行政权力已无法囊括全部的社会事务，不能有效的应对日益复杂 的社会生活带来的各种挑战，也无法高效、及时、准确的回应并满足社会 的各种诉求，行政权力明显感到乏力与不足；针对社会成员的合理诉求， 行政机关消极懈怠、不作为，没能很好的履行宪法和法律赋予的职权，没 有尽自己所能平等、高效以及全面地满足社会成员的各种经济、文化和社 会权益；行政立法和行政决策相对封闭，受立法和决策影响的相关利益群 体的合理诉求无法得到有效的反映与表达，立法和决策被特定利益群体所 控制，弱势群体被边缘化；行政机关职权容易被滥用而恣意限制甚至剥夺 社会成员既有的社会利益。随着社会利益和社会诉求的多元化，行政权力 已经不可能有效满足多元利益群体的经济、文化以及社会等多样化需求， 如果不顾实际大包大揽，不仅会增加行政机关的财政负担和无法为民众提 供及时优质的社会服务，还有可能使自己成为社会矛盾的中心，时刻面临 巨大的社会压力。上述的不足，使得社会权实现的行政路径陷入困境：行 3 尽管行政国家有其特定意义及出现的背景， 但用来描述我国现阶段的国家特征也是合适的。 行政国家无 统一界定，但偏重行政权力以及行政权在国家权力中的“独大”地位及其作用的重要性，是行政国家的共 同特征。但并不意味，行政权力行使的任意性，控制权力的恣意仍然必不可少，这是与专制国家的区别所 在。关于行政国家理念的澄清与介绍参见陈新民： 公法学札记增订本，北京：法律出版社，2010 年 7 月，第 18-38 页。 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 5 政权力一方面掌握着社会的主导性资源，另一面却不能有效的为社会成员 提供优质的社会服务；行政权力一方面主导着社会经济生活，另一面却不 能及时的为社会成员提供理应享有的社会权益；面对日益复杂的社会经济 生活，行政权力一方面感到乏力与不足，另一面却不肯放权于社会组织， 挤压社会力量的生存空间，不能有效发挥社会组织既有的专业和资源优 势。 3.司法路径。司法路径是指法院在具体个案中适用已将社会权条款 具体化的法律法规或者直接适用宪法文本中的社会权条款，从而对公民受损的 社会权益提供事后的救济。鉴于社会权实现涉及社会资源的再分配以及社会权 本身具有不确定性，一般认为社会权不能获得直接的司法救济，社会权的实现 更多依赖于立法机关的裁量立法以及行政机关的积极作为。 4随着基本权利理论 的发展与实践的突破，社会权的司法可诉性逐渐受到认可，司法可以在不同程 度上为社会权的实现发威助力。 5然而，司法介入社会权的程度取决于各国的法 律传统、权力结构以及实践发展，并没有统一模式。虽然司法在促进我国社会 权在法律层面的实现功不可没，但仍存有很多缺陷：我国司法机关的司法能力 不足，无法有效满足民众日益增长的社会权利诉求和对司法的新期待，无法准 确高效的维护民众在法律层面享有的社会权益；在司法领域，司法不公、司法 腐败现象仍不时出现，这影响了司法在维护民众社会权益方面作用的发挥；司 法地位不高，没有足够的司法权威，司法的判决无法得到及时的执行；司法消 极懈怠，常以无法律依据为由拒绝受理受损利益群体的权利诉求，致使受损利 益丧失救济可能；司法部门化、行政化严重，在服从“大局”的号召下，无视 或维护强势群体对弱势群体社会权益的限制或剥夺， 司法的监督作用大大弱化。 上述不足极大制约了司法作用的发挥，社会权实现的司法路径陷入了困境：司 法机关一方面被赋予了在个案中适用法律法规的权力，另一面却由于司法能力 的有限性，无法准确理解并适用相关的法律法规，无法满足民众对司法的新期 待；司法机关一方面负有维护社会弱势群体合法社会权益的义务，另一面却由 4 关于社会权不具有可裁判性的缘由参见胡敏洁： “论社会权的可裁判性” ， 法律科学 ，2006 年第 5 期， 第 2627 页。 5 龚向和教授认为，社会权宪法化以及司法化趋势业已形成，社会权具有一定范围和程度的可诉性，呈现 三种方式。参见龚向和： “社会权司法救济之宪政分析” ， 现代法学 ，2005 年 09 月第 5 期(第 27 卷)， 第 915 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 于司法地位的不独立性，受制于某地方政府或部门利益而无法有效维护社会的 公平正义。 （二）社会路径之困境 “一切权力属于人民”的宪法宣誓、国家权力“为人民服务”的价值取向 以及我国是以“社会至上”为内容的社会主义国家，决定了国家权力理所当然 的负有“保障个人健康舒适的基本生活”的义务， “社会正义”成为国家权力运 行的根本指向。社会权的实现离不开国家权力支持，国家权力的尊重、保护以 及实现义务是宪法规定的社会权条款得以具体落实的保障，“国家权力社会权 利”是社会权实现的重要维度。然而，任何国家权力都存在潜在危险，是一种 “必要的恶” ，存有工作懈怠、职权滥用以及能力有限的可能性。尤其是在权力 多元化和社会化的背景下，国家权力不再是社会治理的唯一中心，国家权力无 法完全有效的应对日益复杂的社会经济生活。反观我国社会权实现的理论与实 践，大多关注国家权力对社会权利的尊重、保护与实现义务，而未能在国家权 力之外寻找到另一种权力存在形态，以弥补国家权力在实现公民社会权益方面 的明显不足与缺陷，社会力量对社会权实现的积极作用被长期忽视。一方面， 国家权力之外的社会力量正在承担着国家权力不能完成、不愿承担或者不应介 入的大量社会事务，各类非政府组织已经成为满足公民多元社会需求的重要力 量；另一面，社会组织长期被视为国家权力的对立力量，社会组织发展缓慢或 艰难，公民和社会组织享有的政治权利更是被限制甚至剥夺，社会主体缺乏有 效的手段参与并影响社会公共事物，导致无法释放隐藏在社会中的巨大能量。 面对国家主导型实现路径的不足与乏力，有必要反思我国现有的社会权实现路 径，期待社会力量的引入能为我国社会权实现路径的变革带来可能。 二、我国社会权实现路径之反思 我国社会权实现路径可以概括为国家主导型路径，该路径以国家权力为依 赖，以“国家权力社会权利”为维度，寄希望于国家义务的履行自上而下的 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 7 推动社会权实现。尽管此种路径在满足公众日益增长的经济、社会和文化需求 方面并非一无是处而是起到了很大作用，然而以国家权力为主导的路径选择无 法总是及时、高效、公平的表达并实现社会成员的多样化需求，不能充分利用 存于国家权力之外的社会组织的资源和专业优势，与当下权力的多元化和社会 化趋势明显不符。笔者以为，正是由于国家权力本身的局限性、权力的多元化 和社会化趋势、公民权利不受重视的现状以及“国家权力-社会权利”固有思维 等因素的影响，致使我国社会权实现的国家路径陷入困境。要想走出困境，必 须认真反思困境之缘由，从而为我国社会权实现路径的变革带来可能。 （一）国家权力的被动性、滥用性以及能力有限性 不同于“向国家争取自由”的自由权，社会权是“国家给予的自由” ，这 决定了国家权力对社会权负有更多的义务，国家权力有责任为公众提供健康舒 适的社会生活，有责任维护社会正义。然而，国家权力有其固有局限性，国家 权力无法成为社会权实现的唯一依赖。首先，国家权力具有被动性。社会权实 现是社会资源再分配的过程且实现的程度与一国的经济实力息息相关，因此， 社会权只能由国家权力根据本国的现有经济实力逐步实现，然而国家权力并非 总是在相关条件成熟后及时的依据宪法法律的授权履行社会权义务，国家的社 会权保护义务和实现义务往往由于国家权力的消极懈怠而没有充分履行。尽管 社会权实现的程度不能超出社会的可承受度，国家权力也不应总以“条件尚未 成熟”为借口回避民众的正当需求，国家权力必须随着国家经济实力的增强不 断满足公众的经济、社会和文化诉求，尤其是向“弱势而需要帮助群体”有更 多的权益倾斜。其次，国家权力还具有天然的潜在危险性，容易被滥用损害民 众既有的社会权益。传统权利理论认为，不同于作为“消极权利”的自由权， 社会权是一种“积极权利” ，国家只负有“积极给予”的义务，较少强调国家权 力的“消极尊重”义务。随着权利理论的发展和实践的突破，国家权力对社会 权不仅负有保护和实现义务，也负有尊重义务，国家权力不能恣意限制甚至剥 夺民众既有的社会权益。 6因此，国家权力有义务为受损的利益个体提供事后的 6 学者主张，积极权利与消极权利以及“义务区别”不能成为自由权和社会权的区别所在，任何权利的实 现都需要国家的积极作为以及要求对国家给以限制。 参见龚向和：“社会权与自由权区别主流理论之批判” ， 法律科学 ，2005 年第 5 期，第 2124 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 救济手段。尽管受损利益可能通过行政复议或者司法救济的方式寻求支持，受 损群体也无法有效修复受损权益，因为一方面既有的救济方式受理范围有限， 受损权益并不能得到完全救济，另一面国家权力范围内的救济难逃“官官相互” 的可能性。除此之外，国家权力还具有有限性。面对日益复杂化、专业化的社 会经济生活，国家权力倍感乏力与不足，国家权力已经无法有效的应对社会生 活的方方面面。当下中国，尽管国家-社会已经逐渐分离，国家权力仍控制着社 会资源的再分配，在很多领域排斥社会力量的参与，同时国家权力由于自身力 量的有限性又不能为不同社会群体充分提供所需的社会公共服务，最终导致一 方面国家权力控制着社会的主导性资源但由于自身能力的不足无法为社会提供 及时且优质的社会服务，另一面社会力量拥有足够的社会资源但由于国家权力 的不合理挤压而不能充分自主的为社会提供所需的社会服务。 （二）权力的多元化和社会化趋势 相较于西方发达国家，在我国，权力大多专属于国家，国家是权力的主要 载体。随着市场经济的发展和民主的进步，国家权力不再是统治社会以及治理 国家的唯一中心，权力不断呈现多元化和社会化趋势。权力的多元化和社会化 趋势是指，国家不再是权力的唯一主体，国家之外的社会主体不仅可以通过各 种渠道参与国家权力的运作，影响国家意志的形成与实现，还可以在国家权力 之外，利用所掌握的社会资源对国家和社会产生影响力和支配力。 7由于仅仅依 靠国家权力已经无法满足多元利益主体的多样化需求，国家权力通过授权、委 托等方式不断放权于社会或走向社会化，社会治理的单一化格局逐渐向多元化 格局转变。就立法层面而言，立法机关的立法过程更加透明与公开，立法草案 在起草过程中通常会组织座谈会、专家论证会或听证会等多种形式广泛听取社 会各界意见，社会主体参与立法的渠道和方式更加多元。但立法过程的开放度 和透明度还不够， 分散的社会个体缺乏有效的方式反映并实现自身的利益诉求， 社会力量仍无法对立法内容形成实质性的影响，立法部门化和特殊化的现象仍 然大量存在。更为关键的是，各利益群体在立法过程中并不具有同等有效的参 与方式和参与程度，强势群体和弱势群体在市场经济条件下不具有平衡的利益 7 参见郭道晖，前注1，第 3-17 页。 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 9 表达机制，由于弱势群体缺乏利益代表和有效、有序参与立法过程的途径，弱 势群体的利益诉求往往被忽视。就行政层面而言，行政决策过程不再被“严格 保密” ，而是更加民主、开放，更加注重相关利益群体的协商和合作。同时，行 政权力还通过行政委托或行政授权的方式将部分权力委托或授权符合法定资格 的组织或个人，这不仅利于减轻行政权力的负担，还能充分利用社会主体的资 源和专业优势为公众提供更加高效且优质的服务。但公民和社会组织在行政决 策和行政立法过程中的参与还不足，分散的社会个体的组织化程度还不高，社 会力量和国家权力的互动合作还不够，社会的自治空间还相对狭小。就司法领 域而言，司法权力也不断多元化和社会化，这不仅体现在民间调解和民间仲裁 的提倡，还体现在“调解优先，调判结合”的司法政策的确立、行政诉讼实践 中协调和解制度的引入以及对多元化解纠纷机制建设的重视。但司法腐败和司 法不公现象还普遍存在，司法仍没有足够的权威和相对的独立为社会权实现提 供强有力的事后救济。与此同时，国家权力之外存在着大量代表不同利益群体 的非政府组织，这些非政府组织独立于国家权力之外并与国家权力互动互补， 且能够利用自身所拥有的社会资源，一方面制衡国家权力，防止国家权力侵犯 既有的社会权益，另一面承担着政府不该、不能或不愿担负的社会事务，为不 同利益群体提供了及时、高效且优质的社会服务。尽管社会力量的作用不容忽 视，但在注重“维稳”的今天，社会组织的活动空间被极大的束缚，社会个体 的每一次集体活动都有可能被作为“不稳定因子”受到压制，分散利益个体的 组织化程度不高且公民和社会组织享有的参与社会公共事务的公民权利往往受 到不合理的限制甚至剥夺，这些都在很多程度上制约了社会力量作用的发挥。 当下中国，由于忽视或者没有看到权力的多元化和社会化这一趋势，盲目排斥 或者没有很好的利用社会力量，导致国家权力无法很好的满足不同利益群体不 断增长的经济、社会以及文化需求，使得国民的幸福感反而随着经济的发展而 不断降低，最终影响了社会的和谐稳定。 （三）公民权利不受重视的现状 在我国，尽管国家与社会一体化格局逐渐解体，社会自治空间不断扩大， 然而分散社会个体的利益组织程度并不高，公民的结社自由仍受到过多过严的 西南政法大学硕士学位论文 10 限制，社团组织的官方或半官方色彩浓厚，社会组织还不能真正的代表其成员 的利益，相反却与国家权力有着更一致的目标，这极大制约了社会组织作用的 发挥。与分散社会个体的利益组织程度不高密切相关，公民的利益表达亦十分 软弱，分散个体的利益诉求无法经由社团组织快速的集中与表达，分散的利益 表达无法形成足够的社会压力，没能引起国家和社会的足够重视。这都在一定 程度上反映了我国公民和社会组织还没有真正享有充分的政治自由，宪法第三 十五条规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由还没能真正落实， “公民”政治参与的身份仍得不到足够重视。在立法上，保障言论自由的新 闻自由法尚未制定，公民的结社自由仍受到过多过严的限制，保障公民集会、 游行、示威自由的集会游行示威法实际演变成了“限制自由法” ，广大劳工 用以制约强大资方的经济罢工权不仅在宪法中未被规定，且至今仍没有一部完 整的经济罢工立法，这些都极大的削弱了分散社会个体的利益组织与表达，限 制甚至剥夺了公民和社会组织理应享有的政治权利。同时，各公民群体并没有 畅通的渠道对立法机关合理施压促，使其尽其所能落实宪法中的社会权条款， 且没有可操作性的程序性规定对违宪或不合理损害本群体权益的法律法规提请 有关机关进行合宪审查并给以救济。 8在行政上，行政决策过程中，各公民群体 尤其是弱势群体仍无法进行充分的意志表达，决策部门化或特殊利益化仍十分 严重，且参与各方力量不均衡，弱势群体没有足够的渠道或力量影响行政决策 的制定与执行，行政决策往往受特殊利益群体的左右而遭受变异，最终影响行 政政策的可接受性以及正当性。例如，在行政决策过程中，由于组织化程度不 高或缺乏代表其利益的社会组织，生活在城市的农民工或处于底层的社会群体 的利益诉求往往得不到有效的表达与实现，最终导致利益组织和表达相对较弱 的群体被强势群体排斥于主流社会之外。在司法上，司法不独立且力量相对薄 弱，公民和社会组织还不能有效利用诉权或司法救济权防范国家权力的侵犯， 公民的诉求仍受到较多限制，抽象法律法规并不能成为司法审查的对象，公民 经由司法权行使批评、建议、申诉、控告或者检举的权利还未真正落实。当下 中国， 随着市场经济的发展和政治体制改革的推进， 社会不再是 “国家的社会” ， 社会主体不再只是消极的等待国家权力的保护， 相反更需要独立的空间和地位， 8尽管立法法第90条规定： “社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例 和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议” ， 但 这一规定欠缺具体的程序性规定，无法为社会主体提供有效的权利救济。 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 11 能够有效的参与并影响国家意志的形成与执行，更渴望拥有合法有效的手段组 织并表达自身的合法权益。 （四） “国家权力社会权利”的固有思维 传统权利理论认为，权利主要受国家公权力的侵犯，国家的责任也仅限于 防范自身侵蚀个人的私人领域。随着社会经济发展，不同类型的社会组织大量 涌现，权利不仅会受到国家公权力的侵犯，拥有雄厚经济实力的大型经济组织、 事业单位等社会主体也会侵害权利。基于此以及国家角色逐渐由消极向积极转 变，为全面保障个人权利，基本权利的拘束范围由此扩大，基本权利不仅对国 家权力有拘束力，还具有第三人效力，可以拘束私人间的法律关系，国家有义 务保护个人的权利免受第三人的侵犯。尽管这一理论仍存有很大争议，但不可 否认的是：社会权利不仅会受到国家权力的侵犯，还会受到社会主体（如私营 企业、公共机构）的侵犯；社会权利的实现不能单纯依靠国家权力的支持，更 需要社会主体的合作与配合；不仅国家权力不得限制甚至剥夺公众既有的社会 权益，社会中的其他主体亦对社会权负有尊重义务，国家有责任保护个人的社 会权益免受第三人的侵犯。然而，不管是学界还是实务界都将社会权的实现仅 仅依赖于国家权力的运作，只是看到了国家权力对社会权利的侵犯，而忽视了 社会主体同样会侵犯社会权利；只是主张国家权力对社会权利的尊重、保护以 及实现义务，而没有探讨社会主体对社会权利究竟负有何种义务；只是强调国 家权力对社会权实现的积极作用，而忽视不同社会群体间通过某种手段同样可 以自主的实现利益的公平分配。近年来，尽管社会主体参与国家意志形成的渠 道越来越广，机会越来越多，然而更多的做法只具有象征意义，社会各群体尤 其是社会弱势群体仍无法有效的参与并影响社会公共事物，一些政策、立法或 者措施仍无法反映相关群体的利益诉求，反而成为社会不平等的“根源” 。经过 三十多年高速发展的中国，社会主体拥有更多的影响力和支配力，公民的权利 意识越来越高，公民和社会组织参与社会公共事务的意愿也越来越强烈。然而， 我国宪法和法律法规中的社会权条款的具体实现更多只是依赖于立法机关立 法、行政机关立法或执法以及司法机关适法等方式，社会主体没能充分的参与 到社会权领域中。 西南政法大学硕士学位论文 12 三、我国社会权实现路径之变革 针对上述社会权实现路径之困境，经过反思，笔者以为，要走出社会权实 现路径之困境，单纯的小修小补无济于事，必须在“公民社会”理念下加以反 思且变革，突破国家权力的依赖思维，重新审视社会力量对社会权实现的积极 作用，由“国家权力社会权利”二维分析向“国家权力-社会权利-社会权力” 三维分析转变。要充分理解“公民社会”理念，必须正确认识公民、公民权、 公民社会以及社会权力等概念。按照郭道晖教授对这四组概念的认识， 9公民身 份的确认并不以国籍为标准，公民是享有并行使参与国家公共事务的政治权利 的“政治人” ，是享有并行使公民权利的一国国民；公民权不同于一般的私人权 利，是公民参与并影响社会公共事物的政治权利；由公民组成的社会称为公民 社会，公民社会是公民和社会组织有权参与和影响政策制定过程的社会，是分 散的利益诉求能够重新组织和集中表达的社会； 10社会权力是指“在国家与社会 二元化格局下, 社会主体拥有自己的社会资源和独立的经济、社会地位而形成 对国家和社会的影响力、支配力” 11，是社会主体在国家权力之外的独立存在。 社会权力的提出打破单一的国家权力格局，强调社会成员以其有组织的政治实 体（非政府组织）或基于某种共同利益短期或长期结合开展社会运动，以集中 和表达某一共同体的公共诉求，通过集体力量的扩散对国家和社会形成影响力 和支配力。 12可见，公民权、公民社会以及社会权力是三个紧密相关的范畴，正 如郭道晖教授所言： “与社会权力紧密相关的是公民社会，后者是前者的载体， 公民权又是公民社会和社会权力的核心” 13。由此，本文所称的“公民社会”理 念可概括为：在由享有公民权利的公民和社会组织组成的公民社会中，分散的 社会个体拥有合法有效的手段，通过发挥集体力量争取并维护该群体的合法社 会权益，公民和社会组织可以利用其掌握的社会资源对国家和社会产生影响力 和支配力，从而独立自主的参与并影响社会公共事物。在“公民社会”理念下 9 公民、公民权以及公民社会的相关内容参见郭道晖： “公民权和公民社会” ， 法学研究 ，2006 年第 1 期，第 8186 页。 10公民社会是同政治国家相对应的政治社会，其特征就在于它是由政治人(公民)组成的政治存在,。社会 成员以其公民身份积极参与社会公共事务， 通过有组织的活动利用其拥有的社会资源维护全民或某一群体 的共同利益和需要。参见同上注，第 84-85 页。 11 郭道晖： “论社会权力的存在形态” ， 河南省政法管理干部学院学报 ，2009 年第 4 期，第 1 页。 12参见郭道晖： “认真对待权力” ， 法学 ，2011 年第 1 期，第 5 页。 13同上注，第 5 页。 “公民社会”理念下我国社会权实现路径之变革 13 变革社会权实现路径，具体表现为：一方面，对社会权实现之国家路径进行社 会化改造，为不同社会群体尤其是社会弱势群体参与并影响国家意志的形成与 执行创造必要条件，既要看到社会权力和国家权力间的制衡性又要认识到社会 权力和国家权力间的互动性；另一面，正确认识社会权力在促进公民社会权益 方面的积极作用，在“公民社会”理念下重建社会，为公民和社会组织有序行 使公民权利创造必要条件，使得社会各群体间能够实现利益的自主公平分配。 （一）国家权力与社会权力的制衡与互动 1.国家路径之社会化改造。 1414国家路径之社会化是指，伴随着民主和社 会发展， 社会权实现之国家路径逐渐渗入社会化因素， 国家权力不再是封闭运行， 而是与社会权力相互配合与合作，满足公众的经济、社会和文化需求。国家路径 之社会化改造是指，顺应权力的多元化和社会化趋势，在社会权实现之立法、行 政以及司法路径中合理引入社会权力，改变国家路径过度依赖国家权力现状，通 过社会权力与既有路径的互动合作，避免社会权实现之国家路径陷入困境。此种 社会化改造既肯定了国家权力对我国社会权实现的正面功能， 又深知国家权力自 身存在的局限性，主张在国家权力运行中合理引入社会权力，发挥社会权力对国 家权力的影响力和支配力， 促使国家权力对社会权实现更加主动、 高效以及公平。 （1）立法路径之改造。就立法路径改造而言,一方面，扩大公民和社会组织 的立法参与，保障各公民群体尤其是弱势群体有自己的利益组织与表达渠道，保 障各公民群体都能平等有效的参与并影响立法的制定与内容；另一面，为防止违 宪或违法的各种法律法规（包括大量存在的其他行政规范性文件）侵犯社会个体 的社会权益，赋予受损主体一定的诉权并制定具有可操作性的程序性规范。就立 法参与层面，我国一些重要的法律，如劳动合同法和社会保险法 ，都事 先在权威报刊上公布，并由全民讨论，网民可以通过媒体提出立法建议，参与立 法过程。另外，我国立法法第58条规定： “行政法规在起草过程中, 应当广 泛听取有关机关、组织、公民的意见, 听取意见可以采取座谈会、论证会、听证 会等多种形式。 ”尽管公民和社会组织在法律上都有平等的机会参与立法的制定 14 参见郭道晖，前注1，第 4-7 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 与内容， 然而并不是每个群体都有足够的能力和有效的方式参与立法的讨论和形 成，尤其是相对分散的利益个体，如处于底层的城市贫民，由于没有自己的利益 组织，分散的利益诉求往往得不到有效的整合与表达，与组织化程度较高的利益 群体相比，很难有效的参与立法并影响立法的内容和执行。为避免上述问题，防 止分散的社会个体受到不公平待遇， 各公民群体在立法过程中的利益博弈力量要 保持相对平衡，保障各参与力量都能有效的参与立法的讨论。而要保障参与力量 的大致平衡，就必须为公民和社会组织有序行使言论自由、结社、集会、罢工、 游行、示威等政治权利创造必要条件，为各公民群体尤其是弱势群体提供有效组 织与表达自身利益的机会。 分散利益主体的组织化是各公民群体平等有效参与立 法过程的充分条件，在此基础上，公民和社会组织有序行使公民权利，表达自身 的利益诉求，对立法机关施加一定的外部压力，防止立法内容有明显偏好，避免 立法“部门化”或被特殊群体“绑架”，保持社会立法本身的针对性、平等性和 公平性。就违宪或违法（律）审查层面，我国尚未建立完整的违宪或违法审查机 制， 15非法侵犯或不合理对待公民权益的规范性文件或制度大量存在，如侵犯考 生平等受教育权的异地高考制度、以户籍制度为核心的不平等的医疗、住房以及 社会保障制度。这些违宪或违法的规范性文件的存在极大侵犯了公民的社会权 益，造成城乡、区域以及行业的不合理差距，尤其